前言：本站為你精心整理了行政即時強制探討法律論文范文，希望能為你的創(chuàng)作提供參考價值，我們的客服老師可以幫助你提供個性化的參考范文，歡迎咨詢。

一、行政即時強制的定義

行政即時強制的概念是本世紀初德國學者佛萊納（F.Fleiner）率先提出和使用的[1]，后逐漸為學者所接受。但在學說上，對行政即時強制仍有各種不同的界定[2]。我們認為，行政即時強制是行政主體在緊急情況下，為了維護公共利益、相對人自身或他人的合法權益，對相對人即時設定權利義務、即時執(zhí)行的一種實力強制行為。這一定義包含了條件（緊急情況）、目的（為了……）、內(nèi)容或法律效果（設定權利義務、執(zhí)行）、手段（實力強制）和屬性（即時、行政強制）五個結構。

對這一定義中的條件、目的和手段，我們基本上同意已有的有關學說，有必要說明的是以下兩點：

（一）行政即時強制的內(nèi)容或法律效果從理論上說，行政即時強制仍然可以區(qū)分為權利義務的設定和實現(xiàn)（或執(zhí)行）兩個層次或步驟。例如，行政主體在對相對人作出處罰決定前的捆綁、毆打行為，就屬于行政即時強制，當然這是一種非法的行政即時強制。在這里，被告即時設定了原告的忍受義務，并予以即時執(zhí)行；對原告忍受義務的設定是通過執(zhí)行行為得以體現(xiàn)和實現(xiàn)的，設定義務的表示行為與執(zhí)行行為是同一的，正像警察用手勢指揮交通一樣。當然，這里的“即時”，是就相對人而言的，而不是就行政主體而言的。就行政主體而言，某些行政即時強制是有事先準備的，是經(jīng)過“深思熟慮”的。但不論行政主體是否“深思熟慮”，對相對人來說，行政即時強制都是一種突然襲擊，是“即時”的。從實務上看，行政即時強制的設定義務和執(zhí)行這兩個層次或步驟往往很難發(fā)現(xiàn)和區(qū)分。第一，在時間上，它們之間幾乎沒有先后性，而基本上是同時完成的，即時設定權利義務，即時執(zhí)行。第二，在形式上，某些權利義務的即時設定，尤其是違法的即時設定，并不具有相應的獨立形式，往往沒有書面或口頭形式的預告，而體現(xiàn)在實現(xiàn)該權利義務的行政強制措施（實際行動）中。也就是說，即時設定和即時執(zhí)行表現(xiàn)為同一個形式。由于上述原因的存在，人們往往容易忽視行政即時強制中即時設定義務這一層次或步驟，誤認為單純的強制執(zhí)行措施或直接強制執(zhí)行。

（二）行政即時強制的性質行政即時性和強制的即時性和強制性似沒有什么異議，但它的行政性和法律性似乎存在不同認識。在大陸法系國家，行政即時強制的主體是行政主體，該行為屬于行政行為，違法時發(fā)生的責任也是一種行政法律責任。戰(zhàn)前的日本也是如此。但在戰(zhàn)后，日本盡管在法文化上仍然接近于大陸法系法文化，而在法律體制上卻已經(jīng)過渡到英美法系。因此，在學說和判例上確立了某些行政即時強制事先應取得司法令狀的原則[3]。我們認為，這對人權的保護是有益的，但卻并不一定能夠保證行政目的的實現(xiàn)。同時，這也模糊了行政即時強制的性質，即該行為的主體到底是行政主體還是法院，該行為到底是行政行為還是司法行為，違法責任到底是行政法律責任還是司法責任？或者還是兩者都具有？當然，在典型的不分公法和私法的英美法系國家，沒有必要作上述區(qū)分，但在大陸法系國家及我國卻必須作出上述區(qū)分。因此，在大陸法系國家及我國，行政即時強制具有行政性，是行政主體所作的行政行為。有的學者認為，以實力強制形式實施的行政即時強制，是一種行政事實行為而不是法律行為[4]。我們認為，將某些行政即時強制認定為行政事實行為，似有不妥。第一，行政即時強制通常是作為一種具體行政行為來介紹的，而具體行政行為是一種法律行為。那么，具體行政行為怎么能包括有某些行政事實行為的行政即時強制呢？第二，如果我們在前文所說的行政即時強制是即時設定義務、即時執(zhí)行的觀點能夠成立的話，那么就不應當將它認定為行政事實行為，而應當像警察指揮交通行為一樣看作是法律行為[5]。無論如何，行政即時強制與已經(jīng)存在某一具體行政行為后的單純執(zhí)行活動并不完全相同，是行政事實行為還是法律行為是一個值得研究的問題。

