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一、引言：困境與出路

行政法是什么？在二十世紀(jì)九十年代以前的中國(guó)，盡管人們對(duì)這個(gè)問(wèn)題的回答不盡相同，但梳理這些回答時(shí)，可以發(fā)現(xiàn)一個(gè)共同特點(diǎn)，就是都以行政權(quán)作為行政法的出發(fā)點(diǎn)和歸宿，圍繞行政權(quán)的維護(hù)或者控制來(lái)建立行政法理論大廈，由此產(chǎn)生了中國(guó)行政法的兩大傳統(tǒng)理論：“管理論”和“控權(quán)論”。“管理論”傾向于把政府看作是全能至善、不食人間煙火的非人格化組織，進(jìn)而認(rèn)為行政法的目的在于維護(hù)政府的權(quán)威，讓政府在行政法的庇護(hù)下全心全意地為人民服務(wù)。但事實(shí)證明，政府并不是萬(wàn)能的，更不是至善的，政府在很多情況下會(huì)好心辦壞事，有許多事情正是在政府大力提倡甚至強(qiáng)制推行下而使群眾利益遭受嚴(yán)重?fù)p害。比如，過(guò)去我國(guó)在農(nóng)村長(zhǎng)期推行的“歸大堆”，現(xiàn)在仍在一些地方強(qiáng)制推行的所謂“規(guī)模經(jīng)營(yíng)”，以及在企業(yè)兼并中的“拉郎配”等，也許其本意是好的，但結(jié)果卻是把群眾搞得吃不飽飯，或者把一個(gè)好端端的企業(yè)搞得負(fù)債累累甚至破產(chǎn)。而大量腐敗案件證明，政府權(quán)力并不總是被用于為群眾辦好事、辦實(shí)事上，在許多情況下卻被少數(shù)人用于謀取私利的工具，比如審批、許可、處罰等本來(lái)是政府對(duì)社會(huì)和市場(chǎng)進(jìn)行管理的必要手段，但在很多情況下卻成為一部分人謀取自身利益的工具。面對(duì)全能至善政府失敗的現(xiàn)實(shí)，“控權(quán)論”反其道而行之，認(rèn)為政府本質(zhì)上是易做壞事的，因此行政法的目的是控制政府權(quán)力，認(rèn)為最小的政府才是最好的政府?？墒?，自從改革開放以來(lái)，我們一方面多次進(jìn)行機(jī)構(gòu)改革，三番五次強(qiáng)調(diào)轉(zhuǎn)變政府職能，但另一方面要求加強(qiáng)政府管理的事務(wù)又越來(lái)越多，因此剛精減掉的機(jī)構(gòu)又得恢復(fù)，剛轉(zhuǎn)移出去的職能又得收回，始終走不出“精減-膨脹-再精減-再膨脹”這個(gè)怪圈。而國(guó)家制定的一些旨在控制政府權(quán)力、保護(hù)群眾利益的法律，卻在實(shí)施中變得面目全非，比如行政訴訟法，立法初衷是監(jiān)督行政權(quán)，為行政相對(duì)人在其利益受到行政機(jī)關(guān)侵害時(shí)提供救濟(jì)，但很多情況下，行政相對(duì)人并不敢起訴行政機(jī)關(guān)，這里除了法院存在審判不公、官官相護(hù)的原因外，另一個(gè)重要原因是行政相對(duì)人可能會(huì)為贏得一次官司而輸?shù)粢皇狼屐o。相反，由于有了行政訴訟制度的存在，卻可能成為個(gè)別行政部門欲所欲為的護(hù)身符：“你不服可以到法院去起訴”，但他明知相對(duì)方并不敢去起訴。為什么播下龍種收獲的卻是跳蚤？為什么殫精竭慮提出的理論在現(xiàn)實(shí)面前卻顯得蒼白無(wú)力？如何擺脫行政法理論的困境？成為20世紀(jì)90年代以來(lái)我國(guó)行政法學(xué)理論研究的重要任務(wù)。

面對(duì)“管理論”和“控權(quán)論”的困境，羅豪才教授等拋棄以行政權(quán)為中心理論模式，將行政主體與行政相對(duì)人之間的關(guān)系作為行政法理論的切入點(diǎn)，提出行政法是平衡行政權(quán)與公民權(quán)利的“平衡法”理論，認(rèn)為“現(xiàn)代行政法既不是管理法，也不是控權(quán)法，而是保護(hù)行政權(quán)與公民權(quán)處于平衡狀態(tài)的平衡法。”主張“行政權(quán)既要受到控制，又要受到保障；公民權(quán)既要受到保護(hù)，又要受到約束；行政權(quán)與公民權(quán)之間也應(yīng)既相互制約，又相互平衡?！薄捌胶庹摗碧岢龊笫艿嚼碚摻绺叨戎匾?，引起了熱烈討論，對(duì)立法、執(zhí)法、司法實(shí)踐產(chǎn)生了重大影響。但“平衡論”也受到了為何必須平衡、如何平衡、何為平衡等一系列詰問(wèn)。這些看似善意的詰問(wèn)，其實(shí)每一個(gè)問(wèn)題都具有顛覆性的，能否對(duì)這些詰問(wèn)作出有說(shuō)服力的解釋，是“平衡論”能否具有生命力的關(guān)鍵。

理論的困境，往往源于方法的陳舊和落后。方法，是為達(dá)到、實(shí)現(xiàn)某種目標(biāo)所采用的工具和途徑。能夠使用工具并不斷改進(jìn)工具進(jìn)行創(chuàng)造性勞動(dòng)，是人區(qū)別于其他動(dòng)物的標(biāo)志。人類社會(huì)的每一個(gè)進(jìn)步，往往與工具的進(jìn)步緊密地聯(lián)系在一起。在實(shí)物生產(chǎn)領(lǐng)域，正是鐵器的使用，導(dǎo)致了農(nóng)業(yè)革命，而蒸氣機(jī)的發(fā)明，則把人類從農(nóng)業(yè)社會(huì)帶入工業(yè)社會(huì)。如今，隨著電腦和互聯(lián)網(wǎng)的普及，人類社會(huì)正進(jìn)入一個(gè)陌生而又充滿神奇的信息時(shí)代?？茖W(xué)研究也是如此，每一次科學(xué)研究的突破，往往與方法、工具的突破密切相關(guān)。因此，欲革新行政法理論，必須革新行政法律方法。所謂行政法律方法，就是行政法律學(xué)家分析行政法律現(xiàn)象的工具和進(jìn)路。近年來(lái)，羅豪才教授等將公共選擇理論、博弈論、利益衡量等方法引入行政法學(xué)研究，為“平衡論”注入了新的活力，使“平衡論”獲得了新的法律方法的支撐。

本文試圖在以上研究的基礎(chǔ)上，綜合運(yùn)用公共選擇理論、博弈論和利益考量等方法，對(duì)行政法學(xué)若干基本問(wèn)題作些粗淺分析。

二、人性假設(shè)：行政法理論的邏輯起點(diǎn)

1、何為“假設(shè)”？

任何理論都有一個(gè)起點(diǎn)。這個(gè)起點(diǎn)要么是一個(gè)尚等證明的假設(shè)，要么是一個(gè)不證自明的公理。離開了假設(shè)和公理，任何理論研究都無(wú)從開始。比如，“一加一等于二”是數(shù)學(xué)的一個(gè)再簡(jiǎn)單不過(guò)的常識(shí)，但為什么“一加一等二”而不等于其他某一個(gè)數(shù)字，至今仍未得到證明，而只是一個(gè)假設(shè)。但正因?yàn)橛辛诉@個(gè)假設(shè)，才得以建立起整個(gè)數(shù)學(xué)王國(guó)，進(jìn)而得以建立起其他一系列科學(xué)理論。可以設(shè)想，如果離開了“一加一等于二”這一假設(shè)，數(shù)學(xué)乃至整個(gè)科學(xué)是否還能發(fā)展下去？

什么是假設(shè)？假設(shè)不是毫無(wú)根據(jù)的猜想、判斷，毫無(wú)根據(jù)的猜想不是假設(shè)，是臆測(cè)。合理的假設(shè)是建立在長(zhǎng)期的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)或觀察思考的基礎(chǔ)上，對(duì)未知事物的狀況或發(fā)展趨勢(shì)所作出的猜想、判斷.有些假設(shè)經(jīng)過(guò)證明是真實(shí)的，成為真理；有些則可能被證明并不真實(shí)或不完全真實(shí)，成為假真理或者半真理。因此，假設(shè)離真實(shí)的遠(yuǎn)近程度，決定了理論的可信程度和是否具有生命力。但人類所認(rèn)識(shí)到真理都是相對(duì)的，支撐一個(gè)我們所謂的真理的背后仍然隱藏著另一個(gè)或者多個(gè)假設(shè)。

與自然科學(xué)是研究自然現(xiàn)象的科學(xué)不同，社會(huì)科學(xué)是研究人自身的科學(xué)。因此，恰如自然科學(xué)的假設(shè)離不開對(duì)隱藏在自然現(xiàn)象背后的自然規(guī)律的假設(shè)一樣，社會(huì)科學(xué)的假設(shè)離不開對(duì)隱藏在人的行為背后的人性的假設(shè)。人是什么？人的本性是善還是惡？或者既善也惡？或者是既不善也不惡？對(duì)這些的不同回答往往導(dǎo)致不同的研究結(jié)論，從而產(chǎn)生不同的社會(huì)理論。行政法乃至整個(gè)社會(huì)科學(xué)理論的分歧，如果不停地追問(wèn)下去，往往可以追溯到對(duì)人性的不同假設(shè)。所以，人性假設(shè)往往是社會(huì)理論的邏輯起點(diǎn)。

古今中外，對(duì)人性提出了多種多樣的假設(shè)，在我國(guó)古代有儒家的“性善論”、法家的“性惡論”等，在西方有基督教的“原罪說(shuō)”、亞里士多德的“政治人”、亞當(dāng)。斯密的“經(jīng)濟(jì)人”、梅奧的“社會(huì)人”等多種多樣的假設(shè)。正是由于對(duì)人性的種種不同假設(shè)，導(dǎo)致對(duì)人的行為的不同解釋，進(jìn)而導(dǎo)致對(duì)人的行為采取不同的態(tài)度，從而產(chǎn)生不同的社會(huì)理論和社會(huì)制度。當(dāng)然，一種社會(huì)制度的形成是一個(gè)歷史的過(guò)程，不是由一兩個(gè)理論家先驗(yàn)地設(shè)計(jì)出來(lái)的，在它的形成過(guò)程中，會(huì)受各種各樣的人性假設(shè)、社會(huì)理論、政治主張的影響，不可能是純而又純的按照一種主張?jiān)O(shè)計(jì)出來(lái)，從而使社會(huì)制度呈現(xiàn)出多種多樣、色彩斑斕的多元狀況。

2、“經(jīng)濟(jì)人”假設(shè)

在種種不同的人性假設(shè)中，“經(jīng)濟(jì)人”假設(shè)是當(dāng)今頗為流行的人性假設(shè)之一?！敖?jīng)濟(jì)人”假設(shè)最早是由經(jīng)濟(jì)學(xué)家亞當(dāng)。斯密提出的，他通過(guò)觀察公元18世紀(jì)的蘇格蘭人后，認(rèn)為人天然具有從事經(jīng)濟(jì)交換的傾向，是“經(jīng)濟(jì)人”。此后，“經(jīng)濟(jì)人”假設(shè)成為經(jīng)濟(jì)學(xué)的一個(gè)基本假設(shè)，是經(jīng)濟(jì)學(xué)研究中經(jīng)常運(yùn)用的一種分析工具，后來(lái)又被公共選擇理論引入政治學(xué)研究。

“經(jīng)濟(jì)人”假設(shè)有三個(gè)要點(diǎn)：一是，所有的社會(huì)活動(dòng)，最后都可以歸結(jié)為個(gè)人的活動(dòng)，不論是在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域還是在政治領(lǐng)域，作出行為的都是具體的個(gè)人，體現(xiàn)的是行為者個(gè)人的意愿?！敖?jīng)濟(jì)學(xué)上的第一個(gè)基礎(chǔ)假設(shè)是：‘個(gè)人’（individual）是所有經(jīng)濟(jì)分析的基本單位。”“所有取決或選擇都是由個(gè)人作主的。集體的取決，是由個(gè)人的取決集合而成?！倍牵袀€(gè)人都是自利的，都是追求利益最大化的，其所作出的每個(gè)行為都是最有利于實(shí)現(xiàn)自身利益最大化的。經(jīng)濟(jì)學(xué)“第二個(gè)基礎(chǔ)假設(shè)是：每個(gè)人的任何行為，都是自私自利的！那是說(shuō)，每個(gè)人在有局限的情況下都會(huì)為自己爭(zhēng)取最大的利益。無(wú)論是勤奮、休息、欺騙、捐錢……都是以自私為出發(fā)點(diǎn)。”5三是，所有個(gè)人都是理性的，其所作出的行為都是經(jīng)過(guò)理性思考作出的，都是符合利益最大化要求的。“經(jīng)濟(jì)人”假設(shè)與以往對(duì)人性的假設(shè)的一個(gè)重要不同之處是：“經(jīng)濟(jì)人”假設(shè)拋棄人性非善即惡的二者必居其一假設(shè)，在承認(rèn)人是自利的、追求利益最大化的同時(shí)，又認(rèn)為人是在“理性”指引下追求自利和利益的最大化。理性告訴人們，人是不能單方實(shí)現(xiàn)利益最大化的，在維護(hù)、追求、實(shí)現(xiàn)自利的同時(shí)，必須照顧他利，必須學(xué)會(huì)妥協(xié)。理性還告訴人們，任何一個(gè)實(shí)現(xiàn)自身利益最大化都要受到一系列條件約束，最大化只能是在現(xiàn)實(shí)條件下最大可能實(shí)現(xiàn)的利益，不是理想中的最大利益，因此，必須學(xué)會(huì)放棄。

