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非法證據(jù)，是指法律授權(quán)的偵查、檢察、審判人員違反《刑事訴訟法》規(guī)定的制度和程序以違法方法取得的刑事證據(jù)。這些非法證據(jù)能否被采用?能否作為對被告人定罪科刑的根據(jù)?是否予以排除?是刑事訴訟中較為復(fù)雜的問題。但是，隨著人類社會進(jìn)步和人們對刑事訴訟規(guī)則認(rèn)識的提高，各國對非法證據(jù)的危害性的認(rèn)識日趨深刻，并對非法證據(jù)的取舍原則問題達(dá)成共識。

一、非法證據(jù)排除的國際準(zhǔn)則與規(guī)定

對非法證據(jù)的排除，早已受到國際社會的接受和認(rèn)同。在英國1779年的訴桑案件中，強(qiáng)調(diào)了排除非法證據(jù)是為了保障被告人的沉默權(quán)，免于誤導(dǎo)陪審團(tuán)的思想和引起偏見。在英國1791年《聯(lián)邦憲法修正案》第5條規(guī)定，對被告人“不得被迫成為不利于已的證人”，提出自白排除旨在防止自白的虛假性，禁止自證其罪，保障被告人的沉默權(quán)和律師幫助權(quán)。法國、德國、日本等國的刑事訴訟法規(guī)定，對于刑訊逼供和其他非法手段取得的言詞證據(jù)，均持否定態(tài)度，即使被告人同意的，也不可以采用，對侵犯人的尊嚴(yán)和人格自由所得的證據(jù)應(yīng)予禁止采用，甚至規(guī)定超期羈押所收集的口供也屬于非法證據(jù)不得采用，不能作為定案根據(jù)。以上國家的立法與實(shí)務(wù)，奠定了聯(lián)合國通過非法證據(jù)排除有關(guān)國際公約的基礎(chǔ)。

聯(lián)合國大會分別于1975年12月9日通過《保護(hù)人人不受酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格待遇或處罰宣言》(即3452號決議，以下簡稱《宣言》)，和1984年12月10日通過并開放簽署《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》(即第39／46號決議，以下簡稱《公約》)?！缎浴返?2條規(guī)定：“如經(jīng)證實(shí)是因?yàn)槭芸嵝毯推渌麣埲?、不人道或有辱人格的待遇或處罰而作出的供詞，不得在任何訴訟中援引為指控有關(guān)的人或任何其他人的證據(jù)?！贝_立了非法證據(jù)排除的國際準(zhǔn)則?！豆s》第15條規(guī)定：“每一締約國應(yīng)確保在任何訴訟中，不得援引任何業(yè)經(jīng)確定系以酷刑取得的口供為證據(jù)，但這類口供可用作被控施用酷刑者刑訊逼供的證據(jù)?！崩^續(xù)確立非法證據(jù)排除的國際準(zhǔn)則，并進(jìn)一步確認(rèn)為：“用作被控施用酷刑者刑訊逼供的證據(jù)?！?/p>

以上聯(lián)合國文件的規(guī)定，是確立了對非法證據(jù)的取得、排除和各締約國應(yīng)遵循的國際準(zhǔn)則，也是對非法證據(jù)的譴責(zé)和否定，這有助于防止和減少冤假錯案和維護(hù)司法公正、程序公正。

《宣言》和《公約》只將非法證據(jù)的范圍限于言詞證據(jù)，不包括非法收集的物證、書證等實(shí)物證據(jù)。盡管各國對非法收集的實(shí)物證據(jù)的排除做法不一，但對非法的言詞證據(jù)的排除觀點(diǎn)是一致，甚至有些國家對非法收集的物證、書證的實(shí)物證據(jù)有很大的變化。例如，日本最高法院案例，指出實(shí)物證據(jù)的扣押程序和采用方式不合法時，“應(yīng)當(dāng)否定該證物的證據(jù)能力?！币獯罄?988年修改的《刑事訴訟法》第191條規(guī)定，在違反法律禁令的情況下獲得的證據(jù)，不得加以使用，可以在訴訟的任何階段和審級階段中指出上述證據(jù)的排除，這包括對非法言詞和實(shí)物證據(jù)的排除。以上非法證據(jù)排除的國際準(zhǔn)則和國際司法實(shí)踐，有力地推動我國對非法證據(jù)排除的立法趨向。

