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［摘要］從我國目前成年人監(jiān)護(hù)制度所面臨的問題出發(fā)，指出目前我國成年人監(jiān)護(hù)存在的社會背景和目前我國法律規(guī)定及相關(guān)的問題，得出了改革的必要性。然后從借鑒的角度出發(fā)介紹了英國的《意思能力法》制定的背景和關(guān)于持續(xù)性權(quán)的內(nèi)容，從而提出幾點改革的建議。

［關(guān)鍵詞］成年人監(jiān)護(hù)；意思能力法；意定監(jiān)護(hù)

Abstract:Thispaper,inviewoftheproblemsourcountryfacesintheguardianshipofadult,triestobringintothefocusontheproblemsexistedinthesocialbackgroundandChina’scurrentlegalprovisionsandrelatedissues.Basedonit,thewritercomestotheconclusionofthenecessityofthereform.Andthen,bywayofintroducingthebackgroundofMentalCapacityActofEnglandandthecontentofthelastingpowerofattorney,thewriterputsupsomesuggestionsforthereform.

Keywords:guardianshipbyadult；mentalcapacityact；guardianshipbyconduct

一、我國目前成年人監(jiān)護(hù)制度所面臨的問題

（一）目前我國成年人監(jiān)護(hù)制度存在的社會背景

我國目前需要成年人監(jiān)護(hù)的最大的社會背景是我們已經(jīng)進(jìn)入了老齡化社會。我國從20世紀(jì)70年代開始進(jìn)行計劃生育政策，大力控制了人口數(shù)量的增長，從而使我國人口的出生率大幅度下降。同時，近年來我國醫(yī)療水平、生活水平、保健環(huán)境的提高，人口的死亡率下降，人口的壽命普遍延長。以上兩個原因使我國人口年齡結(jié)構(gòu)走向老齡化。人口老齡化問題對我們提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。

首先，老年人口規(guī)模巨大。中國目前是世界上老年人口最多的國家,占全球老年人口總量的1/5。2004年底,中國60歲及以上老年人口為1143萬,2014年將達(dá)到2億,2026年將達(dá)到3億,2037年超過4億,2051年達(dá)到最大值,之后一直維持在3億—4億的規(guī)模［1］。按聯(lián)合國的劃分標(biāo)準(zhǔn)，我國已然變成老年型人口的國家，進(jìn)入老齡化社會。高齡人口的急劇上升使得因年老而患上老年癡呆性疾病或其他身心障礙的高齡人得到照護(hù)的需求大大增加，尤其是患有老年癡呆病的患者和因其他疾病腦部受損者更需要有人加以照料。

其次，高齡的到來，另外一個突出的問題就是老年人自我照料能力減弱，對家庭、社區(qū)、政府依賴程度加大。在老齡化過程中,根據(jù)目前的情況看70至80歲以上人口增長最快。據(jù)調(diào)查,在80歲以上男性老人中,能自我照料的只占35.7%。他們中有各種慢性疾病、傷殘、老年癡呆、生活不能自理和臥床不起的人數(shù)將大大增加,他們是健康最弱的群體。如何解決他們的監(jiān)護(hù)問題，已經(jīng)是影響社會秩序的普遍性問題了。

最后，因為我國計劃生育政策的實施，我國家庭結(jié)構(gòu)發(fā)生了很大的變化。傳統(tǒng)的大家庭解體，家庭結(jié)構(gòu)趨向于核心化，家庭規(guī)模趨向于小型化。這樣的小家庭實在難以負(fù)荷四位老人的看護(hù)與照料，對上述老人的監(jiān)管也日益疏怠。老年人因體力和腦力隨年齡增長而逐漸衰退，被欺騙、傷害和侮辱的例子層出不窮。而立法卻沒有為上述老人提供保護(hù)和救濟(jì)，不能不說是一種缺憾。同時，計劃生育政策導(dǎo)致大量“孤親”家庭存在，30年來，我國一脈相承的“孤親”家庭所占比例逐年上升,這顯示出民法通則規(guī)定的法定監(jiān)護(hù)或者指定監(jiān)護(hù)的監(jiān)護(hù)人的范圍大大縮小。