二、行政即時強制與行政強制執(zhí)行

（一）學說對行政即時強制與行政強制執(zhí)行的關系，行政法學上有三種不同學說。1.包含說該說認為，行政即時強制是行政強制執(zhí)行的一種，是一種直接強制執(zhí)行。德國早期行政法學者奧圖·梅葉爾（OttoMayer）、茲格勒（Ziegler）和茹德維·梅葉爾（RudwigMayer），都將行政即時強制稱為直接強制執(zhí)行。在法國和原蘇聯(lián)行政法學上，同樣并沒有區(qū)分行政即時強制和直接強制執(zhí)行[6]。我國初期的行政法論著也還沒有注意到行政即時強制，往往將行政即時強制作為直接強制執(zhí)行來說明（注：參見張尚：《行政法教程》，中央廣播電視大學出版社1998年版，第174頁。筆者在以往的論著中也混淆了兩者間的區(qū)別。）。前西德拜昂的警察作業(yè)法第38條和我國臺灣省《行政執(zhí)行法》第6—11條的規(guī)定，就是這一學說的體現(xiàn)。我們基本上可以說，包含說是各國行政法學初期的通說。2.交叉說該說認為，行政即時強制與行政強制執(zhí)行是一種交叉關系，即行政即時強制的部分內(nèi)容或某些行政即時強制屬于行政強制執(zhí)行。奧圖·梅葉爾在佛萊納提出行政即時強制概念后，仍然表示反對，但又作了某些妥協(xié)。他認為，行政即時強制概念只在行政主體所采取的行動基于緊急情況時，才是正確的；如果行政主體經(jīng)過深思熟慮所采取的行動，即使并沒有具體行政行為的先行存在，也只能稱為直接強制執(zhí)行[1]。我國也有學者認為，“即時強制和行政強制執(zhí)行既不是屬種關系，也不是并列關系，而是一種內(nèi)容上的交叉關系?！毙姓磿r強制既有不以義務的不履行為前提的，也有以義務的不履行為前提的[2]。3.并列說該說認為，行政強制執(zhí)行和行政即時強制都是行政強制，但卻是兩種互相獨立、互不隸屬的行政強制。德國的佛萊納和葉里內(nèi)克（W.Jellinek）、日本的柳瀨良干和室井力、我國臺灣省的城仲模和陳新民及我國大陸的胡建淼和李江等學者，都持該說[4]。城仲模教授認為，行政強制執(zhí)行和行政即時強制的共同特點“均系行政主體基于權力作用以自力抑制行政客體之意志，必要時并排除其抵抗，而實現(xiàn)行政上之必要狀態(tài)，以達到行政目的的作用?！钡珒烧呤遣煌模扒罢呦敌姓黧w對行政客體預先課以義務，于其不履行時，以強制手段促其實現(xiàn)義務內(nèi)容之強制方法；后者系‘一種缺乏預先的正式的行政處分之強制’，非以義務之存在為必要的前提?！盵1]各國的相關立法，也體現(xiàn)了該說。我們可以說，并列說基本上已經(jīng)成為當前行政法學的通說。

（二）區(qū)別行政即時強制與行政強制執(zhí)行的區(qū)別是存在的。這種區(qū)別的標準是行政強制之前是否存在設定相對人權利義務的具體行政行為。行政強制執(zhí)行必須以具體行政行為的先行存在為前提。我們在這里需要強調的是，作為區(qū)分行政即時強制和行政強制執(zhí)行標準的先行存在的行為，是具體行政行為而不是抽象行政行為或法律規(guī)范，先行存在的義務是具體行政行為所設定的義務而不是抽象行政行為或法律規(guī)范所設定的義務。我們認為，我國主張交叉說的學者就是在這一問題上存在著誤區(qū)[2]。我們認為，只有通過具體行政行為，才能使法律或抽象行政行為上的義務予以具體化，只有經(jīng)過這種具體化過程才能使權利義務關系具有確定性，從而才能予以強制執(zhí)行。盡管在傳統(tǒng)上，有以設定義務的法律規(guī)范和抽象行政行為作為強制執(zhí)行根據(jù)的現(xiàn)象，但現(xiàn)代國家卻紛紛規(guī)定必須以設定義務的具體行政行為作為強制執(zhí)行的根據(jù)。例如，《西班牙公共行政機關及共同的行政程序法》（1992年）第93條第1項規(guī)定：“在沒有作出作為其法律依據(jù)的裁決前，公共行政機關不得開始任何限制個人權利的執(zhí)行裁決的實際行動。”《葡萄牙行政程序法典》（1996年）第151條規(guī)定：“公共行政當局機關除非事先作出行政行為，賦予擬限制使私人的權利或受法律保護的利益受限制的事實行為或行動正當名義，否則不得采取該等行為或行動，但緊急避險的情況除外?！?953年的《聯(lián)邦德國行政強制執(zhí)行法》第3、6條、1957年的萊因邦、柏爾茨邦行政強制執(zhí)行法第2條、1957年的北萊因邦、韋士特發(fā)連邦行政強制執(zhí)行法第55條第1項，也都規(guī)定以具體行政行為為強制執(zhí)行的前提或根據(jù)。相反，行政即時強制卻并不需要以具體行政行為的先行存在為前提。為此，《葡萄牙行政程序法典》（1996年）第84條作了明確規(guī)定。因此，以先行存在的具體行政行為為根據(jù)所實施的行政強制，屬于行政強制執(zhí)行；在行政強制實施前不存在設定相對人權利義務的具體行政行為的，則屬于行政即時強制。