二、非法證據(jù)排除的我國立法與實(shí)踐

以刑訊逼供收集的非法證據(jù)，早在我國的奴隸社會已經(jīng)產(chǎn)生，是使用暴力和刑具拷問被告人，以逼取口供，作為定罪量刑的依據(jù)的一種審訊形式和方法。進(jìn)入封建社會的秦漢時期野蠻的刑訊逼供已盛行，并作為一種審判形式和方法寫進(jìn)法律。在唐宗時期以后刑訊制度有了新發(fā)展，一是使之規(guī)范化、制度化；二是使用“反坐法”限制刑訊逼供。但是，由于刑訊逼供的合法化，無論其有何變化和發(fā)展，最終無法阻遏刑訊逼供非法采證的惡性發(fā)展。直至國民黨統(tǒng)治時期舊中國，非法證據(jù)還很流行，根本未得到有效的遏止。

1988年9月，我國批準(zhǔn)加入聯(lián)合國《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》，以締約國遵守禁止刑訊逼供、誘供的國際公約義務(wù)。我國《憲法》第37條、第38條、第39條明文規(guī)定，公民的人身自由和人格尊嚴(yán)不受侵犯，公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或非法入侵公民的住宅。非經(jīng)檢察院批準(zhǔn)或法院決定，并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，任何公民不受逮捕?！缎淌略V訟法》第43條規(guī)定：“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)?！睂τ诜欠ㄈ∽C侵犯公民合法權(quán)益的，《刑法》第247條規(guī)定：“司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人實(shí)行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言的，處3年以下有期徒刑或者拘役?！薄爸氯藗麣?、死亡的，依照本法第234條、第232條的規(guī)定罪從重處罰”。即非法取證造成他人傷殘，以故意傷害罪從重處罰；造成他人死亡的，以故意殺人罪從重處罰。

經(jīng)上規(guī)定只是表明我國立法對非法取證行為的徹底否定態(tài)度，但是，什么是非法證據(jù)，非法證據(jù)能否作為定案根據(jù)應(yīng)否排除的問題，《刑事訴訟法》沒有作出明確規(guī)定，只是有關(guān)司法解釋才作規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<刑事訴訟法>若干問題的解釋》第61條規(guī)定：“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證確實(shí)屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)?！弊罡呷嗣駲z察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第265條也同樣規(guī)定這些非法證據(jù)“不能作為指控犯罪的根據(jù)”，并規(guī)定檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)這非法取證的，應(yīng)當(dāng)提出糾正意見，同時要求偵查機(jī)關(guān)另指派偵查人員重新調(diào)查取證，必要時檢察機(jī)關(guān)也可自行調(diào)查取證。偵查機(jī)關(guān)未另指派偵查人員重新調(diào)查取證的，可以依法退回補(bǔ)充偵查。

由此可見，對于非法證據(jù)的界定，《刑事訴訟法》和司法解釋規(guī)定：“刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)”都是非法證據(jù)。對于非法證據(jù)的排除，《刑事訴訟法》未作規(guī)定，而司法解釋規(guī)定“不能作為定案的根據(jù)”和“不能作為指控犯罪的根據(jù)”。雖然我國在立法上，對非法證據(jù)作了徹底的否定和排除，但是，這僅指言詞證據(jù)，對實(shí)物證據(jù)未作否定和排除，尤其是對非法證據(jù)，是否作為定案和指控犯罪的根據(jù)?怎樣認(rèn)定和怎樣排除?是司法實(shí)踐最為復(fù)雜和最為突出的問題，不得不引起司法界的重視。

三、非法證據(jù)排除的爭議與采用

非法證據(jù)常具備有如下特征：一是客觀性，即非法證據(jù)因犯罪行為的發(fā)生而產(chǎn)生的客觀存在的事實(shí)，是不依人們的意志為轉(zhuǎn)移。二是相關(guān)性，即非法證據(jù)與案件事實(shí)之間的聯(lián)系是在案件發(fā)生過程中自然形成的，無論案件何種聯(lián)系，如何復(fù)雜多變，都不能脫離案件事實(shí)。三是違法性，即非法證據(jù)在收集程序、方式上不符合法律的規(guī)定，是以暴力、脅迫、利誘、欺詐、違法羈押等不正當(dāng)方法收集的。非法證據(jù)應(yīng)否排除和能否作為定案依據(jù)的問題，我國司法界主要有如下三種爭議：