（二）目前我國法律規(guī)定及相關(guān)的問題

第一，監(jiān)護(hù)范圍的規(guī)定。我國目前對成年人監(jiān)護(hù)制度的規(guī)定主要是對精神病人的監(jiān)護(hù)。而那些逐漸喪失判斷能力的高齡人和其他的障礙者都不在監(jiān)護(hù)制度救濟(jì)的視野中。正如前面所說人口老齡化問題嚴(yán)重，有關(guān)老齡人的財產(chǎn)管理、人身照顧、安養(yǎng)、救護(hù)等問題應(yīng)該為其創(chuàng)設(shè)新的制度。同時其他身體障礙者如盲、聾、啞人，由于身體上的原因沒有辦法進(jìn)行民事行為，也需要監(jiān)護(hù)制度來保護(hù)他們。我國目前成年監(jiān)護(hù)制度規(guī)定受保護(hù)的范圍太過狹窄。

第二，監(jiān)護(hù)人的選任規(guī)定。我國《民法通則》對監(jiān)護(hù)人的擔(dān)任只規(guī)定了兩種形式：首先是法定監(jiān)護(hù)，無行為能力人或限制行為能力的精神病人，由配偶、父母、成年子女、近親屬或其他關(guān)系密切的親屬擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任,需經(jīng)精神病人所在單位或者住所地的居委會、村委會同意。在沒有前述監(jiān)護(hù)人的前提下,則由精神病人所在單位或者住所地居委會、村委會或者民政部門擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。其次是指定監(jiān)護(hù)，在對擔(dān)任監(jiān)護(hù)人有爭議，由精神病人所在單位或住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定。這樣規(guī)定的監(jiān)護(hù)類型過于單一，實際上都屬于廣義上的法定監(jiān)護(hù)，缺少國外的意定監(jiān)護(hù)，這樣忽視了行為人自己的殘存意志，不利于對他們的保護(hù)。

第三，監(jiān)護(hù)人的任職資格的規(guī)定。我國民法通則只籠統(tǒng)地規(guī)定了監(jiān)護(hù)人應(yīng)該有監(jiān)護(hù)能力，卻沒有監(jiān)護(hù)能力的具體界定。最高法院的司法解釋主要從監(jiān)護(hù)人的經(jīng)濟(jì)條件、身體條件等來看是否有監(jiān)護(hù)能力，忽視了監(jiān)護(hù)人的文化、品行和與被監(jiān)護(hù)人的關(guān)系等條件，難以確保監(jiān)護(hù)人能夠真正地盡責(zé)。所以在判斷監(jiān)護(hù)人是否具有監(jiān)護(hù)能力時應(yīng)該綜合判斷，而不應(yīng)該只從經(jīng)濟(jì)、健康方面片面判斷。在監(jiān)護(hù)制度中除了原則性規(guī)定監(jiān)護(hù)能力外，還應(yīng)列舉規(guī)定具有監(jiān)護(hù)能力要具有哪些要件或哪些情況不具有監(jiān)護(hù)能力。

第四，監(jiān)護(hù)監(jiān)督和監(jiān)護(hù)法律責(zé)任問題。《民法通則》第十八條第三款規(guī)定,監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或侵害被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任；給被監(jiān)護(hù)人造成財產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。人民法院可以根據(jù)有關(guān)人員或有關(guān)單位的申請，撤銷監(jiān)護(hù)人的資格。這樣的規(guī)定使監(jiān)護(hù)監(jiān)督制度處于一種不完善狀態(tài)，沒有設(shè)立專門的、系統(tǒng)的監(jiān)護(hù)監(jiān)督機(jī)構(gòu),監(jiān)護(hù)人監(jiān)護(hù)權(quán)基本處于無人監(jiān)督狀態(tài)。我國法律沒有明確規(guī)定監(jiān)護(hù)人對被監(jiān)護(hù)人的侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，沒有明確規(guī)定對監(jiān)護(hù)人對被監(jiān)護(hù)人侵權(quán)時訴訟的啟動人，使侵權(quán)人這時所負(fù)的責(zé)任流于形式。