傳統(tǒng)上，經(jīng)濟(jì)和政治這兩個(gè)領(lǐng)域一直被區(qū)別開來(lái)的。政治學(xué)只研究人在公共舞臺(tái)上的行為；經(jīng)濟(jì)學(xué)只研究人在經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)上的行為。政治學(xué)假設(shè)政治家追求公共利益，經(jīng)濟(jì)學(xué)則假設(shè)所有的人都追求自己的私利。公共選擇理論將“經(jīng)濟(jì)人”假設(shè)運(yùn)用于政治研究，認(rèn)為在政治領(lǐng)域和經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中活動(dòng)的人，都是同一個(gè)人，都是自利的、理性的、追求效用最大化的“經(jīng)濟(jì)人”。認(rèn)為人就是人，任何人都不會(huì)因?yàn)檎加幸粋€(gè)顯赫的職位而使“人性”有一點(diǎn)點(diǎn)改變，任何人都不會(huì)因?yàn)槁毼坏母淖兌棺约鹤兊酶訜o(wú)私。一個(gè)人不論他是為私人老板打工，還是在政府機(jī)關(guān)工作，或者做其他什么工作，只要有條件和可能，他都會(huì)選擇能為自己帶大最大滿足的決策或者物品。這些滿足可能是物質(zhì)上，也可能是精神上的。如果把利益僅僅理解為物質(zhì)利益，就很難解釋那些為了某種理想而拋棄優(yōu)厚的物質(zhì)利益的行為。正因?yàn)槿擞凶非罄孀畲蠡膬A向，因此，每個(gè)人不論他在從事什么工作，都必須受到制約，否則，都可能為了自身利益而損害他人利益。同時(shí)，也必須受到激勵(lì)，維護(hù)、保障、促進(jìn)每一個(gè)人在不損害他人利益的前提下實(shí)現(xiàn)自身利益的最大化。

公共選擇理論認(rèn)為，人類社會(huì)由兩個(gè)市場(chǎng)組成：一個(gè)是經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)，一個(gè)是政治市場(chǎng)。作為“經(jīng)濟(jì)人”，每個(gè)人都從自己的偏好和效用函數(shù)出發(fā)，努力從市場(chǎng)交易活動(dòng)中尋求和創(chuàng)造使自己獲得最大利益的機(jī)會(huì)。人既無(wú)所謂善，也無(wú)所謂惡，人的行為都是受利益最大化的驅(qū)使。每個(gè)人在經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)上一切活動(dòng)都以成本－收益計(jì)算為基礎(chǔ)，不論是購(gòu)買商品還是進(jìn)行投資，都追求最小的投入、最大的收獲。在政治市場(chǎng)上，人的活動(dòng)也同樣以成本－收益計(jì)算為基礎(chǔ)?！罢渭壹葲](méi)有愛(ài)，也沒(méi)有恨。支配他們的是利益而非情感。”進(jìn)而，公共選擇理論又把社會(huì)各種有形的或無(wú)形的物品區(qū)分為私人物品和公共物品兩種。在經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)上，人們購(gòu)買私人物品，在政治市場(chǎng)上，人們購(gòu)買公共物品。不論購(gòu)買什么物品，每個(gè)人都爭(zhēng)取用最小付出獲得最大收益，為此買賣雙方必然要經(jīng)過(guò)激烈的討價(jià)還價(jià)。這個(gè)討價(jià)還價(jià)的過(guò)程，就是一個(gè)博弈的過(guò)程。當(dāng)參與博弈的人數(shù)足夠多的時(shí)候，博弈的過(guò)程就是成為一種公共選擇的過(guò)程。

同時(shí)，公共選擇理論也認(rèn)為，政治市場(chǎng)上的交易與經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)上的交易有三點(diǎn)區(qū)別：（1）經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)上交易的是私人物品，如食品、衣物等，交易媒介是貨幣；政治市場(chǎng)上交易的是公共物品，如法律、政策、規(guī)則、公共服務(wù)等，交易媒介是投票、利益集團(tuán)、代議制、政黨和政府等。（2）經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)上的交易主要在單個(gè)主體（個(gè)人和企業(yè)）之間進(jìn)行，而政治市場(chǎng)上的交易主要是集團(tuán)（或組織）、政黨之間進(jìn)行。（3）經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)上的交易基本上是一種自愿的、平等的和等價(jià)的交易，而政治市場(chǎng)上的交易具有一定的非自愿性、不平等性和強(qiáng)制性，在多數(shù)規(guī)則下，少數(shù)必須服從多數(shù)。當(dāng)然，多數(shù)也不能欲所欲為，也要受到自然正義原則的制約，但總體而言，社會(huì)規(guī)則是受控于多數(shù)人的。

3、“經(jīng)濟(jì)人”假設(shè)與“平衡論”的邏輯起點(diǎn)

行政法從哪里開始自己的起點(diǎn)？“管理論”和“控權(quán)論”都是從行政權(quán)開始的?！肮芾碚摗钡臐撛诩僭O(shè)傾向于行政權(quán)是善的，因此主張行政法應(yīng)側(cè)重于對(duì)行政權(quán)的維護(hù)，同時(shí)也要受監(jiān)督、制約?！翱貦?quán)論”的潛在假設(shè)傾向于行政權(quán)是惡的，因此主張行政法應(yīng)側(cè)重于對(duì)行政權(quán)的控制和監(jiān)督，同時(shí)要維護(hù)合法行政，保證行政效率。但大量事實(shí)證明，這兩個(gè)假設(shè)都是站不腳的，行政權(quán)既不是完全的善，也不是完全的惡，而是既會(huì)從善也會(huì)從惡?！捌胶庹摗绷肀傧獜?，從行政權(quán)與公民權(quán)、行政主體與行政相對(duì)人之間的關(guān)系入手，提出行政法本質(zhì)上是平衡法。但行政權(quán)與公民權(quán)關(guān)系并不是“平衡論”的邏輯起點(diǎn)，如果以此為起點(diǎn)，還難以對(duì)行政法為什么是“平衡法”作出令人滿意的回答。透過(guò)“平衡論”的一系列主張可以發(fā)現(xiàn)，其實(shí)隱藏在“平衡論”深處的是對(duì)人性的“經(jīng)濟(jì)人”假設(shè)，這才是“平衡論”的邏輯起點(diǎn)。

按照“經(jīng)濟(jì)人”假設(shè)，行政法律關(guān)系中的每一個(gè)人都是“經(jīng)濟(jì)人”，其行為都受自利、理性和利益最大化原則支配。行政法是行政法律關(guān)系參與各方購(gòu)買的一種公共物品。行政法的制定者是這一公共物品的供給者，受行政法約束者（行政主體和行政相對(duì)人）是這一公共物品的消費(fèi)者。而行政法制定者本身，又是另一種公共物品。每一種公共物品的生產(chǎn)，是眾多人共同參與博弈的結(jié)果，是一種公共選擇。而博弈又分為合作博弈與非合作博弈。合作博弈是與非合作博弈的主要區(qū)別是參與博弈各方能否達(dá)成具有約束力的協(xié)議。如果有，就是合作博弈；反之，就是非合作博弈。在一個(gè)民主充分的社會(huì)里，法律的制定過(guò)程是一個(gè)民主的過(guò)程，行政法本質(zhì)上是全體社會(huì)成員共同參與制定的，是合作博弈的產(chǎn)物，是參與博弈各方在現(xiàn)有條件下所能實(shí)現(xiàn)的利益最大化，體現(xiàn)了各方利益沖突的平衡。行政法是否體現(xiàn)了各方利益的平衡，是行政法能否得到有效實(shí)施的重要因素。如果行政法制定過(guò)程中民主不夠，博弈不充分，制定出來(lái)的行政法不能體現(xiàn)各方利益的平衡，沒(méi)有實(shí)現(xiàn)利益最大化的一方必然會(huì)繼續(xù)博弈下去，合作博弈就轉(zhuǎn)變成非合作博弈，這樣行政法的實(shí)施就會(huì)受到抵制甚至有意違背。

同時(shí)，我們?cè)诎选敖?jīng)濟(jì)人”假設(shè)引入行政法研究時(shí)，也要看到“經(jīng)濟(jì)人”假設(shè)也有一定的局限性。（1）“經(jīng)濟(jì)人”假設(shè)把所有的社會(huì)活動(dòng)都?xì)w結(jié)為單個(gè)人的活動(dòng)，將各種各樣的利益都?xì)w結(jié)為個(gè)人利益，并不完全符合事實(shí)。雖然社會(huì)活動(dòng)最后都要體現(xiàn)為每一個(gè)人的活動(dòng)，但很多情況下，每一單個(gè)人的活動(dòng)是作為某個(gè)共同體活動(dòng)的一部分，個(gè)人利益要求會(huì)被要求服從于某一共同體利益要求，這時(shí)共同體將會(huì)代替?zhèn)€人而成為一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的“經(jīng)濟(jì)人”而存在。比如，幾個(gè)人共同投資成立一個(gè)企業(yè)，一方面，這個(gè)企業(yè)的行為要體現(xiàn)各個(gè)投資者的利益要求，但同時(shí)又都不是每一個(gè)具體投資者的利益要求，而是各個(gè)投資者的利益要求的最大公約數(shù)。這個(gè)最大公約數(shù)，獨(dú)立于某一單個(gè)投資者的利益，從而成為一個(gè)獨(dú)立的法人利益。由此推廣到一個(gè)國(guó)家、一個(gè)機(jī)關(guān)、一個(gè)團(tuán)體、一個(gè)地方等，凡是由眾多人數(shù)構(gòu)成的共同體，或多或少都會(huì)有自己相對(duì)獨(dú)立的利益要求。如果一個(gè)共同體的人數(shù)足夠多（如國(guó)家），所有的共同體成員無(wú)法直接參與執(zhí)行共同體職能時(shí)，就需要選擇一部分人負(fù)責(zé)執(zhí)行共同體的職能，這時(shí)，負(fù)責(zé)執(zhí)行共同體職能的這部分人又會(huì)結(jié)成一個(gè)小的共同體，產(chǎn)生小共同體的利益要求。這里的小共同體還可能再分為若干個(gè)更小的共同體。這樣，我們?cè)谝粋€(gè)人數(shù)足夠多的共同體中，就可以看到這樣幾個(gè)不同層次的利益要求：個(gè)人利益-一個(gè)或若干個(gè)小共同體利益-共同體利益。因此，我們?cè)谶\(yùn)用“經(jīng)濟(jì)人”假設(shè)作為研究分析工具時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分不同層面的利益要求，否則就很難對(duì)某些群體性行為（如部門主義、地方主義等）作出合理的解釋。（2）“經(jīng)濟(jì)人”假設(shè)將人的自利性和理性運(yùn)用于任何人、任何情況，可能過(guò)于絕對(duì)化。人的自利性、理性，只能說(shuō)在通常環(huán)境中、多數(shù)情況下、絕大多數(shù)人是這樣的，并不能適用于任何環(huán)境、任何時(shí)候、任何人，在某些特殊環(huán)境中、例外情況下、個(gè)別人的行為則可能不是自利、理性的選擇。比如，舍已救人行為，就很難用“自利”來(lái)解釋；有的人在盛怒之下做出的舉動(dòng)，也很難說(shuō)是“理性”的。有的人認(rèn)為，舍已救人者是為了獲得社會(huì)贊譽(yù)，因此也是自利的。可能有一些救人者確實(shí)是為了獲得社會(huì)贊譽(yù)，借機(jī)揚(yáng)名，但我們看到有許許多多的救人者卻隱姓埋名，并不想出名。有的人認(rèn)為，即使不想出名，也是為了良心平安。但如果一個(gè)人為了良心平安而寧愿冒生命危險(xiǎn)去救另一個(gè)人，就很難說(shuō)是一種追求利益最大化的選擇了。

三、平衡：尋找行政法合理的“度”

1、為何必須平衡？

為什么說(shuō)行政法必須是平衡法？沈巋博士運(yùn)用本質(zhì)探索方法、矛盾分析方法、歷史考察方法、建構(gòu)理想類型方法、整體的和系統(tǒng)的認(rèn)知方法，對(duì)此進(jìn)行了系統(tǒng)的論證.而從公共選擇角度，行政法的平衡要求，不是某種外部力量對(duì)行政法所提出的要求，而是“經(jīng)濟(jì)人”之間為實(shí)現(xiàn)自身利益最大化對(duì)公共選擇結(jié)果所提出的一種要求。也就是說(shuō)，行政法作為一種公共選擇的結(jié)果，必須使各方“經(jīng)濟(jì)人”的利益在共同的約束條件下都得到最大化，不能有所偏向。

按照“經(jīng)濟(jì)人”假設(shè)，政府和法律是人們?yōu)榱藢?shí)現(xiàn)自身利益最大化的需要而建立的，是人類社會(huì)發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，不是自始存在的。人類社會(huì)最初沒(méi)有政府，也沒(méi)有法律，但仍然有秩序，仍然有市場(chǎng)交易活動(dòng)。“沒(méi)有軍隊(duì)、憲兵和警察，沒(méi)有貴族、國(guó)王、總督、地方官和法官，沒(méi)有監(jiān)獄，沒(méi)有訴訟，而一切都是有條有理的。一切爭(zhēng)端和糾紛，都由當(dāng)事人的全體氏族或部落來(lái)解決，或者由各個(gè)氏族相互解決?！边@是恩格斯所描寫的原始社會(huì)的景象.但完全不需要政府和法律的社會(huì)，只能在具備以下三個(gè)條件時(shí)才能得以維持：