（三）意義法學研究的主要目的，就是為準確地適用法律規(guī)范和確定法律責任，并有效地保障人權提供服務。因此，從實務上說，區(qū)分行政即時強制與行政強制執(zhí)行具有重要意義。1.保障人權我們認為，是否需要以具體行政行為的先行存在為行政強制的前提，涉及對人權的保護。具體行政行為的先行存在，使相對人可以具有救濟機會，使人格多了一道保護網(wǎng)。為此，各國在立法上紛紛規(guī)定，只有在具體行政行為已不能獲得法律救濟而被撤銷、雖可被撤銷但不能停止執(zhí)行等情況下，才能予以強制執(zhí)行（注：參見《聯(lián)邦德國行政強制執(zhí)行法》（1953年）第3、6條、《瑞士行政程序法》（1968年）第39條、《西班牙公共行政機關及共同的行政程序法》（1992年）第94、95條和《葡萄牙行政程序法典》（1996年）第150、151條，等。）。相反，“無預先之行政處分而適用‘即時強制’，是與法治國家之原則相抵觸的。只有在關系人就官方之干涉得有預先依照正規(guī)之程序提起訴訟以申訴其異議之機會者，才是法治國家之原則所在；因此在法治國家里即時強制的適用，僅是例外的存在而已?！盵7]2.法律依據(jù)在大陸法系國家，行政強制執(zhí)行被視為具體行政行為具有執(zhí)行力特權的表現(xiàn)[8]。在戰(zhàn)前的德、日等國，行政法學者則普遍認為行政處分權當然包含命令權與執(zhí)行權，行政機關可以基于行政權實施強制執(zhí)行，并不需要法律的特別規(guī)定[1]。戰(zhàn)后，盡管要求行政強制執(zhí)行的實施需要有法律依據(jù)，但一般是普通法上的規(guī)定即行政強制執(zhí)行法典。然而，行政即時強制卻是“不進行任何預告便由行政機關突然行使強制力，對國民的身體、自由及財產(chǎn)施加現(xiàn)實制約的活動”，都需要有特別法即單行法的具體根據(jù)[3]，否則即為違法。并且，行政即時強制的各項措施也都是由特別法規(guī)定的。我國也正在向這一方向發(fā)展。3.法律后果合法的行政強制執(zhí)行一般不發(fā)生行政賠償或補償責任。只有在濫用職權或執(zhí)行標的錯誤等情況下，才會發(fā)生行政賠償責任。然而，為了維護公共利益或他人的合法權益而實施的行政即時強制，即使合法，根據(jù)公共負擔平等的原則，也會導致行政補償責任（注：從立法上看，并非所有的行政即時強制都會導致行政補償責任。一般而言，如果緊急情況并非因相對人而發(fā)生（如自然災害），并且所保護的是公共利益，行政即時強制導致相對人損失的，則行政主體應當承擔行政補償責任，如《防洪法》第45條的規(guī)定。如果緊急情況因相對人而發(fā)生（如患精神病、患染疫病、醉酒、自殺、火災等），并且所保護的或首先所保護的是相對人自己的利益，行政即時強制導致相對人損失、未超過必要限度的，行政主體一般不承擔行政補償責任，如《治安管理處罰條例》第12條的規(guī)定。從理論上說，如果緊急情況系他人而發(fā)生（如火災），為保護該他人利益而對相對人采取的行政即時強制導致?lián)p失的，相對人有向受益人取得補償?shù)臋嗬Υ?，可適用《民法通則》的規(guī)定。）?？傊覀冋J為，行政即時強制在行政行為的模式上是一個隸屬于行政強制而獨立于行政強制執(zhí)行的一種行為模式。