二、英國《意思能力法》的規(guī)定

（一）英國《意思能力法》制定的背景

按照“權(quán)授予者的意思能力喪失則權(quán)當(dāng)然失效”原則，高齡人在有意思能力時，為自己現(xiàn)在或?qū)淼氖聞?wù)訂立契約，委托信賴之人自己的財產(chǎn)管理事務(wù)，但該權(quán)會因為本人年高、意思能力減弱而發(fā)生權(quán)的失效。之所以如此,是因為傳統(tǒng)的英國法采取本人行為說。該學(xué)說認(rèn)為本人和人之間要能不間斷地持續(xù)性地對話，即交流。因此，本人一旦喪失意思能力當(dāng)然就不能夠?qū)υ?，所以這種情況權(quán)就要終結(jié)。并且從實務(wù)面而言,本人因意思能力喪失無法監(jiān)督人,即使人有不當(dāng)行為,也無法對之糾正或解任,故權(quán)應(yīng)消滅。可是，面對高齡者的財產(chǎn)管理,這個原則本身就存在很多缺陷了。在本人不能實施行為的同時，人對此也沒有權(quán)。

為了彌補(bǔ)這樣的缺陷從20世紀(jì)50年代開始,美國、英國、加拿大等國相繼對本國的成年人監(jiān)護(hù)制度進(jìn)行了改革,廢除了完全監(jiān)護(hù)的管理法，承認(rèn)并制定了持續(xù)性權(quán)授予法,確立了持續(xù)性權(quán)授予制度。英國于1985年制定《持續(xù)性權(quán)授予法》。根據(jù)本法的內(nèi)容，本人在意思能力健全時訂立的權(quán)授予契約，在意思能力喪失后仍然有效，權(quán)并不因為本人的意思能力喪失而消減。法律明確地規(guī)定是指本人在有意思能力時，可以預(yù)先選定年滿18歲而未受破產(chǎn)宣告的自然人或信托公司為人，并依照法定方式與其訂立有關(guān)財產(chǎn)管理方面的契約，一旦本人喪失意思能力時，由該人依據(jù)契約向英國保護(hù)法院申請登記，并通知利害關(guān)系人，利害關(guān)系人對于該契約無異議或有異議而經(jīng)保護(hù)法院駁回確定，經(jīng)法院允準(zhǔn)登記而發(fā)生效力。例如高齡者在意思能力健全時，可以為本人將來的財產(chǎn)管理授權(quán)于信賴的人，若以后本人陷于癡呆狀態(tài)，人可以繼續(xù)高齡者的財產(chǎn)管理事務(wù)［2］。

但英國自1986年持續(xù)性權(quán)授予條例實施至今,也發(fā)覺若干問題。例如:（1）持續(xù)性權(quán)的授予,經(jīng)登記正式生效的件數(shù)僅占授予件數(shù)的1/20。本可任意創(chuàng)設(shè)的持續(xù)性權(quán),還需經(jīng)過篩選程序,這對于“尊重本人自己決定權(quán)”而言，有商榷余地。（2）持續(xù)性人申請登記之時，應(yīng)向本人及親屬通知登記的意思，但此時本人已喪失意思能力,如何向他通知?親屬范圍甚寬,通知上也存在困難。（3）持續(xù)性權(quán)授予只限于財產(chǎn)管理，但實際上財產(chǎn)管理與身體上監(jiān)護(hù)要嚴(yán)格區(qū)分有困難。（4）保護(hù)法院的監(jiān)督機(jī)能極弱，無法有效管制登記權(quán)限的適當(dāng)行使［3］。

于是，英國法律委員會在征詢各界意見后，于1995年2月出版第231號有關(guān)無意思能力法報告，并再經(jīng)英國政府進(jìn)一步征求意見后出版了該政策說貼。于1999年到2003年政府和國會進(jìn)行了一系列的審查和修改。英國國會終于于2003年10月公布其報告，英國政府對于國會之修正意見亦于2004年2月迅速作出回應(yīng)，于2005年4月完成了整個的《意思能力法》。英國2005年《意思能力法》取代了英國1983年《精神衛(wèi)生法》第七部分與1985年的《持續(xù)性權(quán)授予法》。