一是，信息對(duì)稱。人們結(jié)成社會(huì)是為了進(jìn)行交易。人天然具有一種傾向，“這種傾向就是互通有無(wú)，物物交易，互相交易。”而要使交易得以有效進(jìn)行，交易雙方必須擁有必要的共同信息，具有必要的共同知識(shí)，雙方必須對(duì)所交易的商品的性能、質(zhì)量和對(duì)方信譽(yù)有足夠的了解，否則交易就難以開展。試想，如果你在一個(gè)陌生的地方，遇到一個(gè)素不相識(shí)的人，向你推銷一種你從沒(méi)有見(jiàn)過(guò)也不知其用途、質(zhì)量、市場(chǎng)價(jià)格或者知之不多的商品，你是否會(huì)購(gòu)買呢？絕大多數(shù)人在這種情況是不會(huì)購(gòu)買的。因?yàn)檫@時(shí)信息是嚴(yán)重不對(duì)稱的，推銷者對(duì)該商品的相關(guān)信息有充分的了解，而你則一無(wú)所知或所知甚少，必然會(huì)擔(dān)心上當(dāng)受騙。但如果你對(duì)這一商品的相關(guān)信息有足夠的了解，則交易可能達(dá)成。在一個(gè)沒(méi)有政府和法律的社會(huì)里，要實(shí)現(xiàn)信息對(duì)稱，這個(gè)社會(huì)必須是一個(gè)較小的共同體。因?yàn)樵谝粋€(gè)較小的共同體里，人們相互認(rèn)識(shí)，信息傳遞迅速，每個(gè)人的品行、資信狀況，相互了然于心，交易是可預(yù)測(cè)的，因此人們樂(lè)于進(jìn)行交易。而共同體成員相對(duì)固定，使博弈可以多次反復(fù)地進(jìn)行下去，不是一次性博弈，不是一錘子買賣，如果有人不履行交易義務(wù)，沒(méi)有信譽(yù)，以后就沒(méi)有人愿意和他進(jìn)行交易了，他就很難在共同體生存下去。在這些條件約束之下，出于實(shí)現(xiàn)自身利益最大化的需要，多數(shù)人會(huì)自覺(jué)遵守平等、自愿交易規(guī)則，可以不需要政府和法律的強(qiáng)制。

二是，商品的外部性不明顯。任何進(jìn)入市場(chǎng)進(jìn)行交易的人，都是為了實(shí)現(xiàn)自身利益的最大化，是為了自己的需要而去購(gòu)買商品，而不會(huì)為了別人的需要而去購(gòu)買商品。因此，一個(gè)有效的市場(chǎng)，必須是商品的效益和成本都能在市場(chǎng)價(jià)格上得到充分反映，你所獲得的收益都是你用相等的價(jià)格所購(gòu)買的，你所花的錢剛好是你所獲得的收益，既不多也不少。也就是說(shuō)，用于交易的商品的外部性不明顯，不會(huì)產(chǎn)生或很少產(chǎn)生溢出效應(yīng)，不會(huì)發(fā)生或很少發(fā)生“搭便車”現(xiàn)象。但這種情況只能出現(xiàn)在用于交易的商品主要是私人物品或者由集體共同創(chuàng)造公共物品的社會(huì)里。私人物品是具有排他性、競(jìng)爭(zhēng)性、可分性的物品，其消費(fèi)僅僅影響單個(gè)消費(fèi)者，沒(méi)有外部性，支出與收益完全由消費(fèi)者個(gè)人承受。公共物品是具有非排他性、非競(jìng)爭(zhēng)性的物品，一旦被生產(chǎn)出來(lái)，即可供兩人以上消費(fèi)，如果由單個(gè)人購(gòu)買，另一個(gè)人即可“搭便車”（如道路）或無(wú)故承受該商品所帶來(lái)的危害（如環(huán)境污染）。但如果公共物品都由大家共同創(chuàng)造、共同消費(fèi)，則外部性實(shí)際上成為一種共同內(nèi)部性。比如，在一個(gè)較小的共同體內(nèi)，道路、橋梁、排水、供水、對(duì)外防御等，都是大家共同進(jìn)行的，這些公共物品的外部性已經(jīng)轉(zhuǎn)化為共同內(nèi)部性，在這種情況下，可以不需要政府和法律進(jìn)行規(guī)制。

三是，交易是有效率的。降低交易成本，提高交易效率，促進(jìn)資源的最優(yōu)配置，是交易的目的所在。試想，如果交易不能提高效率，反而降低效率，還有誰(shuí)會(huì)試圖通過(guò)交易而不是通過(guò)自已生產(chǎn)去獲得自己所需的物品呢？因此，有效率的交易是交易得以發(fā)生的內(nèi)在動(dòng)力。有效率的交易，一方面需要在充分競(jìng)爭(zhēng)的情況下才能實(shí)現(xiàn)，另一方面需要在一定約束機(jī)制下才能實(shí)現(xiàn)。如果出現(xiàn)壟斷，一部分人憑借某種優(yōu)勢(shì)壟斷市場(chǎng)價(jià)格，會(huì)使競(jìng)爭(zhēng)受到抑制，失去進(jìn)一步提高效率、降低成本的積極性，交易不能發(fā)揮提高資源優(yōu)化配置的作用。但如果競(jìng)爭(zhēng)過(guò)度，造成惡性競(jìng)爭(zhēng)，則會(huì)浪費(fèi)資源，同樣起不到優(yōu)化配置資源的作用。在較小共同體范圍內(nèi)和簡(jiǎn)單交易中，交易不容易形成壟斷，也不容易造成惡性競(jìng)爭(zhēng)，所以可以無(wú)需政府和法律。

但隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人的活動(dòng)范圍不斷擴(kuò)大，交易不僅限于某個(gè)較小的共同體內(nèi)，而是在一個(gè)更廣大的范圍內(nèi)進(jìn)行，進(jìn)行交易的人們之間互不認(rèn)識(shí)，信息傳遞遲緩并容易失真，交易越來(lái)越復(fù)雜，信息呈現(xiàn)不完全性和不對(duì)稱性；大量的公共物品表現(xiàn)出強(qiáng)烈的外部性，包括正外部性和負(fù)外部性；競(jìng)爭(zhēng)要么導(dǎo)致壟斷，要么導(dǎo)致惡性競(jìng)爭(zhēng)，在很多情況顯得沒(méi)有效率，從而使上述三個(gè)條件不再成立，完全依靠市場(chǎng)，交易會(huì)出現(xiàn)混亂和失靈，因此，需要采取某些集體行動(dòng)來(lái)避免混亂和失靈，由此便產(chǎn)生了政府和法律。

但政府也會(huì)失靈，在很多情況下，政府介入并不一定能使市場(chǎng)狀況有所改善，甚至可能使市場(chǎng)變得更糟。因?yàn)槁男姓氊?zé)的人也是“經(jīng)濟(jì)人”，他們的行為也受利益最大化支配，而且政府同樣也存在著信息不對(duì)稱問(wèn)題，在許多情況下，政府所擁有的信息遠(yuǎn)不如企業(yè)和個(gè)人，因此，不能過(guò)分迷信政府，不能讓政府的作用任意擴(kuò)張，而必須所有限制和約束。行政法一方面要賦予政府必要的管理權(quán)，使其在糾正市場(chǎng)失靈方面能夠發(fā)揮積極作用，另一方面又必須對(duì)行政權(quán)加予制約和監(jiān)督，避免出現(xiàn)政府失靈，必須在市場(chǎng)失靈與政府失靈之間尋找平衡點(diǎn)。但我國(guó)傳統(tǒng)行政法，要么偏向政府，只看到政府對(duì)糾正市場(chǎng)失靈的積極方面，沒(méi)有考慮到政府也會(huì)失靈，因此，對(duì)行政權(quán)的維護(hù)強(qiáng)調(diào)的多，對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督制約注意不夠；要么偏向市場(chǎng)，只看到政府也會(huì)失靈的方面，忽視政府在糾正市場(chǎng)失靈方面的積極作用，因此，對(duì)行政權(quán)的控制和監(jiān)督強(qiáng)調(diào)的多，對(duì)行政權(quán)的維護(hù)注意不夠。造成第一種偏向的原因，正是在“經(jīng)濟(jì)人”的作用下，行政權(quán)被一部分人所壟斷而導(dǎo)致的異化，使之偏離行政權(quán)產(chǎn)生之初衷，使行政權(quán)成為一部分人實(shí)現(xiàn)其利益最大化的工具。而第二種偏向則是在批判第一種偏向的時(shí)候，將“孩子與洗澡水”一起潑了出去，忽視了行政權(quán)的積極作用?，F(xiàn)代行政法應(yīng)當(dāng)恢復(fù)行政法本來(lái)目的，使之真正成為平衡市場(chǎng)失靈與政府失靈的工具。

2、何為平衡？

“平衡論”倡導(dǎo)們從兩個(gè)方面對(duì)何為平衡作了闡釋，一是指一種狀態(tài)，即“平衡是對(duì)行政法關(guān)系主體的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)的一種概括?！币皇侵敢环N方法，即“平衡同時(shí)是實(shí)現(xiàn)行政法最優(yōu)化狀態(tài)的一種方法?！弊鳛橐环N方法的平衡，本文傾向于作為一種如何實(shí)現(xiàn)平衡的機(jī)制來(lái)分析，因此這里所講的何為平衡是作為一種狀態(tài)的平衡。行政法作為一種狀態(tài)的平衡，應(yīng)當(dāng)包括三層含義：一是指總體的、動(dòng)態(tài)的平衡，二是結(jié)構(gòu)性的平衡，三是指供需的平衡。

（1）總體的平衡?！艾F(xiàn)代行政法存在的理論基礎(chǔ)是‘平衡論’。它的基本含義是：在行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方權(quán)利義務(wù)的關(guān)系中，權(quán)利義務(wù)在總體上應(yīng)當(dāng)是平衡的?！彼^總體的平衡，是指就整個(gè)行政法律體系和制度而言，行政權(quán)與公民權(quán)利之間是平衡的，是一種動(dòng)態(tài)的、發(fā)展過(guò)程中的平衡，而不是指行政權(quán)與公民權(quán)利的一一對(duì)稱的平衡，不是指行政法中每一個(gè)方面、每一個(gè)階段都是平衡的。也就是說(shuō)，在行政法的某一個(gè)方面、運(yùn)作過(guò)程的某一階段，行政權(quán)與公民權(quán)利之間可能會(huì)是不平衡的，但就總體講是平衡的。

（2）結(jié)構(gòu)的平衡。所謂結(jié)構(gòu)的平衡，是指權(quán)力與權(quán)利、權(quán)力與責(zé)任、權(quán)利與義務(wù)等各個(gè)層面都是平衡的。一是，行政權(quán)與相對(duì)方權(quán)利的平衡。行政法必須賦予行政機(jī)關(guān)必要的行政權(quán)力，以保證行政機(jī)關(guān)能夠順利實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)；同時(shí)也要賦予相對(duì)方必要的權(quán)利以對(duì)抗行政權(quán)可能被濫用的情況，以維護(hù)相對(duì)方的合法權(quán)益，使行政權(quán)與相對(duì)方權(quán)利保持在必要的張力之內(nèi)。二是，行政權(quán)與行政責(zé)任的平衡。行政法在賦予行政機(jī)關(guān)權(quán)力的同時(shí)，必須讓其承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，既不能只享有權(quán)力而不承擔(dān)責(zé)任，也不能只承擔(dān)責(zé)任，而沒(méi)有權(quán)力。三是，公民權(quán)利與義務(wù)的平衡。行政法在賦予公民權(quán)利的時(shí)候，也要讓其承擔(dān)一定的義務(wù)，不能只享有權(quán)利而不承擔(dān)義務(wù)；同時(shí)，在規(guī)定公民義務(wù)的時(shí)候，也必須賦予其相應(yīng)的權(quán)利，不能只承擔(dān)義務(wù)而不享有權(quán)利。四是，公民權(quán)利與社會(huì)公共利益的平衡。行政法在界定公民個(gè)人權(quán)利的時(shí)候，不僅要考慮與其所承擔(dān)的義務(wù)相平衡，還要考慮與社會(huì)公共利益的要求相平衡，既不能以公民個(gè)人權(quán)利否定公共利益，也不能以公共利益否定公民個(gè)人權(quán)利。五是，公民權(quán)利規(guī)范與保障和發(fā)展的平衡。與傳統(tǒng)行政法的消極行政不同，現(xiàn)代行政法不僅要求行政權(quán)不能侵犯公民的合法權(quán)利，還要積極促進(jìn)公民權(quán)利的實(shí)現(xiàn)和發(fā)展，這就要求行政法在對(duì)公民權(quán)利的行使進(jìn)行適當(dāng)規(guī)范的同時(shí)，還必須考慮如何對(duì)公民權(quán)利進(jìn)行保障和如何促進(jìn)公民權(quán)利的發(fā)展。