三、行政即時強制與其他相關行政行為

（一）行政即時強制與行政強制措施我們認為，行政強制措施是行政主體為了應付緊急情況或者實現(xiàn)具體行政行為的內(nèi)容而依法采取的強制性臨時處置行為。行政強制措施是否都屬于行政即時強制？從學說上看，我國一般將行政強制措施分為行政預防措施、行政制止措施和行政執(zhí)行措施。行政預防措施和行政制止措施屬于行政即時強制，行政執(zhí)行措施則屬于行政強制執(zhí)行[9]。這是比較明確的。可以說，行政強制措施是行政強制的表現(xiàn)形式。即然行政強制可以分為行政即時強制和行政強制執(zhí)行，則行政強制措施也就分屬于兩者。從立法上看，某些行政強制措施條款的規(guī)定是明確的。我們可以從中認定是行政即時強制還是行政強制執(zhí)行。但是，也有一些行政強制措施條款并不明確。我們從中無法認定到底是行政即時強制還是行政強制執(zhí)行。例如，根據(jù)《人民警察法》的規(guī)定，公安機關可以依法使用警械和武器。使用警械和武器是行政即時強制還是行政強制執(zhí)行？從立法本身往往難以認定。其實，同一類行政強制措施，如查封、扣押、凍結、劃撥、扣繳和強行約束等，在立法上即可以規(guī)定為行政即時強制措施，也可以規(guī)定為行政強制執(zhí)行措施?；蛘哒f，法律所規(guī)定的上述行政強制措施，往往既可以適用于行政即時強制，也可以適用于行政強制執(zhí)行，如《人民警察法》的規(guī)定。從實務上看，對合法的行政強制措施，一般較容易認定是行政即時強制還是行政強制執(zhí)行。但是，對違法的行政強制措施，卻往往難以認定。例如，行政主體將法律上規(guī)定應適用于行政即時強制的措施實際上卻適用于行政強制執(zhí)行，或者將法律上規(guī)定應適用于行政強制執(zhí)行的措施實際上卻適用于行政即時強制，則到底是行政即時強制還是行政強制執(zhí)行呢？實際上，行政強制措施具有依附性，即依附于相應的行政強制。當行政強制措施適用于行政即時強制時，屬于行政即時強制措施；當它適用于行政強制執(zhí)行時，就屬于行政強制執(zhí)行措施。也就是說，對法律規(guī)定不明確或違法的行政強制措施，我們應按這一原則來認定。

（二）行政即時強制與行政處罰一般說來，行政即時強制與行政處罰的界限是明確的。但是，在個別情況下，也需要對它們加以認定。在立法上，有時對行政行為的規(guī)定性質顯然不明。例如，《、人員收容教育辦法》（1993年9月4日國務院令第127號）規(guī)定，對、人員，除依照《治安管理處罰條例》第30條的規(guī)定予以處罰外，尚不夠勞動教養(yǎng)的，可以由公安機關收容教育。從收容教育本身看，可以作為一種行政強制措施。因此，有的學者就把它認定為一種行政即時強制[10]。但是，從適用條件上看，它既不是行政即時強制（不存在緊急情況），也不是行政強制執(zhí)行（不存在已生效的具體行政行為），而是一種行政處罰（存在相對人的違法行為）。實際上，這一規(guī)定是為了通過行政強制來達到行政處罰的目的。我們認為，這種做法是反科學的，也是錯誤的。同時，收容教育是一種限制公民人身自由權的行政行為。如果它作為一種行政處罰，則現(xiàn)在顯然已違反《行政處罰法》第10條關于“行政法規(guī)可以設定除限制人身自由以外的行政處罰”的規(guī)定，因而是無效的。如果它作為一種限制人身自由的行政強制措施，盡管在立法上還沒有明確，但有關法律解釋中卻曾反復強調：只能由法律規(guī)定，地方性法規(guī)不得規(guī)定；行政規(guī)章更不得規(guī)定（行政規(guī)章不僅不能創(chuàng)設限制人身自由的行政強制措施，而且不能創(chuàng)設對財物的行政強制措施。）（注：《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關于如何理解和執(zhí)行法律若干問題的解答（四）》第12點，載最高人民法院研究室編：《司法文件選編》1992年第4期，第47—48頁；《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關于如何理解和執(zhí)行法律若干問題的解答（五）》第13點，載最高人民法院研究室編：《司法文件選編》1993年第7期，第48頁；最高人民法院《關于人民法院審理行政案件對缺乏法律和法規(guī)依據(jù)的規(guī)章規(guī)定應如何參照問題的答復［法行復字（1993）第5號］》。）。從理論上說，行政法規(guī)也不能創(chuàng)設限制公民人身自由的行政強制措施。類似于該收容教育的還有勞動教養(yǎng)等行為。在實務中，行政即時處罰也容易與行政即時強制相混淆。行政即時處罰，尤其是在即時處罰、即時執(zhí)行或違法的即時處罰的情況下，與行政即時強制有許多共性。那么，它到底應當被認定為行政處罰，還是行政即時強制呢？如果某一行為被認定為行政處罰，則在訴訟中法院具有司法變更權，否則就不具有司法變更權。我們認為，行政即時處罰盡管在適用條件和行為后果上與行政即時強制存在共性，但仍不能認定為行政即時強制。這是因為，從程序上說，它所適用的是行政處罰程序。從目的上說，它是為了制裁違法行為。從形式上看，它具有較明顯、獨立的表示行為（口頭或書面宣布），能較容易地與執(zhí)行行為相區(qū)別，這同為了說明行政即時強制的法律效果、屬性而從理論上將其區(qū)分為即時設定義務、即時執(zhí)行顯然有別。從種類上說，權限于罰款和警告，而這是行政即時強制中所沒有的措施；從司法保護上說，按行政處罰來認定，對人權的保護更為有效。