（二）英國《意思能力法》中持續(xù)性權(quán)的內(nèi)容

《意思能力法》將持續(xù)性權(quán)定義為，本人年滿18周歲，并且具有簽約能力時，可以預(yù)先選任年滿18周歲并未受破產(chǎn)宣告的自然人，或者沒有受破產(chǎn)宣告的信托公司，按照法定的方式，授予人身體的照顧或財產(chǎn)管理的權(quán)限，并向保護(hù)法院申請登記，一旦本人喪失意思能力，經(jīng)保護(hù)法院裁定后生效。具體而言，意思能力法中持續(xù)性權(quán)的內(nèi)容包含：

第一，人的條件。成為人必須是年滿18周歲的自然人，或者如果僅僅是限于財產(chǎn)或一般日常事務(wù)的的，由自然人或信托公司擔(dān)任。這里需要指出的是被宣告破產(chǎn)的自然人或信托公司不得擔(dān)任本人財產(chǎn)或一般日常事務(wù)的人。也就是說如果人所的事項僅限于財產(chǎn)事項時，人可以是自然人，也可以是法人，即可以是信托公司；但是如果的事項除了在財產(chǎn)方面還包含身體照顧方面，則只能讓有一定資格的自然人擔(dān)任人。人的產(chǎn)生有兩種方式，一是本人自選，二是由保護(hù)法院指定。

第二，的權(quán)限。意思能力法對人的財產(chǎn)管理權(quán)限是由1985年《持續(xù)性權(quán)法》授予的；對人的身體照護(hù)權(quán)限是由1983年《精神衛(wèi)生法》所授予的。具體而言，人的權(quán)限包含：本人財產(chǎn)及一般日常事務(wù)或與本人財產(chǎn)或一般事務(wù)有關(guān)的特定事項；本人個人福祉或與個人福祉有關(guān)的特定事項，并且包括本人完全喪失意思能力情況下而為其決定的權(quán)限。但是人并非可以被人的一切事項，比如家庭關(guān)系中同意婚姻或民事伴侶、同意發(fā)生性關(guān)系、同意基于裁定兩年分居的離婚命令等不能。

第三，授予的方式及法定的形式。人與被人雙方必須以書面形式簽訂授權(quán)委托書，并必須向保護(hù)法院登記。由保護(hù)法院的公設(shè)監(jiān)護(hù)人向申請人以及其他的利害關(guān)系人發(fā)出通知，詢問其是否提出異議，如果異議期屆滿沒有人提出異議，或者提出異議而被駁回的，之后即完成了法定的方式，即授予了持續(xù)性權(quán)。一般原則上依照雙方在授權(quán)書上的約定，授權(quán)書生效。

第四，人的義務(wù)、責(zé)任。人必須做報告，移交報告等。如果虐待或故意疏忽本人，執(zhí)行照護(hù)的人將會構(gòu)成犯罪，將會受到：（1）簡易判決，判處不到12月的有期徒刑或不超過法律規(guī)定最高數(shù)額的罰金；（2）起訴審判，將判處不到5年的有期徒刑或判處罰金。

三、英國的《意思能力法》對我國的啟示

（一）理念上的啟示

從以上英國《意思能力法》中對成年監(jiān)護(hù)的改革上可以看出，各種新的理念已經(jīng)滲入，而這是目前我國所缺乏的。我們應(yīng)該順應(yīng)國際化民法發(fā)展趨勢，改革完善成年人監(jiān)護(hù)方面的規(guī)定，引進(jìn)新的理念。

第一，自我決定權(quán)理念的引進(jìn)。尊重自我決定體現(xiàn)在成年監(jiān)護(hù)制度上為自我決定的實現(xiàn)和對自己決定的援助。所謂自我決定的實現(xiàn)是對于可以由本人自己決定的事項，應(yīng)該盡可能地由本人自我決定。即使行為人存在意思能力不足的情況，他也會存在自己可以判斷的事項，要尊重其殘存的意志，盡力確保其自己作出決定。而對自己決定的援助是對于已經(jīng)作出自我決定的事項，由于某種障礙，無法實現(xiàn)自己希望的后果，需要對自己的決定進(jìn)行援助的行為。