（3）供需的平衡。所謂供需的平衡，是指公共利益對(duì)行政法和行政權(quán)的需求和實(shí)際供應(yīng)的平衡。行政法和行政權(quán)都不是自始存在的，是人們?yōu)閷?shí)現(xiàn)自身利益最大化所生產(chǎn)出來(lái)的一種公共物品。作為一種公共物品，與其他物品一樣，需求是行政法和行政權(quán)存在的正當(dāng)依據(jù)，沒(méi)有需求就沒(méi)有行政法，也沒(méi)有行政權(quán)。而這種需求必須是公共利益的需求，而不是某一個(gè)人或某一個(gè)小團(tuán)體的需求。因此，行政法對(duì)行政權(quán)的界定，必須與實(shí)現(xiàn)社會(huì)公共利益最大化的實(shí)際需求相適應(yīng)，不能過(guò)度擴(kuò)張。行政權(quán)的過(guò)度擴(kuò)張，必然增加濫用行政權(quán)的機(jī)會(huì)，即使是出于為公民權(quán)利的實(shí)現(xiàn)提供更多服務(wù)的初衷，也不應(yīng)隨意擴(kuò)大。比如，警察為公民尋找失物、幫助公民開門鎖、買早點(diǎn)等，這些都是公民自己能夠完成的事情，不屬于公共利益的需要，把這些事務(wù)納入警察職責(zé)，一方面濫用了其他沒(méi)有獲得這類服務(wù)的人的納稅，侵犯了其他人的利益；另一方面一旦這些權(quán)力成為警察權(quán)的一部分，就難免會(huì)相應(yīng)增加產(chǎn)生腐敗的機(jī)會(huì)，比如，警察就可能相應(yīng)要求增加撥款，進(jìn)而增加這些款項(xiàng)被濫用的機(jī)會(huì)；可能相應(yīng)要求人員，進(jìn)而增加在錄用這些人員過(guò)程中產(chǎn)生腐敗的機(jī)會(huì)，等等。因此，行政權(quán)的供應(yīng)必須與公共利益需求相平衡，不能在服務(wù)行政的口號(hào)下，隨意擴(kuò)張行政權(quán)。同時(shí)，凡是公共利益需求的行政權(quán)，行政法應(yīng)當(dāng)給足、給夠，使其能夠有效地對(duì)社會(huì)進(jìn)行管理，維護(hù)、保障和促進(jìn)公共利益。

3、平衡的標(biāo)準(zhǔn)

上述所講行政法的平衡要求，是實(shí)質(zhì)要求。要使實(shí)質(zhì)平衡要求具有可操作性，必須進(jìn)行轉(zhuǎn)化，使之轉(zhuǎn)化為一套可操作的形式標(biāo)準(zhǔn)。否則，平衡就會(huì)流于抽象，失去對(duì)實(shí)踐的指導(dǎo)意義。

（1）結(jié)構(gòu)平衡標(biāo)準(zhǔn)

按照結(jié)構(gòu)平衡要求，行政法是否平衡，可以轉(zhuǎn)化為以下一些形式標(biāo)準(zhǔn)：

一是，平等。行政主體與相對(duì)方在法律地位上是否平等，是衡量行政法是否平衡的重要標(biāo)志。傳統(tǒng)行政法，行政主體與相對(duì)方在法律地位上是不平等的，行政主體居于優(yōu)越地位，相對(duì)方處于劣勢(shì)地位。而現(xiàn)代行政法要求，行政主體與相對(duì)方不論在行政法制定過(guò)程中，還是在行政執(zhí)法和司法過(guò)程中，雙方法律地位始終是平等的。這種平等不僅僅是一個(gè)抽象的原則，而且是一個(gè)可以操作的具體規(guī)則。首先，在行政法的制定過(guò)程，行政主體與相對(duì)方都有平等的參與機(jī)會(huì)，使雙方的意見(jiàn)能夠得到平等地表達(dá)。其次，在行政執(zhí)法過(guò)程中，行政主體與相對(duì)方必須平等地進(jìn)行對(duì)話，行政主體必須對(duì)自己的行為作出說(shuō)明和解釋，相對(duì)方有權(quán)進(jìn)行陳述和申辯。最后，在行政復(fù)議和行政訴訟過(guò)程中，行政主體與相對(duì)方只必須服從復(fù)議機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)，平等地進(jìn)行辯論，對(duì)行政法的解釋必須平等地適用于行政主體和相對(duì)方，雙方都要尊重復(fù)議決定和判決。

二是，中立。行政法作為一種公共物品，是行政主體與相對(duì)方的公用物品，是雙方必須共同遵循的博弈規(guī)則，必須中立于行政主體與行政相對(duì)方，不能有所偏好，不能使行政法成為行政主體一方的私人物品。按照中立要求，第一，行政主體不能自已制定規(guī)則自己執(zhí)行，不能自己給自己授權(quán)，凡需要行政主體遵守和執(zhí)行的規(guī)則，必須由獨(dú)立于該機(jī)關(guān)的另一機(jī)關(guān)來(lái)制定，比如規(guī)范國(guó)務(wù)院部門行為的規(guī)則，不應(yīng)當(dāng)由該部門自己制定，必須由全國(guó)人大及其常委會(huì)或者國(guó)務(wù)院制定；而規(guī)范國(guó)務(wù)院行為的規(guī)則，則必須由全國(guó)人大及其常委會(huì)制定。同樣，規(guī)范省級(jí)政府的行為，不得由省級(jí)政府自己制定，必須由全國(guó)人大及其常委會(huì)或者國(guó)務(wù)院或者省級(jí)人大及其常委會(huì)制定。第二，凡涉及行政主體與相對(duì)方自身利益的，不能由該行政主體處理，必須由獨(dú)立于該行政主體的另一國(guó)家機(jī)關(guān)或公共機(jī)構(gòu)處理。比如，行政主體作出的決定，相對(duì)方不服的，不應(yīng)當(dāng)由該主體自己復(fù)議。又如，涉及行政主體作出決定依據(jù)的法律規(guī)范是否合法，不應(yīng)由該主體進(jìn)行解釋，必須由另一個(gè)與該行政決定沒(méi)有利益關(guān)系的國(guó)家機(jī)關(guān)或公共機(jī)構(gòu)解釋。

三是，守信。行政法必須具有穩(wěn)定性和權(quán)威性，能夠促進(jìn)行政主體和相對(duì)方守信，特別是行政主體必須守信，不能縱容更不能鼓勵(lì)不守信行為，不能給任何不守信行為以法律依據(jù)，不能讓行政主體和相對(duì)方從不守信中得到任何好處，相反，必須讓不守信行為承擔(dān)必要的責(zé)任。比如，行政主體作出行政許可行為后，因?yàn)楣怖嬖谠S可有效期限內(nèi)需要收回許可的，對(duì)相對(duì)方因此而造成的損失必須給予補(bǔ)償。

四是，信息對(duì)稱。信息不對(duì)稱是客觀的，行政主體與相對(duì)方在各自不同方面各自擁有信息優(yōu)勢(shì)，通過(guò)行政法調(diào)整，必須努力使雙方在總體上實(shí)現(xiàn)信息對(duì)稱?，F(xiàn)代行政法的一項(xiàng)重要發(fā)展，就是政府信息公開制度的建立。政府信息公開，大大改變了以往相對(duì)方在信息掌握上的不對(duì)稱地位，增強(qiáng)了相對(duì)方與行政主體討價(jià)還價(jià)能力，這是現(xiàn)代行政法朝著平衡法方向發(fā)展的一個(gè)重要標(biāo)志。

五是，溝通性。人類社會(huì)發(fā)展到21世紀(jì)，依靠強(qiáng)制力來(lái)實(shí)現(xiàn)自身利益最大化的時(shí)代已經(jīng)過(guò)去，人們從過(guò)去的歷史實(shí)踐中認(rèn)識(shí)到，要實(shí)現(xiàn)自身的最大化必須尊重他人實(shí)現(xiàn)自身利益最大化的要求，為此，必須進(jìn)行溝通、對(duì)話、商談，在充分了解對(duì)方利益要求的基礎(chǔ)上作出自己的決策，使各方的利益都得到最大限度的維護(hù)和保障。行政法的制定，各個(gè)方面是否有充分的參與機(jī)會(huì)？是否經(jīng)過(guò)充分的溝通、對(duì)話、商談？行政法的實(shí)施，是否具有為行政主體和相對(duì)方提供溝通、對(duì)話、商談的功能？是衡量行政法是否平衡的一項(xiàng)重要指標(biāo)。只要具有溝通性，通過(guò)不斷的對(duì)話、商談，行政法就可以從不平衡逐漸走向平衡。比如，行政法的制定，只要是按照民主的程序，在充分溝通、對(duì)話、商談的基礎(chǔ)上制定的，即使制定出來(lái)的行政法暫時(shí)是不平衡的，也會(huì)有機(jī)會(huì)被重新提出修改從而使之走向平衡，否則，這種不平衡就不可能被打破。又如，在行政法實(shí)施中，只要行政法為行政主體和相對(duì)方提供了溝通、對(duì)話、商談的功能，即使行政法的實(shí)施仍會(huì)存在諸多不平衡現(xiàn)象，但通過(guò)溝通、對(duì)話、商談，就可以逐漸使不平衡得到糾正。我國(guó)1996年制定的行政處罰法可以說(shuō)是一部比較好地體現(xiàn)著溝通性的法律。行政處罰法規(guī)定，行政機(jī)關(guān)作出處罰決定必須說(shuō)明違法的事實(shí)、給予處罰的理由和依據(jù)，被處罰的人有陳述、申辯和要求舉行聽證的權(quán)利，為行政主體與相對(duì)方提供了溝通、對(duì)話、商談的功能。通過(guò)溝通，亂處罰、濫處罰現(xiàn)象就比較難以存在，從而促進(jìn)行政權(quán)與公民權(quán)利的平衡。

六是，可訴性。行政法作為一種公共物品，是集體博弈的產(chǎn)物，博弈的充分與否，是否經(jīng)過(guò)充分的溝通、對(duì)話、商談，是決定能否平衡的關(guān)鍵。但集體博弈規(guī)則是少數(shù)服從多數(shù)，而多數(shù)決定雖然在絕大多數(shù)情況下是比較符合平衡要求的，但在許多情況下，多數(shù)決定也會(huì)偏離平衡。而在行政法實(shí)施過(guò)程中，盡管經(jīng)過(guò)溝通、對(duì)話、商談，可以減少不公正現(xiàn)象的發(fā)生，但受信息不對(duì)稱、腐敗等因素影響，不公正現(xiàn)象仍然會(huì)經(jīng)常發(fā)生。因此，必須要有對(duì)行政法的制定和執(zhí)行可能存在的不符合平衡要求的現(xiàn)象提出訴求和審查的機(jī)制，由一個(gè)中立的機(jī)構(gòu)對(duì)是否平衡作出判斷。這種可訴性，既指具體的行政行為的可訴性，也指行政法規(guī)則本身的可訴性。負(fù)責(zé)接受訴求的機(jī)構(gòu)必須是中立，可以是法院，也可以是其他中立的機(jī)構(gòu)，但不能是與該行政行為或者規(guī)則有直接利益關(guān)系的機(jī)構(gòu)?？稍V性，是對(duì)行政法的制定和執(zhí)行的一項(xiàng)糾偏機(jī)制，是否具有這一機(jī)制，是衡量行政法是否平衡的一項(xiàng)重要指標(biāo)。

（2）供需平衡標(biāo)準(zhǔn)

行政法供需是否平衡，可以從以下幾個(gè)方面加予衡量：

一是，補(bǔ)充性。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，凡是市場(chǎng)失靈的地方，就應(yīng)當(dāng)由政府進(jìn)行干預(yù)，但市場(chǎng)失靈并不是必須立即進(jìn)行政府干預(yù)。只有在市場(chǎng)自身無(wú)法解決其失靈問(wèn)題時(shí)，才需要政府進(jìn)行干預(yù)。美國(guó)學(xué)者埃莉諾。奧斯特羅姆經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的實(shí)證研究，發(fā)現(xiàn)在適當(dāng)?shù)闹贫劝才艞l件下，人類能夠非常有效地自主解決自己的公共問(wèn)題，而不需要外在政府的干預(yù)。行政法作為彌補(bǔ)市場(chǎng)之不足、解決市場(chǎng)失靈的一種手段，其存在的范圍必須是有限的，不應(yīng)擴(kuò)大到市場(chǎng)有效的領(lǐng)域。必須以幫助恢復(fù)市場(chǎng)的有效性為首要目標(biāo)，激活、促進(jìn)市場(chǎng)交易，為市場(chǎng)交易提供法律平臺(tái)，而不應(yīng)當(dāng)以代替、消滅市場(chǎng)為目的。比如，為解決公共物品供給問(wèn)題，政府的職能主要是提供純公共物品，對(duì)非純公共物品只有在市場(chǎng)無(wú)法自發(fā)解決供給的情況下，才能由政府提供，但不應(yīng)當(dāng)將政府提供物品的范圍擴(kuò)大到私人物品方面。由政府提供私人物品，必然會(huì)導(dǎo)致扭曲資源配置，造成資源浪費(fèi)，效率低下，政府失靈。又如，為解決外部性問(wèn)題，行政法應(yīng)以減低談判成本為目的，促使雙方通過(guò)談判解決，以避免政府干預(yù)。

二是，效益性。行政法的供應(yīng)必須符合成本－效益分析，不能不計(jì)成本，做到以最小的投入，爭(zhēng)取最大的產(chǎn)出。比如，對(duì)有些行為雖然對(duì)社會(huì)具有一定的危害性，但危害性輕微，而如果要對(duì)這種行為進(jìn)行規(guī)制，則必須付出巨大的代價(jià)，必須投入大量的人力、物力，而且既使這樣，仍可能收效甚微。在這種情況下，不規(guī)制或者進(jìn)行輕度規(guī)制，是最好的選擇。比如，對(duì)夜晚無(wú)照擺賣小日用品行為，對(duì)社會(huì)危害很小，而政府如果要對(duì)此進(jìn)行管理，則必須投入很大人力物力，而且收效甚微，象這類行為就可以不管。又如，北京市解決亂停車現(xiàn)象，要求個(gè)人購(gòu)買小轎車必須辦理停車泊位，政府為此投入大量人力物力，但實(shí)際效果甚微。因?yàn)椴徽撌欠裼型＼嚥次唬膊荒芡＼嚨牡胤?，都不能停車，凡能停車的地方，都能停車。能否解決亂停車問(wèn)題，主要取決于對(duì)亂停車行為是否進(jìn)行了嚴(yán)格查處，只有查處嚴(yán)格，亂停車現(xiàn)象就會(huì)減少，否則，亂停車現(xiàn)象就難以解決。因此，象這類行政法規(guī)則就是多余的，不符合供需平衡要求。

