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一

如果將比較法看作為一種方法，那么比較法在公元前15世紀(jì)的時候就已顯露出來了3，而且它偏重于立法比較法，而非學(xué)術(shù)理論的比較法。在17世紀(jì)之前，比較著名的關(guān)于法律比較的例子有五個：一、是柏拉圖（Platon）對希臘的各城邦的法律原則（Rechtssaetze）進行比較，以構(gòu)建他的理想國家4；二、亞里斯多德的《政治學(xué)》（Aristoteles’《Politik》），對53個希臘城邦的政制進行了研究5；三、是羅馬帝國時的一部使用比較方法的法律匯編：《摩西法與羅馬法匯編》（CollatiolegumeMosaicarumetRomanarum）6；四、英國的福特斯酋（Fortescue）的關(guān)于英國法與法國法比較的著作7；五、第五點實際上并不是法律比較的例子，它指的是法學(xué)家培根（Bacon）1623年寫的《崇學(xué)論》(Dedignitateetaugmentisscientiarum)中的重視比較法的觀點。他說：“判斷的對象（本國法）不能同時成為判斷的標(biāo)準(zhǔn)”。在17世紀(jì)之前，他可能是給比較法研究提供最為有利的觀點的大法學(xué)家了8。當(dāng)然上述前四個所用的法律比較方法與現(xiàn)代的一些比較方法，比如功能比較法相比較還有距離。但是，如果我們不把比較法當(dāng)成一種立法比較方法，而將比較法看作為作為一種獨立的學(xué)科（當(dāng)然它與比較方法不能人為的分開），那么它的歷史相對就比較年輕。哥特里奇（HaroldCookeGutteridge,1876-1956）與達維德（RenéDavid,1906-1990）認(rèn)為比較法作為獨立學(xué)科的歷史始于德國的萊布尼茨（GottfriedWilhelmLeibnitz,1646-1716）與法國的孟德斯鳩(CharlesLouisMontesquieu,1689-1755)，但比較的事實可以遠及古代，而茨威克與克茨認(rèn)為比較法的歷史的本質(zhì)是一部學(xué)術(shù)史，可以涉及到古希臘與古羅馬，但是他們也認(rèn)為真正意義上的比較法歷史很年輕。他們觀點有相同，也有不同。但我注意到德國外國私法與國際私法馬普學(xué)院（Max-Planck-InstitutfuerauslaendischesundinternationalesPrivatrecht,簡寫MPI）的克茨（HeinKoetz）教授在第三版的修訂本(1996版)中已刪去了論述比較法的歷史的本質(zhì)是一部學(xué)術(shù)史，它可以涉及到古希臘與古羅馬的那一段。但是這不等于說，茨威格與克茨劃分比較法的學(xué)科史上有問題，因為作為比較的方法及學(xué)術(shù)論述確實在古代就早已存在。尤其是，哥特里奇與達維德說的是比較法學(xué)科的歷史，而茨威克與克茨更多地是論述比較法歷史的本質(zhì)-也即學(xué)術(shù)史的問題，并認(rèn)為這種學(xué)術(shù)歷史很久遠。而學(xué)科史與學(xué)術(shù)史似乎也并不能簡單地等同。雖然社會科學(xué)的結(jié)論原則上可以是多面的，但是如果一個需討論問題的范圍還沒有界定，也許就不能將四位學(xué)者的看法作為一個一界定問題的多面結(jié)論。當(dāng)然，一個確定的問題的本身就是多面的，就另當(dāng)別論。這使我想起了我在基爾大學(xué)的一位老校長漢斯•哈藤豪爾（HansHattenhauer）教授在《德國法的歷史基礎(chǔ)》一書上的名言：“法律史上的任何時代區(qū)分都是任意和主觀的東西”9。因而即使四位學(xué)者討論是比較法學(xué)科的時代區(qū)分，那么以上的不同觀點也是對客觀事實的任意與主觀上的判斷，因而也就各有千秋了。

然而，對比較法學(xué)科或?qū)W術(shù)的歷史的本質(zhì)展開分析之后，我們就可以對比較法的含義作進一步的界定：比較法以往被理解為“比較立法”（législationcomparée）與“法律比較方法”(méthodecomparativedesdroits)，以后比較立法與法律比較方法被以當(dāng)代法系比較研究所代替。最初使用的比較法（droitcomparé）一詞是在1990年巴黎國際比較法大會（Congrésinternationaldedroitcomparé）的標(biāo)題上使用的。后被譯為德文(Rechtsvergleichung，VergleichendeRechtswissenschaft)和葡語（如：SistemasJurídicosComparados），以及其它歐洲語言（比如：comparativelaw,,dirittocomparato,derechocomparado）。比較法被維科姆（JohnH.Wigmore）看作為“通用卻不界定的用詞”（convenientbutloose）10。英國沃森(A•Watson)認(rèn)為比較法是一種法制史與法理學(xué)的研究。而德國學(xué)者格羅斯費爾德(B•Grossfeld)認(rèn)為比較法是一種文化11,但很多比較法學(xué)家均不同意此二種看法。意大利學(xué)者薩科(Sacco)則認(rèn)為比較法學(xué)像其它科學(xué)一樣是傳授知識，但比較法學(xué)首先承認(rèn)眾多的法律規(guī)則和具體法律制度的存在，它研究這些法制和制度在甚么程度上相同或不同。哥特里奇（HaroldCookeGutteridge,1876-1956）與達維德（RenéDavid,1906-1990）曾經(jīng)將比較法僅理解為比較方法（méthodecomparativedesdroits）12,并將其分為宏觀（macrocomparaison）與微觀比較方法（microcomparaison）13，但是達維德隨著其《當(dāng)代主要法律體系》（Leggrandssystémesdedroitcontemporains）的出版，改變了我們對他的看法，因為《當(dāng)代主要法律體系》研究的主要成果是他的法系論,而不是他以往主張的比較方法論（méthodecomparativedesdroits）。中國比較法學(xué)者沈宗靈先生則認(rèn)為比較法是對不同國家(或特定地區(qū))的法律制度的比較研究14,即以不同國家法律制度研究為主，其可作雙邊或多邊研究，比較相同與不同之處。德國的茨威格(KonradZweigert)與克茨(HeinKoetz)則認(rèn)為比較法是指一方面以法律為其對象、另一面以比較為其內(nèi)容的一種思維活動15，但是茨威格有時認(rèn)為比較法是法系論，有時認(rèn)為是方法論，有時認(rèn)為是一種共同的比較法理學(xué)。16