一種是真實(shí)肯定說，該說認(rèn)為證據(jù)無論其收集的程序、方式合法與否，只要經(jīng)過查證屬實(shí)的，都應(yīng)承認(rèn)其具有法律效力。其理由是認(rèn)為應(yīng)把非法收集證據(jù)的行為與非法證據(jù)本身區(qū)別開來，不因收集證據(jù)的方法、程序的非法而否認(rèn)證據(jù)的客觀真實(shí)性的法律效力，對違法取證行為可視情節(jié)追究處理，但非法取得的證據(jù)與案情相關(guān)的，不應(yīng)排除仍可采用作為定案根據(jù)。

另一種是全盤否定說，該說認(rèn)為刑訊逼供、威脅、引誘、欺詐以及其他方法收集的證據(jù)，不能作為定案根據(jù)。其理由是認(rèn)為非法收集證據(jù)的行為與使用這些非法行為取得的證據(jù)不能區(qū)別開來，行為的違法決定證據(jù)的非法，以非法行為收集的證據(jù)屬于非法證據(jù)，當(dāng)然應(yīng)予排除不能作為定案根據(jù)。

再一種是折衷說，該說認(rèn)為應(yīng)將言詞證據(jù)與實(shí)物證據(jù)區(qū)別開來。以非法手段收集的言詞證據(jù)應(yīng)全盤否定和排除，以這手段收集的實(shí)物證據(jù)不應(yīng)排除而應(yīng)采用。其理由認(rèn)為言詞證據(jù)是受非法逼取和騙取得來的口供，具有極大的虛假性不應(yīng)采用。實(shí)物證據(jù)與此不同，不會因收集程序和方法的違法而改變其真實(shí)性，因而不應(yīng)排除而應(yīng)采用或者限制性采用地作為定案根據(jù)。

非法證據(jù)采用與否，各有得失，莫衷一是。如果全盤否定和排除非法證據(jù)，使兇殘的犯罪人有時會因?yàn)槭占欠ㄗC據(jù)而宣告其無罪放縱了犯罪，一則這些犯罪人有時會對被害人或證人行兇或?qū)嵤┢渌麍?bào)復(fù)行為。再則被害人及其親友產(chǎn)生對司法制度和社會不滿的情緒，甚至?xí)?bào)復(fù)被告人。兩者都會引起社會動蕩。如果全盤肯定和采用非法證據(jù)，可能會以非法證據(jù)對被告人定罪科刑實(shí)現(xiàn)國家的刑罰權(quán)，但它助長非法取證導(dǎo)致更廣泛侵犯人權(quán)，制造更多的冤假錯案，且與國際司法準(zhǔn)則和我國的刑事訴訟制度不相稱，這比全盤否定和排除非法證據(jù)的危害更大。

筆者認(rèn)為，對于非法證據(jù)是否可作為證據(jù)采用，是否可作為定案根據(jù)，我國批準(zhǔn)加入的聯(lián)合國《公約》第15條已明確規(guī)定，非法收集的言詞證據(jù)不得援引作為定案根據(jù)，只作為刑訊逼供者違法取證的證據(jù)，且我國司法解釋也作相應(yīng)規(guī)定。因此，對于非法收集被告人口供、被害人陳述、證人證言等言詞證據(jù)，一律應(yīng)予排除不得采用。對于書證、物證等實(shí)物證據(jù)，具有不可取代性，有的在收集證據(jù)中存在某些瑕疵之處，原則上也不宜全盤排除，應(yīng)設(shè)立若干例外采用規(guī)則。對于非例外規(guī)則收集的實(shí)物證據(jù)應(yīng)一律排除。這也是履行國際公約的義務(wù)和阻遏刑訊逼供的體現(xiàn)。

四、非法證據(jù)排除的現(xiàn)狀與對策

合法證據(jù)必須是法定人員依法定程序以合法方法收集，證據(jù)必須具有合法的形式和來源，證據(jù)必須經(jīng)法定程序查證屬實(shí)的。非法證據(jù)除以刑訊逼供收集的證據(jù)實(shí)質(zhì)要件外，不具備如下四種形式要件的，也不屬于合法證據(jù)：(一)不屬于《刑事訴訟法》第92條規(guī)定的六種證據(jù)形式的；(二)不由法定人員收集的；(三)違反法定程序收集到的；(四)違反法定程序?qū)彶榈?。在我國?dāng)前的司法實(shí)踐中，在收集證據(jù)方面，無論實(shí)質(zhì)要件抑或形式要件，都存在較為嚴(yán)重的不合法之處。