三是，協(xié)調(diào)性。行政法是整個(gè)法律體系中的一部分，因此，行政法必須以其他法律制度相配合、相銜接，既不應(yīng)相互抵消，又不應(yīng)造成重復(fù)。比如，在解決公用地悲劇問(wèn)題時(shí)，應(yīng)當(dāng)與民法關(guān)于產(chǎn)權(quán)法律制度相配套、相銜接。

四、博弈：實(shí)現(xiàn)平衡的內(nèi)在機(jī)制

1、博弈的普遍性

博弈論，原來(lái)是數(shù)學(xué)的一個(gè)分支，后來(lái)被廣泛運(yùn)用于經(jīng)濟(jì)分析，在政治、軍事、外交、法律等方面也有運(yùn)用。但在我國(guó)運(yùn)用博弈論分析法律問(wèn)題的研究還不多，而用于分析行政法問(wèn)題則才剛剛開始。

什么是博弈論？張維迎教授的定義是：博弈論“是研究決策主體的行為發(fā)生直接相互作用時(shí)候的決策以及這種決策的均衡問(wèn)題的，也就是說(shuō)，當(dāng)一個(gè)主體，好比說(shuō)一個(gè)人或一個(gè)企業(yè)的選擇受到其他人、其他企業(yè)選擇的影響，而且反過(guò)來(lái)影響到其他人、其他企業(yè)選擇時(shí)的決策問(wèn)題和均衡問(wèn)題?！笔╁a銓的定義是：“博弈論就是關(guān)于包含相互依存情況中理性行為的研究?！?/p>

博弈存在于人類社會(huì)乃至生命世界的各個(gè)方面，只要有生命的地方，就有博弈存在。因此，博弈實(shí)際上是生命的一種存在方式。每個(gè)人每天都在做著一個(gè)個(gè)決策，每一個(gè)決策的過(guò)程，實(shí)際上都是博弈的過(guò)程。比如，在周末你是選擇與家人一起出游，還是選擇加班完成領(lǐng)導(dǎo)布置的工作，取決于你認(rèn)為那種選擇最有利于實(shí)現(xiàn)利益最大化，選擇的過(guò)程，其實(shí)是博弈的過(guò)程，你所作的最后選擇，就是你與上司和家人進(jìn)行博弈的結(jié)果。

在行政法律關(guān)系中，行政法主體各方，其實(shí)都是博弈的參與各方，相互之間的關(guān)系實(shí)質(zhì)是一種博弈關(guān)系，立法機(jī)關(guān)各組成人員之間、立法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)和個(gè)人之間、行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人之間、行政機(jī)關(guān)相互之間、行政機(jī)關(guān)與法院之間、相對(duì)人相互之間，其實(shí)一直都在進(jìn)行著博弈，目的都是為了追求自身利益的最大化。因此，我們既不能天真地認(rèn)為大家都能自覺(jué)地守法，而放棄對(duì)權(quán)利和權(quán)力的約束，也不能悲觀地認(rèn)為群眾覺(jué)悟低，不懂法，難以實(shí)行法治。每個(gè)人是否守法，關(guān)健問(wèn)題不在于覺(jué)悟的高低和是否懂法，而在于守法與不守法，哪個(gè)最有利于實(shí)現(xiàn)自身利益的最大化。如果不守法最有利于實(shí)現(xiàn)利益最大化，既使天使也同樣會(huì)違法。因此，立法和執(zhí)法的目的應(yīng)當(dāng)是努力使守法成為人們利益最大化的最佳選擇，如果目前的立法和執(zhí)法還不能成為守法者的最佳選擇，就應(yīng)當(dāng)研究如何改善立法和執(zhí)法，而不是去責(zé)怪不守法者。從這個(gè)意義上講，博弈是推動(dòng)法治發(fā)展和完善的動(dòng)力。沒(méi)有博弈，就沒(méi)有法治的不斷發(fā)展。比如，過(guò)去我們經(jīng)常批評(píng)地方搞“上有政策下有對(duì)策”，而從博弈觀點(diǎn)來(lái)看，這是一種非常正常的現(xiàn)象。只要地方所搞的對(duì)策排除了可能帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)后仍然能給當(dāng)?shù)睾彤?dāng)?shù)仡I(lǐng)導(dǎo)帶來(lái)最大利益，這種對(duì)策必然是地方領(lǐng)導(dǎo)的最佳選擇。從這一點(diǎn)上講，善于搞對(duì)策的人，往往是富有開拓精神的人。改革過(guò)程中的許多政策突破，正是從地方搞對(duì)策開始的。

比如，農(nóng)村土地承包，當(dāng)時(shí)政策不讓搞包產(chǎn)到戶，地方就換個(gè)名詞叫家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制。又如，私營(yíng)企業(yè)開始不允許存在，就搞假集體，戴集體的紅帽子，實(shí)質(zhì)是私人所有。行政法領(lǐng)域的許多發(fā)展也是從搞對(duì)策開始的，比如行政訴訟法在肯定行政案件屬于法院受理范圍的同時(shí)，又從正面和反面規(guī)定了那些案件屬于法院的受理范圍，那些案件不屬于法院的受理范圍，把大量行政案件排除在法院受理范圍之外；但最高法院的解釋在重申行政案件屬法院受理范圍的同時(shí)，只從反面重申那些案件不屬于法院的受理范圍，從而擴(kuò)大了法院受理范圍。問(wèn)題是，搞了對(duì)策以后，收益與風(fēng)險(xiǎn)相抵，是否還是正收益，如果是，則對(duì)策的存在是必然的；如果不是，則對(duì)策就會(huì)失去存在的基礎(chǔ)，會(huì)自然消失。因此，行政法治建設(shè)不能寄望于別人不搞對(duì)策，而應(yīng)當(dāng)預(yù)測(cè)對(duì)策，不斷針對(duì)對(duì)策調(diào)整自己的對(duì)策，在博弈中發(fā)展行政法治，完善行政法治。

2、經(jīng)由博弈實(shí)現(xiàn)平衡

行政法如何實(shí)現(xiàn)平衡？過(guò)去由于“平衡論”倡導(dǎo)者們對(duì)此含糊其詞，結(jié)果引來(lái)一些批評(píng)者們的詰難。引入博弈論分析工具后，我們可以明確地提出，行政法平衡的實(shí)現(xiàn)，不是靠某個(gè)至高無(wú)上的主宰者來(lái)實(shí)現(xiàn)，而是通過(guò)參與人的充分博弈來(lái)實(shí)現(xiàn)。博弈是實(shí)現(xiàn)行政法平衡的內(nèi)在機(jī)制。

行政法作為一種公共物品，在一個(gè)民主社會(huì)里，它的制定過(guò)程，是一個(gè)公共選擇的過(guò)程，是由眾多人共同參與的博弈過(guò)程。一個(gè)行政法規(guī)范的最終形成，是博弈各方理性選擇的結(jié)果，是大家共同達(dá)成的一項(xiàng)協(xié)議。這個(gè)協(xié)議對(duì)各方利益的配置是否平衡，能否得到有效執(zhí)行，關(guān)鍵是博弈是否充分，參與博弈各方是否平等競(jìng)爭(zhēng)、公平博弈。博弈是充分的，所達(dá)成的協(xié)議已經(jīng)最大限度地、平衡地反映了各方的利益要求，各方就會(huì)有執(zhí)行協(xié)議的積極性，否則，自身利益還未獲得最大化的一方就沒(méi)有執(zhí)行協(xié)議的積極性，協(xié)議就可能被擱置或者被破壞。一個(gè)有效的、理想的行政法規(guī)范不僅應(yīng)當(dāng)是一個(gè)納什均衡，而且還應(yīng)當(dāng)是一個(gè)帕累托最優(yōu)均衡，即在理想的行政法規(guī)范狀態(tài)下，沒(méi)有人有積極性打破這種狀態(tài)（即違反行政法規(guī)范），沒(méi)有人能夠從打破這種狀態(tài)中獲得好處。而且，在這種狀態(tài)下，最有利于每個(gè)人實(shí)現(xiàn)自身利益的最大化，任何人都不可能在不使其他人利益受損的情況下使自己獲得更大利益，如果要使自己的利益變得更大，必然要通過(guò)違法使別人受行政法保護(hù)的利益受損，而這樣做是得不償失的。當(dāng)然，這只能是一種理想，由于受到種種條件的限制，比如立法所需信息不充分、立法博弈不充分等，實(shí)際上任何一個(gè)行政法規(guī)則都不可能達(dá)到帕累托最優(yōu)均衡，但必須以這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量，不斷改進(jìn)行政法規(guī)范的質(zhì)量，使之日益趨近帕累托最優(yōu)。

3、行政法：一種博弈規(guī)則

行政法經(jīng)由博弈產(chǎn)生，而一旦產(chǎn)生之后，又成為行政主體與相對(duì)方之間、相對(duì)方相互之間進(jìn)行博弈的一種規(guī)則。行政法作為一種博弈規(guī)則，為博弈各方構(gòu)筑了一個(gè)博弈平臺(tái)，限定了博弈各方參與人（行政機(jī)關(guān)和相對(duì)人）可供選擇的戰(zhàn)略組合和行動(dòng)順序，博弈各方參與人只能按限定的戰(zhàn)略組合和行動(dòng)順序進(jìn)行博弈，在限定的范圍內(nèi)去爭(zhēng)取自身利益的最大化，這是博弈各方都清楚了解的共同知識(shí)，從而提高了博弈結(jié)果的可預(yù)測(cè)性，減少博弈成本，提高效率，促進(jìn)社會(huì)資源的優(yōu)化配置。博弈各方如果不按照規(guī)則進(jìn)行博弈，就會(huì)遭受處罰，甚至被從博弈活動(dòng)中剔除出局。比如，足球賽就是一場(chǎng)多人參加的博弈游戲，一系列的比賽規(guī)則（包括傳球規(guī)則、進(jìn)球規(guī)則、比賽時(shí)間等等）是供比賽進(jìn)行的一個(gè)平臺(tái)，是博弈各方都清楚知道的共同知識(shí)，足球比賽只能在這個(gè)平臺(tái)上進(jìn)行，脫離這個(gè)平臺(tái)，比賽就無(wú)法進(jìn)行。每個(gè)運(yùn)動(dòng)員上場(chǎng)參與比賽，都必須遵守比賽規(guī)則，否則就可能被罰黃牌甚至紅牌。

作為一種博弈規(guī)則的行政法，應(yīng)當(dāng)具備以下一些特質(zhì)：

（1）應(yīng)當(dāng)有利于實(shí)現(xiàn)行政主體與相對(duì)方的合作博弈，避免或消減非合作博弈。

博弈根據(jù)各方是否能夠達(dá)成一個(gè)具有約束力的協(xié)議，可以區(qū)分為合作博弈和非合作博弈。合作博弈可以減少博弈成本，優(yōu)化資源配置，有利于促進(jìn)效率、公平、公正，而非合作博弈可能是有效率的，也可能是沒(méi)有效率的。行政法作為一種博弈規(guī)則，應(yīng)當(dāng)有利于實(shí)現(xiàn)行政主體與相對(duì)方的合作博弈，避免或消減非合作博弈。

博弈論中有一個(gè)典型例子叫囚徒困境。這個(gè)例子假設(shè)有兩個(gè)嫌疑人被警察抓住，分別被關(guān)在不同的房間進(jìn)行審訊。假設(shè)，他們兩個(gè)都知道：如果兩人都坦白，將會(huì)各被判8年徒刑；如果兩個(gè)都不坦白，將會(huì)各被判1年徒刑；如果一人坦白，另一人不坦白，坦白的會(huì)被釋放，不坦白的將會(huì)被判10年徒刑。在這里，每個(gè)囚徒都有兩個(gè)戰(zhàn)略選擇：坦白或不坦白。這個(gè)例子的納什均衡是兩人都選擇坦白。因?yàn)榻o定一方坦白的情況下，另一方的最優(yōu)戰(zhàn)略是坦白；同樣，給定一方不坦白的情況下，另一方的最優(yōu)戰(zhàn)略也是坦白。

囚徒甲

坦白不坦白

坦白－8，－80－10

囚徒乙

不坦白－10，0－1，－1

在囚徒困境博弈中，我們可以看到，兩個(gè)嫌疑人之所以把坦白作為最優(yōu)戰(zhàn)略，是因?yàn)橛刑拱讖膶捯?guī)則，如果沒(méi)有這個(gè)規(guī)則，不論是否坦白都判同樣刑罰，結(jié)果就會(huì)改變，兩人就不會(huì)把坦白作為最優(yōu)選擇，相反會(huì)選擇不坦白。因此，囚徒困境從嫌疑人之間來(lái)講，是一個(gè)非合作博弈，而從嫌疑人與政府之間來(lái)講，則是一個(gè)合作博弈，是法律所希望的。

（2）有利于相對(duì)人之間在合法范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)合作，避免或消減違法行為人之間的合作。