由上述各學(xué)者對比較法一詞的表述可見，我以為比較法可引伸出以下兩個問題，其一是比較法的內(nèi)涵包括了普遍比較法科學(xué)與比較方法學(xué)，其二是比較法并非一個法律部門法,每一個法律秩序中的刑法、民法、商法等，均可出于何時制定、實施，但不能說比較法于何時制定、實施，因為民法、刑法、訴訟法等法律部門，往往與特定社會中的法律關(guān)系作為各自調(diào)整的對象；但比較法并未有特定的社會關(guān)系作調(diào)整對象，亦無相應(yīng)具體的獨立的法規(guī)，只是一種法學(xué)上的分類學(xué)科。在對德國的茨威格(KonradZweigert)等論述的研究基礎(chǔ)上，日本比較法學(xué)家大木雅夫作出了較為全面的概括：“比較法是這樣一種法學(xué)部門或方法：在最一般意義上，他在各種法律秩序的精神與式樣的聯(lián)系上（inBezugsetzen），揭示各法律秩序的形態(tài)學(xué)上的特征以及它們相互間在類型上的親緣性；作為其特殊性，比較法主要研究各種法律秩序中可比較的的各種法律制度和解決問題的方法，以認(rèn)識和完善法制為課題”。17

二

然而，由于比較法不是一國境內(nèi)的學(xué)科，所以在對比較法的學(xué)科與學(xué)術(shù)史的本質(zhì)的論述及其對比較法含義的界定之后，還需要從其跨國性中去研究，以便對比較法的歷史發(fā)展及其爭議有更廣闊與深入的了解，從而確切地把握比較法的含義。

與自然科學(xué)相比較，法學(xué)（當(dāng)然包括比較法）的歷史軌跡，從人文主義的雅典法學(xué)和啟蒙主義的自然法學(xué)，到以后德國的歷史法學(xué)派，給人的感覺是其視野與發(fā)展相對與自然科學(xué)而言就較為簡單與緩慢。就比較法而言，從它的跨國性去觀察，它經(jīng)歷了一波三折:

首先：17世紀(jì)以前，比較法幾乎是沒有國界的。如果可以夸張地說，那么1789年法國大革命之前，歐洲大陸的法學(xué)家均是比較法學(xué)家。這個結(jié)論是日本著名比較法學(xué)者大木雅夫通過以下兩點理由作出的：其一、他發(fā)現(xiàn)這些法學(xué)家那時均教授羅馬法、教會法或自然法為主的基礎(chǔ)法學(xué)，其二、他們均使用拉丁文。除了大學(xué)學(xué)科的普遍一致外，當(dāng)時拉丁語被看作為是大學(xué)及有智能的人的通用語言。即使是民族文化性很強的親屬法領(lǐng)域也常常在體系上服從這樣的普遍性法學(xué)。大木雅夫大概是強調(diào)人們在那時可以通過拉丁語與共同的基礎(chǔ)課程知道各國的法律，可以比較其中的相同與不同，從而成為比較法學(xué)家。實際上，在民族法典形成之前，人們可以在法國、德國、意大利、葡萄牙、荷蘭學(xué)習(xí)法律，其差別不大，因為它們那時，與自然科學(xué)一樣，以規(guī)律為主要判斷標(biāo)準(zhǔn)，其本國的語言掌握與否不會影響重要的法學(xué)科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展。即使有差別，但在羅馬法為共同基礎(chǔ)，以宗教法原則為親屬法與繼承法的適用標(biāo)準(zhǔn)的情況下，這種差別也微不足道。這種跨國的統(tǒng)一法學(xué)，很像國際商法初期發(fā)展，那時商事活動就是國際性的活動。古時在中國、印度、波斯、阿拉伯、膿尼基、希臘和羅馬的商人之間發(fā)展起來的“古絲綢之路”的貿(mào)易就是一種世界性的貿(mào)易。