例如，有些偵查人員對犯罪嫌疑人嚴(yán)刑拷打，不是用拳、腳、棒毆打，就是用利針刺手指，或者天凍用冷風(fēng)天暖用熱氣吹，以逼取犯罪嫌疑人的口供。也例如，有的用花言巧語利誘，或者以按照偵查人員要求作供的就可釋放作為引誘，甚至有的用讓販毒者、吸毒者吸食套誘口供。亦例如未經(jīng)法定人員收集，如紀(jì)檢人員收集偵查和定案證據(jù)。未經(jīng)法定程序收集和審查，如有些定案證據(jù)未經(jīng)舉證、認(rèn)證、質(zhì)證。這些違反刑事訴訟法規(guī)定的程序和制度收集的非法證據(jù)時有發(fā)生。

盡管我國《刑法》專條設(shè)置刑訊逼供罪和暴力取證罪，但實(shí)質(zhì)追究刑事責(zé)任的少，而未被追究放縱的多，尤其是大量的非法證據(jù)被采用作為定案根據(jù)，當(dāng)被告人提出自己的口供被逼取或誘取時，或者辯護(hù)人要求對這些事實(shí)查清時，即使控方重新調(diào)查，但控方往往只是要求偵查機(jī)關(guān)出具證明，由偵查機(jī)關(guān)“自己證明自己”沒有刑訊逼供，是犯罪嫌疑人經(jīng)過法律教育后自愿供述的，審判機(jī)關(guān)便以此作為定案根據(jù)，把非法證據(jù)當(dāng)作合法證據(jù)采用，造成不少的冤假錯案出現(xiàn)。

筆者認(rèn)為，我國是《公約》的締約國，《刑事訴訟法》也明確規(guī)定：“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他方法收集證據(jù)”，《刑法》也規(guī)定對這些違法犯罪行為予以嚴(yán)懲，司法解釋也規(guī)定“不能作為定案的根據(jù)”和“不能作為指控犯罪的根據(jù)”，公安司法人員更應(yīng)成為遵守國際公約和我國法律的典范。

因此，筆者建議我國應(yīng)修改《刑事訴訟法》，或者在有關(guān)司法解釋中進(jìn)一步作出明確規(guī)定，建立和完善如下排除非法證據(jù)的刑事訴訟制度：

(一)將非法證據(jù)排除規(guī)則確立為刑事訴訟基本原則之一。非法證據(jù)排除規(guī)則應(yīng)包括言詞非法證據(jù)一律排除規(guī)則、非法實(shí)物證據(jù)例外排除規(guī)則。非法實(shí)物證據(jù)例外排除規(guī)則，其中規(guī)定對于危及國家和社會利益、不損害公民權(quán)益、被告人無罪、被告人同意采用、補(bǔ)辦手續(xù)可完善等證據(jù)可采用不予排除。

(二)將非法證據(jù)的舉證責(zé)任歸為控方和偵查機(jī)關(guān)負(fù)擔(dān)，如果被告人和辯護(hù)人提出有非法證據(jù)嫌疑的事實(shí)，而控方無法提供有效的證據(jù)否定這事實(shí)的，則認(rèn)定其收集的證據(jù)為非法證據(jù)，不能作為定案根據(jù)。

(三)確立證據(jù)收集監(jiān)督制度，訊問犯罪嫌疑人、被告人時，必須有其聘請的律師或者被告人接受的第三人在場，并由律師和第三人證實(shí)偵查人員、控方?jīng)]有非法取證行為，或者以合法的視聽資料證實(shí)偵查人員和控方?jīng)]有刑訊逼供的行為，方能認(rèn)定其證據(jù)合法，否則，概以非法證據(jù)論處，不能作為定案根據(jù)。

(四)行使扣押、搜查、勘驗(yàn)、勘查、檢查等強(qiáng)制偵查行為時，應(yīng)由檢察機(jī)關(guān)決定，非經(jīng)檢察機(jī)關(guān)決定，除緊急情況外，偵查機(jī)關(guān)不得行使。并確立超期羈押收集的證據(jù)為非法證據(jù)的規(guī)則，不能以這些非法關(guān)押收集的證據(jù)作為定案根據(jù)。

(五)廢止《刑事訴訟法》第93條“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答”的規(guī)定，修改為“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，有權(quán)保持沉默拒絕回答?！辟x予和保障犯罪嫌疑人、被告人的沉默權(quán)。