在囚徒困境博弈中，嫌疑人之間的非合作，正是法律所追求的。但象偷竊的囚徒困境，法律則應(yīng)當(dāng)促進(jìn)其達(dá)成不偷竊的協(xié)議，實(shí)現(xiàn)從非合作博弈到合作博弈的轉(zhuǎn)變。

偷竊的囚徒困境講的是，甲乙兩人分別飼養(yǎng)牛羊和種植谷物，那么，現(xiàn)在兩人為了改善自己的生活，使自己既擁有牛羊又能擁有谷物，可以進(jìn)行交換，也可以通過(guò)偷竊。而且偷竊還可以使自己既能擁有谷物（或者牛羊），又可以不失去牛羊（或者谷物）。但問(wèn)題是，如果甲選擇了偷竊，乙也將同樣會(huì)選擇偷竊，最后結(jié)果將是一樣的，甲同樣會(huì)失去牛羊，乙同樣也會(huì)失去谷物。而且，當(dāng)甲或乙知道自己辛勤飼養(yǎng)的牛羊或種植的谷物可能被偷竊而得不到任何回報(bào)時(shí)，必將采取相應(yīng)防范偷竊措施，這樣勢(shì)必相應(yīng)減低飼養(yǎng)牛羊或者種植谷物的能力。這樣，在“偷竊”與“不偷竊”之間，就形成一個(gè)囚徒困境博弈。假設(shè)，如果甲和乙都選擇不偷竊，財(cái)富總量實(shí)現(xiàn)最大化，達(dá)到20單位，雙方分別擁有10個(gè)單位。如果一方選擇偷竊，另一方選擇不偷竊，則偷竊一方的財(cái)富從10上升為12，但財(cái)富總量下降為18.如果雙方都選擇偷竊，財(cái)富總量最小化，下降為16個(gè)單位。在非合作博弈下，雙方將會(huì)采取“偷竊”這一策略。因?yàn)殡p方都“不偷竊”這一策略沒(méi)有保證，誰(shuí)也沒(méi)有積極性執(zhí)行。

甲

不偷竊偷竊

不偷竊10，106，12

乙

偷竊12，68，8

因此，如果兩個(gè)人能夠達(dá)成“不偷竊”協(xié)議并保證執(zhí)行，那么，他們雙方都能生活得更好，從而實(shí)現(xiàn)帕累托改進(jìn)。法律的任務(wù)，就是要促進(jìn)甲乙兩人達(dá)成“不偷竊”協(xié)議，并為其執(zhí)行這個(gè)協(xié)議提供保障。

（3）有利于促成正和博弈，消除負(fù)和博弈。

博弈根據(jù)結(jié)局不同，可以區(qū)分為“零和”博弈、“正和”博弈、“負(fù)和”博弈。零和博弈是指博弈各方的效用之和恰好等于零，既沒(méi)有增加，也沒(méi)有減少。猜迷游戲、博彩、賭博等博弈，都是零和博弈。因?yàn)橼A的一方所贏得到的，恰好是輸?shù)囊环剿サ?，兩者相加正好等于零。偷竊的囚徒困境，如果雙方能夠達(dá)成不偷竊協(xié)議，通過(guò)交換，雙方財(cái)富總量保持原來(lái)狀況不變，就是一個(gè)零和博弈。正和博弈是指博弈各方的效用之和大于零，負(fù)和博弈正好相反，博弈各方的效用之和小于零。偷竊的囚徒困境如果雙方不能達(dá)成不偷竊協(xié)議，則財(cái)富總量下降，為負(fù)和博弈。顯然，通過(guò)博弈使自己的財(cái)富越來(lái)越大，是博弈各方積極參與博弈的目的。市場(chǎng)交易之所以能夠發(fā)生，就是因?yàn)橥ㄟ^(guò)交易可以將資源配置到最需要的地方，從而實(shí)現(xiàn)正和博弈。偷竊的囚徒困境，如果僅限于實(shí)現(xiàn)雙方的財(cái)富交換，是一個(gè)零和博弈，但如果是為了生產(chǎn)和貿(mào)易，將從對(duì)方獲得的牛羊或者谷物進(jìn)行深加工，然后以更高的價(jià)格賣出去，則是一個(gè)正和博弈，最后雙方效用相加就會(huì)大于零。

行政法作為一種博弈規(guī)則，不僅應(yīng)當(dāng)有利于實(shí)現(xiàn)簡(jiǎn)單的物物交換，而且還應(yīng)有利于促進(jìn)市場(chǎng)交易。也就是說(shuō)，不僅應(yīng)當(dāng)有利于促進(jìn)零和博弈，還應(yīng)當(dāng)有利于促進(jìn)正和博弈。比如，在改革開放之前，我們的工商管理法規(guī)只允許農(nóng)民在小集市上自產(chǎn)自銷、互通有無(wú)，不能販賣不屬于自己生產(chǎn)的產(chǎn)品，販賣是投機(jī)倒把，是違法的。這種自產(chǎn)自銷只能實(shí)現(xiàn)零和博弈。雖然每個(gè)人拿出自己所有，獲得自己所無(wú)，從使用價(jià)值上講，雙方的使用價(jià)值也有所提高，但所增加的使用價(jià)值很有限，一旦需求達(dá)到飽和，交換就成為純粹的財(cái)富轉(zhuǎn)移，不能增加社會(huì)財(cái)富。但后來(lái)放松工商管制，不僅允許自產(chǎn)自銷，而且允許販賣；不僅允許買賣消費(fèi)品，而且允許買賣生產(chǎn)資料，從而使交換從零和博弈變?yōu)檎筒┺摹?/p>

（4）有利于擴(kuò)大信息提供，增加博弈的可預(yù)測(cè)性。

博弈各方為使自己在博弈中獲得最大利益，必然要盡可能多地收集其他博弈各方的信息，以增加對(duì)博弈對(duì)手可能采取的戰(zhàn)略的預(yù)測(cè)，從而優(yōu)化自己的戰(zhàn)略。對(duì)博弈對(duì)手信息掌握越多，對(duì)其可能采取的戰(zhàn)略的預(yù)測(cè)程度就越高，實(shí)現(xiàn)合作博弈的可能性就越大。

博弈論中另一個(gè)典型例子是智豬博弈。這個(gè)例子假設(shè)豬圈里有兩頭豬，一頭大豬，一頭小豬。豬圈里的一頭有一個(gè)豬食槽，另一頭有一個(gè)按鈕，控制著豬食的供應(yīng)。按一下按鈕會(huì)有10個(gè)單位的豬食進(jìn)入食槽。兩頭豬都面臨兩個(gè)選擇：按或者等待。如果大豬去按，但等它回到食槽，則只能吃到6個(gè)單位，小豬吃到4個(gè)單位；如果小豬去按，但等它回到食槽，則只能吃到1個(gè)單位，大豬則可以吃到9個(gè)單位；如果兩頭豬一起去按，并同時(shí)回到食槽，大豬吃7個(gè)單位，小豬吃3個(gè)單位；如果兩頭都選擇等待，都不去按，則都吃不到。在這個(gè)例子中，不論大豬是選擇去“按”還是“等待”，小豬的最優(yōu)選擇都是“等待”。所以納什均衡是：大豬按，小豬等待。

小豬

按等待

按7，36，4

大豬

等待9，10，0

在智豬博弈中，如果雙方事先都不知道誰(shuí)會(huì)先采取行動(dòng)，則只能等待下去，直到有一方餓得不行了再去行動(dòng)，而這時(shí)采取行動(dòng)的就不一定是大豬，也可能是小豬。而由小豬采取行動(dòng)，顯然是很不合理的，它所付出的勞動(dòng)與其收獲不成正比，如果總是這樣下去，小豬必然會(huì)越來(lái)越瘦。但如果通過(guò)博弈規(guī)則事前確定，在這種情況下，由大豬負(fù)責(zé)采取行動(dòng)，不僅可以避免等待，提高效率，而且可以使分配更加合理。這個(gè)例子對(duì)實(shí)踐很有意義。比如，為了減少汽車尾氣對(duì)城市環(huán)境的污染，需要提高尾氣排放標(biāo)準(zhǔn)，這時(shí)可以有兩種途徑來(lái)實(shí)現(xiàn)：一是由汽車用戶負(fù)責(zé)對(duì)汽車進(jìn)行改造，一是由汽車制造商負(fù)責(zé)對(duì)汽車進(jìn)行改造。如果由用戶負(fù)責(zé)改造，則增加了用戶對(duì)政府會(huì)提高尾氣排放標(biāo)準(zhǔn)的擔(dān)心，從而降低購(gòu)車積極性，而且由用戶負(fù)責(zé)改造，整個(gè)改造成本也會(huì)大大提高，不符合效益原則。但如果事先明確在這種情況下，由制造商負(fù)責(zé)改造，不僅可以提高用戶購(gòu)車積極性，而且可以降低改造成本。

博弈論中還有一個(gè)典型例子叫斗雞博弈或者稱懦夫博弈。這個(gè)例子假設(shè)有甲乙兩人從一條河的兩岸急著要同時(shí)過(guò)一個(gè)獨(dú)木橋，附近沒(méi)有任何其他設(shè)施可以渡河。每個(gè)人面臨著兩種選擇：要么自己先過(guò)，要么讓對(duì)方先過(guò)。如果兩人都采取強(qiáng)硬態(tài)度過(guò)橋，那么走到獨(dú)木橋中間必然發(fā)生沖突，其結(jié)果將是兩敗俱傷，假定這種情況各方效用各為－1；如果雙方都采取退讓的態(tài)度，其結(jié)果是誰(shuí)也過(guò)不了橋，雙方的效用都為零；如果其中一方采取強(qiáng)硬態(tài)度過(guò)橋，另一方采取退讓態(tài)度，那么先過(guò)橋一方效用為2，后過(guò)橋一方效用為1.在這個(gè)例子中，有兩個(gè)納什均衡：一方選擇進(jìn)，另一方則選擇退讓。

甲

先過(guò)退讓

先過(guò)－1，－12，1

乙

退讓1，20，0

在斗雞博弈中，我們可以進(jìn)一步假設(shè)這座橋很長(zhǎng)，雙方無(wú)法通過(guò)喊話達(dá)成誰(shuí)先通過(guò)的協(xié)議，那么，如何使合作博弈成為可能呢？唯一的辦法就是根據(jù)博弈規(guī)則，對(duì)誰(shuí)將優(yōu)先通過(guò)作出預(yù)測(cè)。假如博弈規(guī)則規(guī)定，女士、老人、兒童、軍人、教師等優(yōu)先，或者規(guī)定東、北河岸優(yōu)先，則博弈雙方可能通過(guò)這些規(guī)則判斷誰(shuí)可以優(yōu)先通過(guò)，從而避免兩敗俱傷或者都過(guò)不了橋。

（4）有利于減低博弈成本。

博弈是需要成本的，收集信息是其中的一項(xiàng)成本，談判、簽約、監(jiān)督協(xié)議的履行等等，都需要成本。博弈成本的高低與實(shí)現(xiàn)正和博弈的概率和博弈的活躍程度成反比。成本越高，實(shí)現(xiàn)正和博弈的概率就越低，博弈就越不活躍；成本越低，實(shí)現(xiàn)正和博弈的概率就越高，博弈就越活躍。如果博弈成本過(guò)高，正和博弈成為不可能，甚至只有負(fù)和博弈，博弈就會(huì)終止。因此，要促進(jìn)正和博弈的形成，使博弈更加活躍，必須大力降低博弈成本。因此，行政法作為一種博弈規(guī)則，必須要有利于降低博弈成本，這樣才能提高市場(chǎng)交易率，增進(jìn)經(jīng)濟(jì)交易的正和博弈，從而不斷擴(kuò)大社會(huì)經(jīng)濟(jì)總量。

4、“制約－激勵(lì)”平衡機(jī)制的構(gòu)造

行政法機(jī)制問(wèn)題，是行政法學(xué)研究的一個(gè)新領(lǐng)域。羅豪才根據(jù)平衡論思想，運(yùn)用博弈論方法，對(duì)行政法的“制約－激勵(lì)”機(jī)制進(jìn)行了有益的探索。認(rèn)為：“機(jī)制，原指機(jī)器構(gòu)造和工作原理，泛指一個(gè)工作系統(tǒng)的組織或組成之間相互作用的過(guò)程和方式。”“行政法作為一個(gè)獨(dú)立的部門法，客觀存在著行政法律體系的構(gòu)成、結(jié)構(gòu)與運(yùn)作原理”。本文試圖將行政法作為一種既在的博弈規(guī)則，對(duì)其內(nèi)在運(yùn)作原理，作些探討。

（1）“制約－激勵(lì)”機(jī)制是行政法的核心機(jī)制

由于人人都有追求利益最大化的傾向，而人的理性是有限的，存在著哈耶克所說(shuō)的“致命的自負(fù)”，因此，如果放任每個(gè)人追求利益最大化傾向肆意擴(kuò)張，不加任何制約，就會(huì)導(dǎo)致激烈的沖突，使合作博弈成為不可能。但如果只有制約，沒(méi)有激勵(lì)，博弈各方也沒(méi)有進(jìn)行合作的積極性。但在傳統(tǒng)行政法中，往往只有制約機(jī)制，沒(méi)有激勵(lì)機(jī)制，只強(qiáng)調(diào)制約機(jī)制的作用，不重視發(fā)揮激勵(lì)機(jī)制的作用，因此，傳統(tǒng)行政法實(shí)際上等同于制約法。