其次，從17世紀(jì)以后，由于歐洲民族獨立國家的紛紛興起，從而使比較法的跨國性受到挫折。18世紀(jì)以后，法學(xué)科學(xué)的視野在國家和地區(qū)主權(quán)思想和維護法律獨立利益理念的支配下，越來越狹窄。這些獨立的民族國家，把過去形成的國際性的習(xí)慣法納入本國制定的國內(nèi)法之中。各國都紛紛制定本國的國內(nèi)民商法典。具有原創(chuàng)性的法國與德國的民法典，成為法典民族化與完美化的典范，也引發(fā)了歐洲大陸法系分為法國分支與的國分支。法國在路易十四統(tǒng)治時期，在J.B.科爾貝爾的主持下，頒布了《商事敕令》和《海商敕令》，成為最早的商事單行立法，為大陸法國家的商法典奠定了基礎(chǔ)。近代資本主義第一部商法法典，是拿破侖于1807年頒布的《法國商法典》，受其影響，荷蘭、比利時、希臘、土耳其、西班牙、葡萄牙等國相繼頒布了商法典。德國在1861年和1897年制定的新舊《商法典》，把商人習(xí)慣法納入國內(nèi)法；在1897年制定，1900年1月1日起生效的《德國商法典》對許多國家的商法有很大影響，如奧地利商法、日本商法。這時，法官必須受立法者所制定的法律的約束，學(xué)者尤其是民法典確立時的法國學(xué)者，大多數(shù)均以注釋法典為潮流（也即注釋學(xué)派“Écoleexégétique”）。那時，一國法典的實定法捆住了其本國法學(xué)家、實務(wù)家的跨國的科學(xué)視野。一國的實定法居然覆蓋了法的全部。德國著名的法學(xué)家耶林(RudolfvonJhering)說過：“(法律)科學(xué)被貶為了一個國家境內(nèi)的法學(xué)，科學(xué)的界線與政治的界限互相融合了，這實在是一種不符合科學(xué)、讓科學(xué)蒙羞的形式?！?8達維德（RenéDavid,1906-1990）在supranote34,Avant-propos,III說得更為具體:”在所有科學(xué)中，只有法學(xué)錯誤地認(rèn)為可以成為純粹民族的東西，神學(xué)家、醫(yī)學(xué)家、科學(xué)家、天文學(xué)家以及其它所有學(xué)者，都為自己不了解國外在本專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)所取得的進步而感到羞辱，但是只有法學(xué)家將自己封閉在本國的研究中”。因而，當(dāng)法律失去了科學(xué)所固有的普遍性時，那么了解歐洲大陸法，就必須精通德語、法語、葡萄牙語等語言，以便可以學(xué)習(xí)一國的實定法，各國語言成為了這種學(xué)習(xí)的障礙。

第三、這一階段，是比較法回復(fù)跨國性的階段。在回復(fù)階段中，各國的學(xué)者互相對立的觀點仍然存在。甚至在我大學(xué)的教學(xué)中，依然可以發(fā)現(xiàn)有不少有意思的爭論。以下我將比較法在恢復(fù)階段中，主要的反對意見提出來，以便進行評述:

第一種反對比較法的觀點是：不懂外國法，無法進行比較法。即使是本國法，不少東西甚至都無法完全理解，而目前許多國家的立法之頻繁和繁多，已經(jīng)使不少法律工作者疲于應(yīng)付，所以我們根本無法，也沒必要去研究比較法；

第二種反對的觀點是：許多人對外國法的真正內(nèi)涵缺乏精確的了解，對外國法背后的真正的政治與經(jīng)濟的動機常常做出錯誤的判斷，對借鑒的概念及借鑒的歷史一無所知，加上急于移植外國法，無時間作本地化研究，因而有時其引入的法律與實際情況不相符合，或者造成法律體系的規(guī)則的矛盾，將來再修法也會浪費不少資源，而這些都是比較法造成的；

第三種反對意見是：部分受到薩維尼（FriedrichKarlvonSavigny,1770-1831）影響，因而認(rèn)為法是具有民族性的，是民族的財富，因而應(yīng)該堅持它的獨立性，借鑒外國法應(yīng)該與民族性有矛盾，反對通過比較法而使民族性的法律受其它法的影響。

以上這三種觀點，互有聯(lián)系，實際上也是有一定的道理，但是卻有些片面。因為社會科學(xué)的一個結(jié)論往往是由多面組成的，而不是1+1一定等于2那么簡單，而且當(dāng)你不注意分寸，往往會本末倒置。筆者認(rèn)為：

第一種觀點中提出一個前提，即不懂外國法，然后得出無法進行比較法的結(jié)論，最后得出從事這樣的比較法是無法做到的，也是沒有必要的。但是我們發(fā)現(xiàn)不懂外國法，無法進行比較法，雖有一定的合理性，但是此前提太絕對了。由于比較法的討論的問題中的概念或范圍以及前提往往是界定的，加上不同的法律部門學(xué)科是具有獨立性的。比如：有時僅僅是為了達到改革某個部門法中的一個具體目標(biāo)，有的是為了了解外國對一定的具體問題的法律規(guī)定或判例和學(xué)理的觀點，因而不懂外國法的全部細節(jié)，同樣可以進行比較。在實踐中，有時往往僅需要了解外國法的一些常識以及法條，就有可能可以解決比較立法要達到的部分目的；此外，在同一國家中（比如在中國就有四個不同的法域）19，不同法域的法律進行區(qū)際比較也是可行的。至于對本國法的一個特定問題的了解，比起對外國法中的一個問題的了解，會更容易得多，因而不能假設(shè)必須完全了解外國法與國內(nèi)法全部細節(jié)才可以完成比較法研究目的或者比較法的立法目的。至于比較法是否有必要的問題，我們一直認(rèn)為比較方法的使用以及將外國法或一國中的其它法域的法制作為參照物，本身就是促進或更好地理解本國法和本地區(qū)法的途徑，因而片面地拒絕比較法是不合理的。按我們以上的觀點，上述反對的觀點，即法律工作者根本無法且沒必要去研究比較法的結(jié)論是片面的。