民法作為人法，尊重個人的意愿，尊重個人的命運是其使命所在，因而在民法的設(shè)計中，應(yīng)該充分尊重個人追求自由的權(quán)利，追求自由的法律價值。因此在成年監(jiān)護(hù)制度方面，我們應(yīng)該首先保護(hù)行為能力有欠缺的成年人，并充分尊重他們的意愿［4］。

第二，正?；砟畹囊M(jìn)?！罢；笔恰熬S持本人生活正?；钡暮喎Q，是在尊重自我決定權(quán)的基礎(chǔ)上，根據(jù)精神、智力、身體等身心障礙者這一特殊主體的特點，對尊重自我決定權(quán)理念上的深化和補(bǔ)充［5］。

該理念認(rèn)為：身心障礙人也是社會中一分子，整個社會環(huán)境理應(yīng)全方位地接納，讓其回復(fù)普通社會中與普通人一起生活、活動，而不是將身心障礙人視為特別的群體與社會隔絕。正常化理念的發(fā)展是國際社會對身心障礙者長期以來形成錯誤的歧視觀念反省的結(jié)果，同時也認(rèn)識到社會自身需要變革。

（二）立法上的啟示

我國成年人監(jiān)護(hù)制度，內(nèi)容規(guī)定比較簡單，實踐中也缺乏操作性。借鑒一下英國《意思能力法》研究的成果，除了需要引入以上的理念外，還需要引進(jìn)在立法上具體處理的問題。

第一，增加原則性的規(guī)定。我國規(guī)定監(jiān)護(hù)制度方面應(yīng)該仿照英國的《意思能力法》，增加一些原則性的規(guī)定，能更加全面地保護(hù)意思能力欠缺者的權(quán)益。應(yīng)該比照英國的《意思能力法》增加以下幾個原則：首先應(yīng)該增加能力推定原則。每一個成年人除了已經(jīng)被證明沒有行為能力外，應(yīng)該推定其有權(quán)決定其事務(wù)，有處理該決定的能力。并且，在該人未來可預(yù)見會做異?；虿焕碇菦Q定之前，他的決定權(quán)必須予以尊重和保留。其次，應(yīng)該增加最佳利益原則。即任何為了或代表欠缺意思能力人所做的決定，必須基于本人的最佳利益。最后，應(yīng)該增加最少干涉原則。即代表意思能力欠缺者所做行為時，必須考慮到意思能力欠缺者的基本權(quán)利，以及做到對其自由干涉最少。

第二，增加意定監(jiān)護(hù)。早在1986年英國《持續(xù)性權(quán)授予法》即為典型的意定監(jiān)護(hù)制度。直到2005年英國《意思能力法》中對意定監(jiān)護(hù)進(jìn)行了一系列的完善。而我國目前對監(jiān)護(hù)的規(guī)定還限制在法定監(jiān)護(hù)和指定監(jiān)護(hù)上，為了監(jiān)護(hù)類型的完善我國應(yīng)該增加意定監(jiān)護(hù)。

所謂意定監(jiān)護(hù)是指本人在具有完全的判斷能力時，對意定監(jiān)護(hù)人賦予本人喪失判斷能力之后的有關(guān)自己的監(jiān)護(hù)事務(wù)的全部或一部分的權(quán)的委托合同。為了體現(xiàn)民法的意思自治，體現(xiàn)民法對私權(quán)利的尊重，意定監(jiān)護(hù)應(yīng)該優(yōu)先于法定監(jiān)護(hù)。設(shè)立意定監(jiān)護(hù)之后，欠缺意思能力人的權(quán)益通過契約得到了充分的保護(hù)。并且制度應(yīng)該分為規(guī)制一般交易的通常型的任意和規(guī)制要保護(hù)高齡者財產(chǎn)管理的持續(xù)性,并且對持續(xù)性應(yīng)該像英國一樣設(shè)計登記制度。