可是，馬斯洛的需求與激勵(lì)理論告訴我們，激勵(lì)更能影響一個(gè)人的行為。馬斯洛將人的需求分為五種：生理的、安全的、感情的、尊重的和自我實(shí)現(xiàn)的。五種需求按其重要性和發(fā)生的先后次序，可排成一個(gè)需求等級(jí)層次。進(jìn)而馬斯洛認(rèn)為，人的行為是由需求引起的，而行為的目的是為了滿足需求。如果管理者能夠滿足人的需求，并使人們看到滿足需求的可能性，那么管理者就可以激勵(lì)行為。管理者的任務(wù)就在于找出相應(yīng)的激勵(lì)因素，采取相應(yīng)的組織措施，來(lái)滿足不同層次的需要，以引導(dǎo)和控制人的行為。

行政法作為一種博弈規(guī)則，要使博弈朝合作方向發(fā)展，增進(jìn)正和博弈，必須既能對(duì)參與博弈的各方（即行政法主體）追求利益最大化的傾向進(jìn)行“制約”，又能對(duì)努力進(jìn)行合作博弈的各方給予“激勵(lì)”。行政法規(guī)范能否促進(jìn)合作博弈，關(guān)健在于是否具有“制約－激勵(lì)”機(jī)制以及這個(gè)機(jī)制是否完善。可以說(shuō)，“制約－激勵(lì)”機(jī)制是行政法的核心機(jī)制，其他機(jī)制都是圍繞這個(gè)機(jī)制而展開。羅豪才、宋功德認(rèn)為，行政法機(jī)制是由立法機(jī)制、執(zhí)法機(jī)制、司法機(jī)制、守法機(jī)制與法律監(jiān)督機(jī)制等若干個(gè)亞機(jī)制組合而成，而這些機(jī)制都是由制約機(jī)制與激勵(lì)機(jī)制整合而成的。也就是說(shuō)，不論是行政立法，還是行政執(zhí)法和司法，都離不開制約與激勵(lì)機(jī)制。一方面，立法、執(zhí)法、司法活動(dòng)本身需要制約與激勵(lì)機(jī)制來(lái)保證，以提高立法質(zhì)量，保證嚴(yán)格執(zhí)法和公正司法；另一方面，立法、執(zhí)法、司法活動(dòng)也要圍繞制約與激勵(lì)機(jī)制來(lái)決定如何創(chuàng)設(shè)和執(zhí)行行政法規(guī)范。所以說(shuō)，制約－激勵(lì)機(jī)制，在行政法的各種機(jī)制中，是處于核心地位，發(fā)揮著整合其他各種機(jī)制的作用。

“制約－激勵(lì)”機(jī)制設(shè)計(jì)，是現(xiàn)代行政法所具有的一個(gè)顯著特點(diǎn)。在傳統(tǒng)行政法中，一個(gè)行政法規(guī)則由假設(shè)、處理、制裁三部分組成，根本就沒(méi)有“激勵(lì)”的地位。但現(xiàn)代行政法認(rèn)為，僅有制裁是不夠的，是消極的，還應(yīng)當(dāng)有激勵(lì)機(jī)制。所以，現(xiàn)代行政法規(guī)則應(yīng)當(dāng)由假設(shè)、處理、制約與激勵(lì)三個(gè)部分組成。而在這三個(gè)部分之中，制約與激勵(lì)是核心，假設(shè)和處理最終要圍繞如何制約與激勵(lì)而展開，從立法設(shè)置假設(shè)和處理?xiàng)l款，到執(zhí)法識(shí)別和適用假設(shè)和處理?xiàng)l款，都必須同時(shí)考慮如何制約與激勵(lì)，離開制約與激勵(lì)設(shè)置、識(shí)別、適用假設(shè)與處理，都是毫無(wú)意義的。

（2）博弈與“制約－激勵(lì)”的平衡要求

“你有你的對(duì)策，我有我的對(duì)策”，這是博弈的常態(tài)。沒(méi)有對(duì)策，就沒(méi)有博弈。而沒(méi)有博弈的社會(huì)是不正常的，整個(gè)社會(huì)就會(huì)失去生機(jī)和活力。行政法各主體之間也是一種博弈關(guān)系，因此，相互之間必然存在著“你有政策，我有對(duì)策”現(xiàn)象，任何試圖消滅對(duì)手采取“對(duì)策”的做法都是徒勞無(wú)益的，也是有百害而無(wú)一利的，其結(jié)果必然是制約的鏍絲越擰越緊，整個(gè)社會(huì)越來(lái)越?jīng)]有活力，但對(duì)策不僅消除不了，甚至?xí)絹?lái)越多，最終使整個(gè)社會(huì)失去制約，導(dǎo)致混亂。因此，正確的辦法應(yīng)當(dāng)是將“對(duì)策”引導(dǎo)到合作上來(lái)，通過(guò)合作減少對(duì)策的抵消作用，減少消耗，提高效率。一種法律制度能否促進(jìn)并最終實(shí)現(xiàn)博弈各方進(jìn)行合作，關(guān)鍵取決于“制約－激勵(lì)”機(jī)制是否平衡。如果“制約－激勵(lì)”之間不平衡，出現(xiàn)制約過(guò)分，激勵(lì)無(wú)力，或者激勵(lì)過(guò)分，制約無(wú)力，合作博弈和納什均衡狀態(tài)就難以實(shí)現(xiàn)和維持。比如，我們現(xiàn)在一些城市為解決交通擁堵現(xiàn)象，采取了許多措施，但大多只講制約，不講激勵(lì)，這里限制，那里限制，就是缺乏通過(guò)激勵(lì)機(jī)制來(lái)改進(jìn)城市交通的措施。比如，城市停車位緊張，亂停車現(xiàn)象嚴(yán)重，但某些城市只是簡(jiǎn)單地控制購(gòu)車，要求必須有停車位證明才能購(gòu)車，而不是采取促進(jìn)修建停車場(chǎng)所的激勵(lì)措施來(lái)改進(jìn)停車位緊張狀況。但購(gòu)車者與交通管理部門之間是一種博弈關(guān)系，購(gòu)車者既然想購(gòu)車，必然會(huì)想方設(shè)法搞到停車證明，而銷售者為了促進(jìn)銷售，必然也會(huì)采取種種措施幫助購(gòu)車者搞到停車位證明，其結(jié)果是既沒(méi)有控制住購(gòu)車數(shù)量，也沒(méi)有增加停車位的供應(yīng)，反而引發(fā)倒賣停車位、制造假停車位證明等違法活動(dòng)。

“制約－激勵(lì)”機(jī)制的平衡，包括三個(gè)層次：第一，平衡運(yùn)用制約與激勵(lì)機(jī)制，并使兩者之間保持總體上的平衡；第二，參與博弈各方之間所受到的制約與激勵(lì)是平衡的，不能使一些博弈參與人受到較多的制約或激勵(lì)，另一些博弈參與人則受到較少的制約或激勵(lì)；第三，參與博弈各方各自所受到的制約與激勵(lì)是平衡的，不能只受到制約，沒(méi)有激勵(lì)，也不能只有激勵(lì)，沒(méi)有制約。這就要求行政機(jī)關(guān)及其工作人員的權(quán)力與責(zé)任、責(zé)任與待遇，公民的權(quán)利與義務(wù)、行政機(jī)關(guān)和相對(duì)人的違法與責(zé)任等等，都必須保持平衡，不能偏頗。

行政法“制約－激勵(lì)”方式多種多樣，既有物質(zhì)的，也有精神的。按照人際關(guān)系理論，人不僅是“經(jīng)濟(jì)人”，而且還是“社會(huì)人”，不僅有物質(zhì)方面的需要，還有精神方面的需要。因此，制約與激勵(lì)必須物質(zhì)和精神并用，不能只局限于物質(zhì)方面，忽視精神方面的作用。具體方式，因行政法主體不同而有所不同，因情況的不同而不同。對(duì)相對(duì)人的制約，通常包括價(jià)格控制、標(biāo)準(zhǔn)（包括程序標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)）、許可、強(qiáng)制、稅收、收費(fèi)、處罰等；對(duì)相對(duì)人的激勵(lì)，通常包括賦權(quán)、減免稅費(fèi)、補(bǔ)貼、獎(jiǎng)勵(lì)或嘉獎(jiǎng)、提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)等。對(duì)行政機(jī)關(guān)的制約，通常包括權(quán)限、程序、責(zé)任等；對(duì)行政機(jī)關(guān)的激勵(lì)，通常包括擴(kuò)大授權(quán)、改善條件、獎(jiǎng)勵(lì)或嘉獎(jiǎng)等。對(duì)公務(wù)員的制約通常包括權(quán)限、程序、責(zé)任、處分等；對(duì)公務(wù)員的激勵(lì)，通常包括提升、委以重任、提高工資和福利、改善工作條件、獎(jiǎng)勵(lì)或嘉獎(jiǎng)等。行政法應(yīng)當(dāng)綜合運(yùn)用這些方式，保持“制約－激勵(lì)”的平衡。

五、利益衡量：實(shí)現(xiàn)平衡的補(bǔ)充機(jī)制

1、博弈的缺陷

平衡是行政法的精神。實(shí)現(xiàn)平衡的基本機(jī)制是博弈，但通過(guò)博弈所實(shí)現(xiàn)的平衡往往體現(xiàn)為博弈雙方力量的均衡，缺乏內(nèi)在的道德約束，可能導(dǎo)致“弱肉強(qiáng)食”或者“搭便車”現(xiàn)象，影響社會(huì)公平、公正，激化矛盾。比如，行政法律的制定主要取決于各種不同利益之間的博弈，這是決定立法結(jié)果的基本機(jī)制，但如果完全由博弈決定一切，則可能使立法的天平過(guò)于向強(qiáng)勢(shì)利益團(tuán)體傾斜，使弱者的狀況更趨惡劣。比如，由于立法民主還不很充分，社會(huì)參與的深度和廣度還很有限，而行政部門或者是法案的直接起草者，或者自始自終參與法案的起草和研究討論，有充分的條件和機(jī)會(huì)表達(dá)其利益要求和意見(jiàn)，在立法博弈中居于絕對(duì)優(yōu)勢(shì)地位，因此，必須對(duì)博弈機(jī)制進(jìn)行補(bǔ)充。

2、何為利益衡量？

利益衡量論是相對(duì)于概念法學(xué)而傳承于自由法學(xué)、現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)和利益法學(xué)的一種法解釋方法論。最早提出利益衡量論的是日本學(xué)者加藤一郎教授，他在1966年發(fā)表了《法解釋學(xué)的論理與利益衡量》一文，首次提出利益衡量論，主張法律解釋應(yīng)當(dāng)更自由、更具彈性，解釋時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮實(shí)際的利益，強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)判斷。認(rèn)為僅從法律條文就可以得出唯一的正確結(jié)論的說(shuō)法，只是一種幻想，而真正起決定作用的是實(shí)質(zhì)的判斷。1968年星野英一教授發(fā)表了《民法解釋論序說(shuō)》一文，提出與加藤一郎類似的主張，認(rèn)為法的解釋、適用終究取決于價(jià)值判斷，稱為利益考量。

利益衡量論主張，在進(jìn)行法律解釋和判斷時(shí)，應(yīng)避開現(xiàn)存法律而對(duì)從屬于具體事實(shí)作利益衡量或價(jià)值判斷，并且這種衡量或判斷不是從法律專門家而是從普通人的立場(chǎng)作出，不得違反常識(shí)。他們認(rèn)為，法律解釋可能會(huì)有復(fù)數(shù)結(jié)論，應(yīng)選擇其中哪一種結(jié)論，應(yīng)根據(jù)哪一種更適合于實(shí)際，哪一種最有說(shuō)服力等因素考慮而定。加藤教授認(rèn)為，法律解釋的選擇是個(gè)價(jià)值判斷問(wèn)題，不能說(shuō)某一種解釋是絕對(duì)正確的。但星野教授認(rèn)為，復(fù)數(shù)解釋中只可能一種是正確的解釋。同時(shí)，他們也認(rèn)為法律解釋除實(shí)質(zhì)理由外，也應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律的形式理由。

利益衡量是一種非常自由的法律解釋方法，但也不是毫無(wú)限制的，在進(jìn)行利益衡量時(shí)，有各種各樣的因素應(yīng)當(dāng)從利益衡量中排除，比如長(zhǎng)相、人種、貧富差別或社會(huì)地位等，不應(yīng)作為利益衡量時(shí)的考慮因素。在適用范圍上，主要是用于補(bǔ)充法律不確定性概念、一般條款、法律漏洞等。在方法上，應(yīng)當(dāng)與法律條文相結(jié)合，進(jìn)行充分的論理。

雖然利益衡量一直被視為一種法解釋的方法，但實(shí)際上，利益衡量是一種具有普適意義的法律方法，并不僅僅適用于法律解釋，對(duì)立法、執(zhí)法的各個(gè)環(huán)節(jié)都適用，而且是客觀存在的方法。立法是各種不同利益矛盾的交匯，是各種不同利益之間的一種博弈。參與立法博弈的各方，在哪一點(diǎn)上作出妥協(xié)，取決于利益衡量的結(jié)論。當(dāng)參與博弈各方認(rèn)為在現(xiàn)有條件下，自身利益最大化已經(jīng)達(dá)到極限，繼續(xù)博弈不可能增大自身利益或者所增大的利益與所付出的代價(jià)缺乏效益時(shí)，必然會(huì)作出妥協(xié)。在立法中，立法者一方面要對(duì)自己和自已所代表的那部分群體的利益可能在什么程度是實(shí)現(xiàn)最大化進(jìn)行衡量，選擇應(yīng)當(dāng)作出妥協(xié)的最佳點(diǎn)；另一方面作為整體利益的代表者，還要對(duì)整體利益與局部利益或者各局部利益之間進(jìn)行衡量，選擇應(yīng)當(dāng)作出決定的平衡點(diǎn)。在法律執(zhí)行中，不僅執(zhí)法者要進(jìn)行利益衡量，相對(duì)人也要作利益衡量。執(zhí)法者和相對(duì)人一方面要對(duì)自已嚴(yán)格執(zhí)法和嚴(yán)格守法是否最有利于自身利益最大化進(jìn)行衡量，而且執(zhí)法者還要對(duì)整體利益與局部利益、當(dāng)前利益與長(zhǎng)遠(yuǎn)利益、公共利益與個(gè)人利益以及個(gè)人之間的利益進(jìn)行衡量，按照平衡原則作出執(zhí)法決定。所以，衡量方法是一種具有普遍意義的方法，不只是一種法律解釋方法。