就第二種觀點而言，首先，我們認(rèn)為，在現(xiàn)代社會，對另一國法律的精確了解雖然不是大多數(shù)人做到的，但是對于那些潛心研究外國法多年的精通所在國語言的法律專家而言并不難，只要給與一定的條件，對外國法的真正內(nèi)涵的精確與解釋是可以辦得到的。對外國法背后的真正的政治與經(jīng)濟的動機地了解也可以通過對立法專家的立法動議的研究，通過對立法機構(gòu)的立法討論的記錄研究，以及通過對制定出的法律的適用范圍與目的以及法律實施效果的實證研究獲得較為全面的了解，而且上述這些資料在現(xiàn)代社會是公開的。即使對外國立法動機有些誤解，對于將外國法引入本國所要考慮的不同的政治與經(jīng)濟動機與目的而言，有時并不會產(chǎn)生有直接的消極影響。第二、至于對借鑒的概念及借鑒的歷史的了解，以及如何對待急于借鑒的問題，我們可以先從借鑒的含義與其歷史事實出發(fā)來，來了解與說明。從歷史上看，借鑒外國法是比較法的一部分。借鑒是法制史上常用的概念，但是此概念一直難以定論20。最早提及并使用該詞的是斯瓦茨（A.B.Schwarz.）21。假如允許作大致的分類，可以將借鑒分為宏觀和微觀借鑒，宏觀借鑒涉及整個法制體系，秩序及司法判例。微觀借鑒首先與具體的，特定的一些法規(guī)與原則有關(guān)。歷史上“強迫性的借鑒“（AufoktroyierteRezeption）是將所有傳統(tǒng)的法律體系均加以改變，以進行殖民統(tǒng)治，如果這種強迫性借鑒在殖民地獨立后仍加以保留的話，就被稱為“合法化借鑒”（LegalisierteRezeption）。另一種借鑒被稱為“種植式借鑒”(VerpflanzteRezeption),它是指移民將其故國的法律帶入移民國22，還有一種是自主性借鑒，比如美國法在利比里亞的被借鑒，這種自主的借鑒是一種本意上的符合歷史經(jīng)驗與當(dāng)時的政治，經(jīng)濟條件的借鑒。強迫性借鑒是非自主的，種植性借鑒是單方的，而自主性借鑒顯示了其自覺性與雙向性。這種自主性借鑒服務(wù)于一定的立法目的，便于更好地理解本國法與法學(xué)評論。相對來說，這樣的借鑒在互動性上比較優(yōu)越。在法制改革的歷史中最有名的借鑒是德國在中世紀(jì)和近代借鑒了羅馬法與宗教法，其次是瑞士民法典在土耳其的被借鑒以及1876-1883時期埃及借鑒了法國法?？偠灾梃b以及借鑒的歷史并不神秘。而雖然急于借鑒對借鑒的國家會帶來不利的后果，但是在起步階段，對于法治的后發(fā)國家，在其它政治與市場經(jīng)濟條件具備的情況下，這樣的借鑒比起重起爐灶的做法，反而節(jié)約了許多資源，有時有其一定的積極因素，歷史也證明，法典繼受是最便捷的追趕工具，它有統(tǒng)一國法、建立體系、揭示價值與集中咨訊的功能。事實上，當(dāng)一種水果因為生長在國外的土壤，因而拒絕吃這種水果的話，就會被人笑話。就民法典而言，真正具有原創(chuàng)性的法典并不多﹐因而不管是強制或自主繼受﹐全部或部分繼受﹐這種繼受實際上是十九、二十世紀(jì)絕大多數(shù)民法典的寫照。至于移植的法律與本地的政治與經(jīng)濟的發(fā)展不相符合，或者與原來的法律體系有沖突，那僅是我們需要完成的立法任務(wù)。我們必須看到：在社會學(xué)家眼里視這種移植是一種社會過程23，在法學(xué)家眼里這種移植是一種立法過程，即法的"充電"，它實際是一個中外法律融合與互補過程。既然是一種過程，我們就不必強求移植來的法律的一成不變，或要求移植來的法律是完全合符本國國情。因為每個國家包括被借鑒的國家本身也在不斷地按照其本國的國情，并參照先進的法制對其法制作出修訂，而這種修訂本國法本身就是一種科學(xué)化與本地化結(jié)合的過程與任務(wù)。這種過程與任務(wù)在移植時存在，在移植后也會存在，它是一個客觀的過程，我們不可能也沒必要強求所移植的法律在移植后的相當(dāng)一段時間里還是一貫正確的。

但問題是不同的民族文化會不會對借鑒產(chǎn)生“抗體作用”呢？從歷史上看，在亞洲日本，中國孫中山時期，現(xiàn)在的中國臺灣，南韓幾乎是照搬了德國的私法24和刑法25，中國澳門也基本完全移植了葡國法，奇怪的是在亞洲的借鑒，不同的法律文化背景也并沒有在實踐中造成較大的沖突，因而不同法律文化區(qū)在借鑒中的絕對沖突的觀點也是站不住腳的26。這也許是德國式的民法典更具有通用技術(shù)的特點的原因。當(dāng)然，法律在形式上的借鑒必須符合實際運用，而其中法律與社會的前提條件以及哲學(xué)與法律文化的基礎(chǔ)在每個國家均不同，因而歷史上許多國家從借鑒的方式出發(fā)來尋找適當(dāng)?shù)姆绞郊巴緩?。綜而言之，如果上述的借鑒的歷史事實被認(rèn)可的話，那么借鑒外國法律制度并不一定會出現(xiàn)許多上述反對意見的情況，這種借鑒，正是一種追求民族進步的舉措，它更多地與合理性與目的性相關(guān)，與本地化和科學(xué)化相關(guān)。如以上所述，隨著借鑒國的政治與經(jīng)濟的發(fā)展需要做出法制的改革時，就需要對移植的法律作進一步的探索，這是每個國家的任務(wù)，因而不能因此而否定借鑒的功績與比較法研究的必要性；