第三，完善監(jiān)護(hù)人監(jiān)督制度。我國目前法律條文可以推定出，在被監(jiān)護(hù)成年人的其他的有資格擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的近親屬的監(jiān)督方面的問題，由成年人所在單位、住所所在地的居民委員會、村民委員會行使一部分監(jiān)護(hù)監(jiān)督人的責(zé)任。但是對監(jiān)護(hù)的方式和內(nèi)容規(guī)定都不完善。比如村民委員會和居民委員會為群眾性自治組織，既無資金又無專職人員，根本沒有能力承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任。導(dǎo)致出現(xiàn)實質(zhì)上無人監(jiān)護(hù)的狀態(tài)，擾亂了正常的社會秩序，也沒有及時保護(hù)無行為能力人和限制行為能力人的權(quán)利。我們應(yīng)該設(shè)立一個完整的公設(shè)監(jiān)護(hù)人進(jìn)行專門的監(jiān)督。

第四，賦予監(jiān)護(hù)人一定的權(quán)利。為了監(jiān)護(hù)人能夠認(rèn)真履行職責(zé)，保護(hù)被監(jiān)護(hù)人和第三人的利益，為了緩和監(jiān)護(hù)關(guān)系中權(quán)利義務(wù)失衡的沖突，也為了保障社會的安全，應(yīng)該賦予監(jiān)護(hù)人所應(yīng)有的權(quán)利。比如，應(yīng)賦予監(jiān)護(hù)人有報酬請求權(quán)、辭任或拒任權(quán)等。

首先,監(jiān)護(hù)制度實際上是以義務(wù)為本位，對于近親屬以外的人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的，應(yīng)該明確規(guī)定監(jiān)護(hù)人有獲得報酬請求權(quán)。監(jiān)護(hù)人履行了監(jiān)護(hù)職責(zé),盡了道義責(zé)任,也許會得到社會輿論的贊揚和精神上的滿足，但這遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能對應(yīng)其付出的勞動［6］?！睹穹ㄍ▌t》規(guī)定,被監(jiān)護(hù)人造成的財產(chǎn)損失監(jiān)護(hù)人承擔(dān)部分或全部賠償責(zé)任,如果不賦予其報酬請求權(quán)就使監(jiān)護(hù)人的權(quán)利義務(wù)不對等，違背了民法的公平合理原則。所以,應(yīng)給予監(jiān)護(hù)人獲得報酬的請求權(quán),從而充分調(diào)動其履行職責(zé)的積極性。監(jiān)護(hù)人獲得報酬的途徑有兩種:一是被監(jiān)護(hù)人有財產(chǎn)或有撫養(yǎng)義務(wù)人的,由被監(jiān)護(hù)人或撫養(yǎng)義務(wù)人支付；二是被監(jiān)護(hù)人無財產(chǎn)的,監(jiān)護(hù)人的報酬可由國家民政部門和社會保障機(jī)構(gòu)適當(dāng)負(fù)擔(dān)。

其次,明確監(jiān)護(hù)人有辭任或拒任權(quán)。若監(jiān)護(hù)人由于智力、體力相對欠缺或其他客觀原因,而難以履行或適當(dāng)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)時,法律應(yīng)賦予其辭任或拒任權(quán)。因為,監(jiān)護(hù)既然是一種職權(quán)和責(zé)任相結(jié)合的社會公職,可以辭任或拒任的事由主要有以下幾個方面:第一，年齡不再適合，年齡偏高(比如年滿65周歲)；第二，身體狀況不適合，比如長期臥病,從而缺乏監(jiān)護(hù)能力；第三，精力不再適合，已擔(dān)任對兩個或兩個以上未成年人的監(jiān)護(hù)職責(zé)或行使親權(quán)，或已擔(dān)任對一個精神病人的監(jiān)護(hù)，這樣都沒有精力再擔(dān)任監(jiān)護(hù)人；第四，住址不再適合，長期在被監(jiān)護(hù)人住所地之外工作，不適于監(jiān)護(hù)被監(jiān)護(hù)人；第五，職務(wù)不再適合，監(jiān)護(hù)人擔(dān)任了重要的職務(wù)，不再適合做監(jiān)護(hù)人的情況等等。這樣既有利于減輕監(jiān)護(hù)人的負(fù)擔(dān)，又能避免因監(jiān)護(hù)人的原因造成被監(jiān)護(hù)人及其他人的合法權(quán)益受到侵害。

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