3、利益的優(yōu)先順序

利益衡量充滿著道德、價(jià)值判斷，不同的人有著不同的利益要求，因此欲使利益衡量能夠?qū)Σ┺钠胶馄鹧a(bǔ)充、矯正作用，必須對(duì)各種不同的利益要求排出先后順序，盡管這是非常困難的，但就全社會(huì)而言，必須要有一些最低限度的利益順序，特別是作為整體利益代表者的立法、執(zhí)法、司法機(jī)關(guān)在對(duì)各種相互沖突著的利益進(jìn)行平衡時(shí)，必須遵循一些最低限度的利益順序，絕不能允許在“依法治國(guó)”、嚴(yán)格執(zhí)法的口號(hào)下，以一些無(wú)關(guān)緊要甚至是似是而非的利益去對(duì)抗公民的基本權(quán)利和利益。筆者認(rèn)為，利益衡量的運(yùn)用，應(yīng)當(dāng)遵循以下一些原則：

（1）生命權(quán)絕對(duì)優(yōu)先原則。生命權(quán)是人的一切權(quán)利之源，當(dāng)生命權(quán)與其他利益發(fā)生沖突時(shí)，沒(méi)有任何理由可以用犧牲生命權(quán)作為代價(jià)去換取其他利益，比如效率、行政管理秩序、執(zhí)法權(quán)威等，任何其他利益一旦同生命權(quán)相沖突，都是無(wú)足輕重的，必須讓位于生命權(quán)。按照這一原則衡量，象那些為攔截運(yùn)送將要生產(chǎn)的孕婦去醫(yī)院的汽車、阻攔醫(yī)護(hù)人員對(duì)被火車撞傷進(jìn)行救治等做法進(jìn)行辯護(hù)的種種理由就顯得蒼白無(wú)力了。

（2）便宜歸于公民個(gè)人原則。公共利益，包括體現(xiàn)為國(guó)家的利益、社會(huì)組織的利益、企業(yè)的利益、社區(qū)的利益等，歸根結(jié)底都是派生于公民個(gè)人利益，是為最大化公民個(gè)人利益服務(wù)的。不論是奉行自由主義，還是奉行集體主義，都不能否認(rèn)公民個(gè)人利益是先于集體利益而存在的，不能否認(rèn)可以有獨(dú)立于公共利益的公民個(gè)人利益，但決沒(méi)有獨(dú)立于公民個(gè)人利益的公共利益。因此，當(dāng)公民個(gè)人利益與公共利益發(fā)生沖突時(shí)，便宜應(yīng)當(dāng)歸于公民個(gè)人，這樣不僅是公正的，而且也是富有效率的。

便宜歸于公民個(gè)人原則，具體包括三項(xiàng)內(nèi)容：一是剩余利益歸于公民個(gè)人，即凡某項(xiàng)利益沒(méi)有明確界定屬于公共利益時(shí)，則應(yīng)當(dāng)推定為由公民個(gè)人享有。二是模糊利益歸于公民個(gè)人，即凡某項(xiàng)利益是屬于公民個(gè)人利益還是屬于公共利益不清楚時(shí)，則應(yīng)當(dāng)確定由公民個(gè)人享有。三是兩可利益歸于公民個(gè)人，即某項(xiàng)利益可以確定由公民個(gè)人享有，也可以確定為公共利益時(shí)，則應(yīng)當(dāng)確定由公民個(gè)人享有。

（3）弱勢(shì)優(yōu)先原則。不論是個(gè)人、企業(yè)、社會(huì)組織，總是有強(qiáng)弱之分，強(qiáng)的一方占有資源、信息、行動(dòng)等優(yōu)勢(shì)，出于利益最大化的本性，一方面極易利用自己的優(yōu)勢(shì)鞏固、強(qiáng)化自己的優(yōu)勢(shì)，擴(kuò)大與弱者的差距，加劇社會(huì)兩極分化；另一方面極易實(shí)行壟斷，抑制競(jìng)爭(zhēng)，扼殺創(chuàng)新，從而使整個(gè)社會(huì)變得越來(lái)越僵化，越來(lái)越?jīng)]有活力。因此，在弱勢(shì)利益與強(qiáng)勢(shì)利益發(fā)生沖突時(shí)，在同等條件下或者相近條件下，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先弱勢(shì)方利益，扶持、幫助弱勢(shì)，因?yàn)楫?dāng)弱勢(shì)方取得與強(qiáng)勢(shì)方同等條件或相近條件時(shí)，實(shí)際上已經(jīng)付出了比強(qiáng)勢(shì)方大得多的努力，在這種情況下，由弱勢(shì)方獲得利益不僅是公平的，而且更有利于進(jìn)一步增進(jìn)社會(huì)福利，促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)，使整個(gè)社會(huì)變得更有活力。

弱勢(shì)優(yōu)先原則，適用于自由裁量權(quán)所及范圍的各個(gè)方面，包括殘疾人與健康人之間、小企業(yè)與大企業(yè)之間、行人與汽車之間、個(gè)人與組織之間、社會(huì)組織與國(guó)家之間等。比如，當(dāng)一個(gè)有殘疾的學(xué)生與一個(gè)健康學(xué)生高考分?jǐn)?shù)相等或相近時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先錄取有殘疾的學(xué)生?？上В覀儸F(xiàn)在的實(shí)際情況卻恰恰相反，這是違背人權(quán)、違背公正原則的。又如，當(dāng)一個(gè)小企業(yè)和一個(gè)大企業(yè)同時(shí)競(jìng)爭(zhēng)一個(gè)政府公共工程或者同時(shí)申請(qǐng)一個(gè)行政許可時(shí)，在同等或相近條件下，應(yīng)當(dāng)將工程發(fā)包給小企業(yè)或?qū)⒃S可授予小企業(yè)。再如，當(dāng)行人與汽車相撞時(shí)，在賠償方面，駕駛員應(yīng)當(dāng)負(fù)更多的責(zé)任。

（4）比例原則，也可以稱為最低犧牲原則。這個(gè)原則要求，當(dāng)有兩個(gè)或兩個(gè)以上利益沖突無(wú)法兼顧，必須犧牲一個(gè)或幾個(gè)利益時(shí)，應(yīng)當(dāng)努力將這種犧牲降低到最小程度，與其所維護(hù)的另一個(gè)利益的需要成比例。比如，當(dāng)行政機(jī)關(guān)必須采取強(qiáng)制措施時(shí)，必須選擇能夠?qū)崿F(xiàn)行政目標(biāo)所需的最小損害的強(qiáng)制措施，不得過(guò)度，更不得濫用。任何權(quán)力只有得到恰當(dāng)運(yùn)用時(shí)才是合法的、有效的，任何不恰當(dāng)?shù)匦惺箼?quán)力的行為，都不具有合法性和有效性。任何一項(xiàng)授權(quán)-不論是原則授權(quán)還是具體授權(quán)-都不意味著獲得授權(quán)者可以隨心所欲地使用這項(xiàng)權(quán)力，而必須受到某些未言明（有時(shí)不必言明，有時(shí)也很難言明）但卻潛藏于人們心中、被公眾所普遍認(rèn)同的原則、規(guī)則的約束。衡量一個(gè)官員素質(zhì)的高低，不應(yīng)當(dāng)只看他是否對(duì)寫成文字的法律條文背得滾瓜爛熟，更重要的應(yīng)當(dāng)看他是否能將法律的規(guī)定最恰當(dāng)?shù)剡\(yùn)用到復(fù)雜的具體事務(wù)之中去，將每一個(gè)具體事務(wù)處理得既符合法律的規(guī)定又獲得人們的認(rèn)同。在一個(gè)開放的、具有充分討論和溝通時(shí)空的社會(huì)里，一個(gè)不能說(shuō)服公眾、不能被公眾所認(rèn)同的立法或執(zhí)法行為，很難說(shuō)是一種合法的行為。

初稿完成于2002年6月北京椿樹園寓所

修改于2002年11月耶魯法學(xué)院宿舍

「注釋」

與“控權(quán)論”有明確的主張者不同，“管理論”其實(shí)并沒(méi)有明確的主張者，而是研究者對(duì)以維護(hù)行政權(quán)為主的行政法思想的一種概括。

除“管理論”和“控權(quán)論”外，雖然還有一些學(xué)者提出了“公共權(quán)力論”、“服務(wù)論”、“公共利益論”等主張，這些理論雖與以上兩論有所區(qū)別，但在以行政權(quán)為中心這一點(diǎn)上是共同的，就其主要觀點(diǎn)了大致也都可以從“管理論”和“控權(quán)論”中見(jiàn)到蹤跡。

羅豪才主編：《現(xiàn)代行政法的平衡理論》，北京大學(xué)出版社1997年版，第17頁(yè)。

比如，羅豪才教授和宋功德博士在《現(xiàn)代行政法學(xué)與制約、激勵(lì)機(jī)制》（載于《中國(guó)法學(xué)》2000年第3期）一文中綜合運(yùn)用公共選擇理論和博弈論研究了行政法的制約機(jī)制問(wèn)題。宋功德在《行政法的制度變遷》一文中運(yùn)用博弈論分析了行政法的變遷過(guò)程；郭志斌博士《論政府激勵(lì)性管制》運(yùn)用博弈論分析了權(quán)力和權(quán)利平衡問(wèn)題；甘雯博士在《行政法的平衡理論研究》一文中運(yùn)用利益衡量方法分析了司法審查權(quán)問(wèn)題（以上宋、郭、甘三文均載于《行政法論叢》第一卷，法律出版社1998年版）。沈巋博士在《平衡論：一種行政法認(rèn)知模式》（北京大學(xué)出版社1999年版）一書中，用一節(jié)的篇幅分析了平衡論與利益衡量方法的關(guān)系。等等。

參見(jiàn)喬禾：《什么是合理的“假設(shè)”》，載于《北京日?qǐng)?bào)》2001年2月19日。

張五常：《經(jīng)濟(jì)解釋之八：自私－經(jīng)濟(jì)學(xué)的基礎(chǔ)》，引自/other/jjjs/008.htm.切斯特菲爾德伯爵語(yǔ)。轉(zhuǎn)引自丹尼斯C.繆勒：《公共選擇理論》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1999年版，第221頁(yè)。

方福前：《公共選擇理論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2000年版，第15頁(yè)。

沈巋：《平衡論：一種行政法認(rèn)知模式》，北京大學(xué)出版社1999年版。

《馬克思恩格斯選集》第4卷第92頁(yè)。

張維迎認(rèn)為，市場(chǎng)失靈有三個(gè)因素：一是信息不對(duì)稱，二是外部問(wèn)題，三是市場(chǎng)勢(shì)力導(dǎo)致配置無(wú)效率和生產(chǎn)無(wú)效率。張維迎：《產(chǎn)權(quán)、政府與信譽(yù)》，三聯(lián)書店2001年版，第65－70頁(yè)。

亞當(dāng)。斯密語(yǔ)。轉(zhuǎn)引自方福前：《公共選擇理論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2000年版，第14頁(yè)。

正外部性是指一個(gè)經(jīng)濟(jì)主體的行為會(huì)對(duì)另一個(gè)經(jīng)濟(jì)主體產(chǎn)生有益的影響，負(fù)外部性則相反。公立學(xué)校、公共圖書館的建立屬于正外部性，環(huán)境污染是負(fù)外部性的典型例子。外部性的存在，是導(dǎo)致市場(chǎng)失靈、政府干預(yù)的原因之一。

羅豪才主編：《現(xiàn)代行政法的平衡理論》，北京大學(xué)出版社1997年版，第30頁(yè)。

羅豪才主編：《現(xiàn)代行政法的平衡理論》，北京大學(xué)出版社1997年版，第17頁(yè)。

埃莉諾。奧斯特羅姆：《公共事物的治理之道：集體行動(dòng)制度的演進(jìn)》，上海三聯(lián)書店，1999年版。

張維迎：《博弈論與信息經(jīng)濟(jì)學(xué)》，上海三聯(lián)書店上海人民出版社1996年版，第3頁(yè)。

施錫銓：《博弈論》，上海財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社2000年版，第5頁(yè)。

參見(jiàn)唐興霖：《公共行政學(xué)：歷史與思想》，中山大學(xué)出版社2000年版，第265～281頁(yè)。

“社會(huì)人”是人際關(guān)系理論對(duì)人性的一種假設(shè)?！吧鐣?huì)人”假設(shè)認(rèn)為，人不但有經(jīng)濟(jì)和物質(zhì)方面的需求需要得到滿足，更重要的是有社會(huì)方面和心理方面的需求需要得到滿足。工廠中的工人不是單純追求金錢收入的，還有社會(huì)方面、心理方面的需求。因此，不能單純從技術(shù)和物質(zhì)條件著眼，還必須首先從社會(huì)心理方面來(lái)鼓勵(lì)工廠提高生產(chǎn)率。要調(diào)動(dòng)員工的積極性，就應(yīng)該使員工的社會(huì)和心理方面的需要得到滿足。