第三種反對觀點部分受到薩維尼（FriedrichKarlvonSavigny,1770-1831）影響。Zweigert和Koetz在《比較私法概論》中講到：“相反，薩維尼創(chuàng)立的歷史法學(xué)派從根本上對比較法起阻礙作用。這本身不容易理解，因為所有的法是民族精神的產(chǎn)物的,學(xué)說本可以通過比較法提供證據(jù)證明（或提供反駁證明）。但是薩維尼及其學(xué)派拒絕研究羅馬法與日耳曼法以外的任何法律。”27薩維尼本人也認(rèn)為：”最重要的和需保留的是屬于我們法律的歷史，也即日耳曼法、羅馬法和宗教法“28。由此看來，是因為薩維尼不希望在那時有其它法律的介入，并可推測他內(nèi)心認(rèn)為其它法律無優(yōu)越性。從比較法的角度29去觀察,世界上所有法學(xué)家所面臨的問題是沒有國境線的，是相似的。假設(shè)暫時不論述法典注釋學(xué)派（“Écoleexégétique”）的觀點和薩維尼學(xué)派在當(dāng)時對其他法域的低估，那么在涉及解決實際問題的意義與正當(dāng)性時，就不能僅僅局限于國內(nèi)，實際的法律問題卻有多種不同的解決方法，這些方法又有不同的價值基礎(chǔ)，這些建立在不同價值基礎(chǔ)以及不同的立法技術(shù)上的方法，均儲存在世界各國的“法律答案庫”中。在研究本國法的同時再觀察并分析外國法，則能獲得較為全面而適當(dāng)?shù)姆纱鸢?，尤其是能對本國法所用的解決問題的方法保持一種批判的距離。這種距離感往往能擴大解決問題的精神視野與相信本國法的相對性。隨著國際商事貿(mào)易活動的發(fā)展，各國國內(nèi)法越發(fā)展，法律沖突就越嚴(yán)重，發(fā)展國際貿(mào)易的障礙也就日益嚴(yán)重。由于各國法學(xué)僅重視一國法典的評注與重視一國判決，法學(xué)的科學(xué)視野變小了。在涉及新的立法的準(zhǔn)備階段(往往包括各國比較立法30、對實際問題的解決方法的意義和它的現(xiàn)象形態(tài)、功能與正義成分方面不能將視線局限在一國境內(nèi)。我不僅特別喜歡德國著名詩人Novalis的浪漫而略有悲觀色調(diào)的詩句，而且也特別贊同他的一句名言：“所有的認(rèn)知大概均源于比較”（AufVergleichenlaesstsichwohlallesErkennen,Wissenzurueckfuehren）31。如果一種法學(xué)對其他國家的教訓(xùn)與經(jīng)驗置之不理，那么它是有意或無意地放棄一個認(rèn)知工具。從現(xiàn)代商法看，商法的其一個顯著特點仍然是它的國際性與比較性。聯(lián)合國和大量國際專門組織的活動日益加強。許多大的跨國公司作為經(jīng)濟帝國遍及世界各地，與它相適應(yīng)，在法學(xué)領(lǐng)域中則恢復(fù)了國際商法這個普遍性和國際性的概念。人們把它稱為新的商人法(NewLexMecatoria，Lawmerchant)，使它擺脫各國國內(nèi)法的民族主義色彩，使它成為建立在新的商人習(xí)慣法基礎(chǔ)上的一種具有普遍性和國際性的商業(yè)自治法。正如英國法學(xué)家、社會活動家C.M施米托夫所說：“我們正在開始重新發(fā)現(xiàn)商法的國際性。國際法—國內(nèi)法—國際法這個發(fā)展圈子已經(jīng)自行完成。各國商法的總趨勢是擺脫國內(nèi)法的限制，朝著普遍性和國際性概念的國際貿(mào)易法的方向發(fā)展。”當(dāng)然，這些新的商人法往往以執(zhí)行措施為限，涉及國內(nèi)的執(zhí)行措施，將會由國內(nèi)法來決定。歐洲學(xué)者比較贊同以執(zhí)行措施為限的國際商人法32，而美國有些學(xué)者贊同“跨國法”，這種跨國法所引用的“普遍原則”及尋找一種介于國內(nèi)法與國際公法的東西，不能令人信服，但這不是我們討論的范圍。因而將法學(xué)局限在民族的圈子里，顯然在現(xiàn)代法學(xué)理念上已經(jīng)不被采納。馬克•安塞爾（MarcAncel）說過：“在一國法律中固步自封，就像勸誘生物學(xué)家把研究僅僅局限于一個種類的生物上一樣“33。

到目前為止，比較法已經(jīng)完全不封閉在一國境內(nèi)，它在某種意義上是一種普遍法學(xué)（Universal-jurisprudenz）34,這就是比較法在跨國性角度上觀察的一波三折所顯示的趨勢。

三

在對比較法的學(xué)科與學(xué)術(shù)史的本質(zhì)及其比較法的含義的界定之后，我們觸及了比較法的概念，在對比較法的歷史發(fā)展及其爭議的辨析之后，使我們理解了活生生的比較法的含義，以至于比較法的效用也呼之欲出。

記得德國著名詩人法學(xué)家（Juristendichter）歌德(Geothe,1749-1832)曾說過：“不知別國語言者，對自己的語言便一無所知?！焙髞?，在日本繼受德國法時，日本的許多著名教授甚至借題發(fā)揮，將其推論為：“不懂德國法就不懂日本法。”并在每個日本法學(xué)院設(shè)德國法課。但是這些法學(xué)家的觀點讓不少與德國法不相關(guān)的法學(xué)家難以接受，更與外國法在繼受過程中的本土化的觀點、主權(quán)觀點及民族文化獨立觀點相沖突。實際上，這些教授之所以過分強調(diào)外國法是與比較法的觀點有極大的聯(lián)系，原因可能在于：在研究本國法的同時再觀察并分析外國法，則能獲得較為全面而適當(dāng)?shù)姆纱鸢福绕涫悄軐Ρ緡ㄋ玫慕鉀Q問題的方法保持一種批判的距離。這種距離感往往能擴大解決問題的精神視野與相信本國法的相對性，通過對外國法的學(xué)習(xí)與對比較法的研究學(xué)習(xí)，能更深地、更好地理解本國的法律，加深對本國法律的認(rèn)識。這些過分強調(diào)外國法的教授的意愿大概僅此而已，并無意讓外國法無保留地代替本國法。茨威格(ZWEIGERT)與克茨(KÖTZ)也認(rèn)為作為法學(xué)的一種科學(xué)方法，比較法的作用包括了對開闊法律工作者的視野，以求優(yōu)化本身法律秩序等35。這就是比較法的作用之一：保持一種批判的距離，以擴大解決問題的精神視野，相信本國法的相對性。