（三）行政即時強制與強制征用在1998年的九江抗洪中，九江市防洪防汛指揮部曾強制征用了航行于長江九江段的武漢某輪船公司的一艘輪船，用于攔堵決口。事后，征用者曾擬向船主補償。船主未受領，表示作為對抗洪的捐獻。這就向我們提出了一個法律問題：在緊急情況下所實施的強制征用，屬于行政征用還是行政即時強制？“行政征用，是指行政主體為了公共利益的需要，依照法定程序強制征用相對方財產(chǎn)或勞務的一種具體行政行為?！盵9]我們認為，此類強制征用既符合行政征用的要求也符合行政即時強制的要求，無論認定為行政征用還是行政即時強制都不影響對相對人合法權益的保護，都應當對相對人予以補償。但是，為了避免行政行為模式的重合，將其認定為行政征用為宜。行政即時強制很容易侵犯相對人的人身權和財產(chǎn)權。因此，學說上多認為應將其限制在盡可能小的范圍內(nèi)。從這一意義上說，我們就不應將與行政即時強制有關的行政行為都認定為行政即時強制。同時，我們之所以對行政即時強制與有關行政行為予以區(qū)分，目的是為了理順行政行為模式，從而準確地認定行為、適用法律、確定責任。因此，在某一行為已經(jīng)屬于相應的行政行為模式的前提下，并且不影響對相對人合法權益的保護時，我們就沒有必要將其拉入到行政即時強制中來。從這一意義上說，只有不能歸入其他行政行為模式，并且具有行政即時強制特性的行為，才能認定為行政即時強制?；谝陨险J識，我們認為緊急情況下所實施的強制征用，如九江市防洪防汛指揮部對輪船的強制征用，仍然屬于行政征用，而不屬于行政即時強制。以此類推，行政即時強制與強制征收的關系，也可以按行政即時強制與強制征用間關系的原則來處理。

【參考文獻】[1]城仲模.行政法之基礎理論［M］.臺灣：三民書局，1998.190，190，189—190，193以下.

[2]應松年.行政行為法［M］.北京：人民出版社，1993.563，563，563.

[3]楊建順.日本行政法通論［M］.北京：中國法制出版社，1998.496，193以下.

[4]室井力.日本現(xiàn)代行政法［M］.北京：中國政法大學出版社，1995.138，136.

[5]陳新民.行政法學總論［M］.臺灣：三民書局，1995.315.

[6]馬諾辛.蘇維埃行政法［M］.北京：群眾出版社，1983.197以下.

[7]廣岡.行政上強制執(zhí)行之研究［A］.城仲模.行政法之基礎理論［C］.臺灣：三民書局，1998.191.

[8]王名揚.法國行政法［M］.北京：中國政法大學出版社，1989.169.

[9]羅豪才.行政法學［M］.北京：北京大學出版社，1996.233，171.

[10]胡建淼.行政法學［M］.北京：法律出版社，1998.327