比較法很早之前已用于起草法律或修法的目的?？赏ㄟ^功能比較的方法參考相同或不同法系的國家和地區(qū)的法律規(guī)定及法律實施后的實證研究報告，可以為立法者提供起草法律或修改法律所需要的寶貴經(jīng)驗與教訓(xùn)。同樣，外國的判例、學(xué)說等同樣會提高法官與律師及法律顧問在司法實踐中的判斷能力和論證能力。在法學(xué)領(lǐng)域比較法在某種程度上取代了實驗。比較法的作用之二就是：對比較法的研究能使立法者、法官與律師和法律顧問的解決問題的視野更寬廣、法律適用能力更為現(xiàn)代化與科學(xué)化。

比較法對某些區(qū)域法律的統(tǒng)一36和簽訂國際條約有益。在協(xié)調(diào)各國法律的層面，尤其是國際條約方面。比如制定統(tǒng)一的國際經(jīng)濟和商事條約等方面，為了起草這方面的法律，必須對締約各國有關(guān)法律進行比較研究，知道它們的異同及如何協(xié)調(diào)這種異同，在其中還必須不斷地消除互相間的一些法律概念的差異（比如，大陸法系的物權(quán)法與英美法系的財產(chǎn)法的概念的差異）與誤解，以便找到共同可以接受的用語。對一些國際條約發(fā)生疑問時，或者這些條約因為已成為締約國的法律制度的一部分37而無法回避其中的疑問時，那么我們就可以求助于比較法，它可以幫助我們解決疑問38。比較法學(xué)將為此作出重要貢獻。但是必須注意，將比較法看成為一部統(tǒng)一的世界法，這僅是一種無意的幼稚的想法和有意的政治式的借口，因為法的實質(zhì)上是一種文化現(xiàn)象，帶有各個民族的歷史、文化、政治、經(jīng)濟和宗教等因素的、不斷變化的東西，要消除它的動態(tài)的與歷史的差異是做不到的。假設(shè)能做到，那么那天的比較法不是人們希望的活生生的比較法了。比較法的作用之三就是：比較法將促進國際法律的協(xié)調(diào)，但不是統(tǒng)一各國的法律，制定世界法。

從比較法的含義，以及從含義中所帶來的效用本應(yīng)該具體地加以闡述，也即用什么樣的比較方法去研究各法系的相似與不相似的特征，以及如何從各種法律秩序中找到可比較的的各種法律制度和解決問題的方法并加以研究，以完善各自的法律制度。這兒已經(jīng)涉及比較的方法及其應(yīng)用。就比較的方法而言，比較現(xiàn)代和通用的方法是功能比較法，當(dāng)然這種比較的方法在是有限制的39。我完全可以用這個方法去研究各類具體的解決問題的法律手段。比如，同一個損害賠償?shù)臈l款，僅僅從賠償數(shù)目的不同難以看到它們的特點，但是如從功能比較的角度去觀察就可以發(fā)現(xiàn):損害賠償數(shù)目多的那個條款可能是體現(xiàn)了懲罰功能，即讓損害人賠償比損害結(jié)果更多的金錢，以此防止這種行為的再發(fā)生，而另一個條款僅是平衡功能，是為了補償被損害人。這樣兩個條款所體現(xiàn)的法理以及法理所體現(xiàn)的法律政策和政治及經(jīng)濟的發(fā)展背景均會不同。實際上在很多領(lǐng)域具有比較的價值，比如，大陸法系民法典所遇到的挑戰(zhàn)、英美法系判例法的優(yōu)劣、“商業(yè)判斷原則”與董事責(zé)任之比較研究、獨立董事(independentdirector)制度的比較研究、德國公司結(jié)構(gòu)的雙軌式美國的單軌制及日本的任意制比較研究、德國與歐盟的企業(yè)憲法（Betriebsverfassungsgesetz）比較研究、折中授權(quán)資本制與“資本信息公開制”40的比較研究、獨立董事組成的訴訟委員會與股東代表訴訟的互補比較、美國的揭開公司的面紗（PiercingtheCorporateVeil）的判例與和德國的“直索”（Durchgriff）理論及判例的比較、企業(yè)勞動解雇法的案例比較研究41、德國的有限公司制與美國封閉型的股份有限公司比較、德國的團體訴訟與美國的集體訴訟（classaction）制度比較、民法法系各國自由心證制的比較研究、職權(quán)制與對抗制的優(yōu)劣與創(chuàng)新、一人有限公司的比較研究42、投資法律制度的比較43、各國法律教學(xué)制度與方法比較等等。在具體比較時，可以法規(guī)與法規(guī)比較，也可以法規(guī)與判例比較，也可以將學(xué)理上的原則與法規(guī)或判例比較，也可以將各國的法律概論編成一套叢書給學(xué)者與律師和法官參考44。當(dāng)你僅從功能的角度去觀察，并將研究的結(jié)論取出時，然后再考慮在解決問題時用法規(guī)的形式較為合適，還是用判例的形式較為合適，抑或讓它作為一個有學(xué)理支持的習(xí)慣法或法學(xué)原則較為合適。由于用什么樣的比較方法去研究什么樣的具體問題，抑或就一具體問題深入比較研究，是比較法的含義一文的續(xù)篇，因而不再在此展開，誠望同仁同心協(xié)力，對此加以研究，筆者自問尚屬孤陋寡聞、行文與研究也常常簡單而膚淺，因而餌誤偏頗一定難免，實愿多多聆聽讀者與專家的指正與良言，以求更深入地研究相關(guān)問題。

此文原發(fā)表在JournalofMacauStudies,Vol.33,4/2006

注釋：

1此文是2005年12月參加“香港大學(xué)法學(xué)院與北京大學(xué)法學(xué)院第7屆年會”上的發(fā)言。實際上，2000年我重新訪問德國時，一直想收集一些比較法的資料，此文的寫作事實上是借助于德國圖書館館員的幫助而找到了一些原始數(shù)據(jù)，在尋找原始數(shù)據(jù)時，也參照了范愉教授翻譯的大木雅夫的《比較法》一書的注解出處（法律出版社，1999年）。當(dāng)然，盡管找到了原文，但是本文中引用范愉教授翻譯的大木雅夫所著的《比較法》一書的注解，也屬于間接轉(zhuǎn)引，在此特別說明。在研究時，雖然參閱的是茨威格/克茨的《比較法總論》的德文新版本（德國1996年版），但是潘漢典、米健、高鴻鈞、賀衛(wèi)方教授翻譯的舊版的《比較法總論》（法律出版社2003年1月第1版）的譯文對我研究學(xué)習(xí)幫助很大，在此一并表示感謝。

2任教于澳門大學(xué)法學(xué)院。

3《赫梯法典》中就有通過比較而制定的對商品價格管理的規(guī)定。希臘時期，羅得法(LexRhodia)規(guī)定的船長在航海中為挽救船舶和貨物免受危險而造成的損失的，應(yīng)由所有貨主和船主按比例分擔(dān)，也是通過比較得出的共同海損規(guī)則。在羅馬法的時期，通過比較得出較合適的規(guī)則的例子就更多了。除市民法外，又有調(diào)整羅馬公民與非羅馬公民之間以及非羅馬公民相互之間的貿(mào)易和其它關(guān)系的萬民法。

4Vgl:KonradZweigert/HeinKoetz,EinfuehrungindieRechtsvergleichung,3.Aufl.,J.C.B.Mohr(PaulSiebeck)Tuebingen1996,§4I,S.47.

5Vgl:KonradZweigert/HeinKoetz,EinfuehrungindieRechtsvergleichung,3.Aufl.,J.C.B.Mohr(PaulSiebeck)Tuebingen1996,§4I,S.47.

6Vgl:KonradZweigert/HeinKoetz,EinfuehrungindieRechtsvergleichung,3.Aufl.,J.C.B.Mohr(PaulSiebeck)Tuebingen1996,§4I,S.48.

7這兩部著作是《英國法贊美論》（DelaudibuslegumeAngliae）、《英國統(tǒng)治論》(TheGovernanceofEngland),參閱：KonradZweigert/HeinKoetz,EinfuehrungindieRechtsvergleichung,3.Aufl.,J.C.B.Mohr(PaulSiebeck)Tuebingen1996,§4I,S.48.

8有意思的是普通法系的培根（Bacon）與另一個大法學(xué)家海爾爵士（SirMatthewHale,1609-1676）曾在《普通法歷史》（HistoryofCommonLaw）和《有關(guān)法律修正與改變的考察》（ConsiderationsTouchingtheAmendmentorAlterationofLaws）中創(chuàng)導(dǎo)普通法法典化，還提出了許多具體的方案。而其中深具功利主義思想的邊沁（JeremyBentham,1748-1832）是最早在英國提出法典化的法學(xué)家，甚至連”condification”這字也是他造出來的。參閱：[日]大木雅夫著，范愉譯《比較法》，法律出版社1999年，第240下。

9Vgl.:HansHattenhauer,DiegeschichtlichenGrundlagendesdeutschenRechts,1983,S.1;

10JohnH.Wigmore,APanoramaoftheWorld’sLegalSystems,III,1928,p.1115.

11參見沈宗靈著：《比較法研究》，北京大學(xué)出版社1998年9月第1版，第3頁。

12RenéDavid,Traitéélémentairededroitcivilcomparé,1950,p.8.

13這方面耶林（RudolfvonJhring）和康斯但丁內(nèi)斯庫（Constantinesco）分別在《羅馬法精神》（1950）,S.30ff.和《比較法論》第三卷第87頁（Traitédedroitcomparé,supranote3,P.87）論述了宏觀比較的必要性。

14沈宗靈著：《比較法研究》，北京大學(xué)出版社1998年9月第1版，第3頁。

15茨威格(KonradZweigert)/克茨(HeinKötz)：《比較法總論》(EinführungindieRechtsvergleichung)，潘漢典等譯，法律出版社2003年1月第1版，第3頁。

16Cf.constantinesco,Traité(supranote3),p.124etseq.

17茨威格(KonradZweigert)/克茨(HeinKötz),aaO(Anmerkung.Nr.14),Seite5f.大木雅夫著，范愉譯《比較法》，法律出版社1999，第67頁。

18耶林(Jhering):《羅馬法精神在其不同發(fā)展階段》第一部分,第15頁，1852年。

19即使在美國和加拿大也有不同的法域，比如美國的路易斯安那州和加拿大的魁北克省都屬於民法法系與英美法系混和的法域。

20Vgl.Rheinstein，Max,EinfuehrungindieRechtsvergleichung（《比較法導(dǎo)論》）,2.Aufl.Muenchen1987,P.127.

21Vgl.A.B.Schwarz,Lare’ceptionetl’assimilationdesdroitse’trangers,Recueild’e’tudesenl’honneurd’EdouardLambert,Zuerich1938,Bd.II,P.581-592。

22Vgl.MaxRheinstein，MaxRheinstein,EinfuehrungindieRechtsvergleichung（《比較法導(dǎo)論》）,2.Aufl.Muenchen1987,P.125。

23Vgl.E.Hirsch,DieRezeptionfremdenRechtsalssozialerProzess（“社會過程中的外國法的借鑒”）,FestschriftfuerFreidrichBuelow,1960,P.121-137。

24Vgl.HaraldBaum,HerausforderungJapan–BlickaufeineaussereuropaeischeRechtsordnung（“日本的挑戰(zhàn)–歐洲外之法系一瞥”）,Max-Planck-Gesellschaft-Spiegel3/1995,S.20);SuPhong-Jie，DieKlauselderveraendertenUmstaendeimchinesischenRecht–ZurRezeptiondeutschenPrivatrechtsinChina（《中國法中的情事變遷原則-在中國借鑒德國私法》）,Diss.,Muenchen1981,S.1ff.);HeinrichScholler(Hrsg.),DieEinwirkungderRezeptionwestlichenRechtsaufdiesozialenVerhaeltnisseinderfernoestlichenRechtskultur（《西方法律的借鑒對遠東法律文化中的社會關(guān)系的影響》）,1.Aufl.,Baden-Baden1993).

25參閱范劍虹/田青，JianhongFan/QingTian,ChinesischesStraf-undStrafverfahrensrecht,Kapitel4（《中國刑法與刑事訴訟法》中第四章臺灣刑法）,TectumVerlag,Marburg1997,S.96).

26參閱拙文：Vgl.JianhongFan,DieRezeptionderdeutschenStrafrechtslehreundStrafvorschrift（“借鑒德國刑法學(xué)與刑法規(guī)范"）,in:InternationalAsienforum,Vol.28(1997),No.4,P.364-366。

27KonradZweigert/HeinKoetz,EinfuehrungindieRechtsvergleichung,3.Aufl.,J.C.B.Mohr(PaulSiebeck)Tuebingen1996,§4I,S.49.

28FriedrichKarlvonSavigny，StimmenfuerundwiderneueGesetzbuecher,SavZ3[1816],S.5f.

29Vgl.MaxRheinstein,EinfuehrungindieRechtsvergeichung（《比較法導(dǎo)論》）,2.Aufl.,Muenchen1987,S.10ff.;UweBlaurock,AufgabeundZielederRechtsvergleichung（《比較法的目的與任務(wù)》）,JahrbuchderDeutsch-ChinesischenInstitutefuerWirtschaftsrechtderUniversitaetGoettingenundNanjing,Bd2,1991,S1;倘若對私法法律的比較作進一步研究，請參閱私法比較法經(jīng)典權(quán)威文獻：Zweigert,Konrad/Koetz,Hein,EinfuehrungindieRechtsvergleichungaufdemGebietdesPrivatrechts,Bd.I,II,Tuebingen1984。

30比較立法的實踐目的就是：“研究各國法律以及探求改進部門立法的實際方法”，這是1869年在法國創(chuàng)立的“立法比較學(xué)會”（SociétédeLégislationComparée）上提出的。

31SchriftenIII(Hrsg.Minor,Jena1907)45,Fragment229.

32UweBlaurock,QuellendesinternationalenHandelsrechts,in:JahrbuchdesDeutschen-ChinesischenInsitutsfuerWirtschaftsrecht,Bd.2,1991,S.91.

33Cf.Ancel,supranote33,p.9.

34Vgl.:MaxRheinstein,EinfuehrungindieRechtsvergeichung,2.Aufl.,Muenchen1987,S.6.ff.

35參見茨威格(KonradZweigert)/克茨(HeinKötz)：《比較法總論》(EinführungindieRechtsvergleichung)，潘漢典等譯，法律出版社2003年1月第1版，第21頁及第40頁。參見沈宗靈著：《比較法研究》，北京大學(xué)出版社1998年9月第1版，第50頁至第59頁。

36比如已簽署的CEPA，請參閱：范劍虹主編/簡月清、田青副主編，《內(nèi)地與澳門CEPA條款評述》，澳門2005年版。

37比如澳門已加入了許多國際公約，許多國際條約也通過澳門的政府公報合法公布，而且澳門民法典第1條第3款還規(guī)定：適用于澳門的國際協(xié)議優(yōu)于普通法律。這里有兩個含義：一、它確認(rèn)了澳門參加的國際條約已成為澳門法的一部分，二、明示了澳門參加的國際條約優(yōu)于普通法律地位（當(dāng)然適用時各國的轉(zhuǎn)換是不一樣的，不一定會直接適用）。參閱：范劍虹/金彭年，主編/著，《澳門國際商法》的序言與附錄中的澳門參加的國際公約統(tǒng)計,《澳門國際商法》（上下卷），澳門叢書系列，廣東人民出版社2005年。

38Sturm,NeueJuristischeZeitschrift1975,Nr.231undNr.235.

39Vgl:KonradZweigert/HeinKoetz,EinfuehrungindieRechtsvergleichung,3.Aufl.,J.C.B.Mohr(PaulSiebeck)Tuebingen1996,§3,S.31-47.

40筆者之所以將其稱謂“資本信息公開制”是指：廢除法定最低注冊資本，并通過資訊披露的方式來公布注冊資本的實際情況。

41參閱筆者拙著：JianhongFan,TheLegalBasisofEmployerDismissalandControlStructure(SeriesofmonographsofEuropeanUniversityStudies,PeterLangVerlag,ISSN0531-7312,ISBN3-631-30176-6,Frankfurt/M.Germany1997（germanversion）

42參閱筆者拙著中的相關(guān)論文：范劍虹，《澳門與歐盟相關(guān)國家法治研究》，廣東人民出版社，2004年版。

43參閱范劍虹/田青，編著：《跨國公司國際投資法》，澳門大學(xué)法學(xué)院出版，2003年版。