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1996年5月8日，南京古都飯店與南京天星實業(yè)總公司（以下簡稱天星公司）簽訂一份古都飯店綜合樓承包協(xié)議，約定古都飯店將其新建綜合樓一棟承包給天星公司經(jīng)營管理。承包期15年，承包金每年700萬元，后13年每年800萬元。1997年10月10日，雙方又簽訂新古都飯店承包合同，并于1998年2月28日開始試營業(yè)。同年11月7日，江蘇省軍區(qū)新古都飯店接收工作組和天星公司簽訂新古都飯店交接協(xié)議，約定原承包合同廢止。南京市玄武區(qū)政府接收新古都飯店，經(jīng)審計發(fā)現(xiàn)飯店已嚴(yán)重資不抵債，遂向南京市中級人民法院申請宣告破產(chǎn)還債。由于不能就交接結(jié)算達成一致意見，天星公司向原審法院提起訴訟，請求判令省軍區(qū)后勤部返還投資款，賠償經(jīng)濟損失。

經(jīng)審計，古都飯店曾上交省軍區(qū)管理費280萬元；1998年底其他應(yīng)收款帳面余額1478萬余元。天星公司提出設(shè)計費47萬元，僅認定9.8萬元不當(dāng)；預(yù)提74萬元被剔除不當(dāng)；180萬元借款應(yīng)屬新古都飯店的債務(wù)。

[爭議認定與寫法]

本案為企業(yè)承包合同糾紛案，法律關(guān)系是清楚、單一的，不存在爭議。天星公司與省軍區(qū)后勤部、玄武區(qū)政府之間爭議的主要是承包經(jīng)營古都飯店、新古都飯店期間，所涉?zhèn)鶛?quán)債務(wù)關(guān)系的認定與處理。處理這類案件，屬于事實的認定，而不屬法律適用問題。只要抓住爭議的主要事實問題，通過合法論證是可以得到及時、妥善處理的。制作判決書，關(guān)鍵取決于事實認定的態(tài)度和方法。

一、關(guān)于審計方法的適用

根據(jù)江蘇省高級人民法院查明的事實，由于各方當(dāng)事人就交接結(jié)算問題不能達成一致意見，天星公司才提起的訴訟。原審期間，根據(jù)天星公司申請，原審法院委托南京市華宏會計師事務(wù)所對新古都飯店裝修工程造價及新古都飯店1997年9月至1998年12月經(jīng)營情況進行審計。2002年7月31日，會計師事務(wù)所出具審計報告。天星公司除提出兩點異議之外，對審計報告其余內(nèi)容予以確認。

原審法院審理認為，天星公司與軍區(qū)后勤部簽訂的新古都飯店承包合同、解除合同的交接協(xié)議均合法有效。根據(jù)雙方簽訂的新古都飯店交接協(xié)議，雙方已經(jīng)協(xié)議解除了承包合同。天星公司要求軍區(qū)后勤部返還投資款、庫存物資、開辦費、利息和補償經(jīng)濟損失等訴訟請求，因證據(jù)不足，不予支持。天星公司在庭審中明確表示對玄武區(qū)政府不提出訴訟請求，玄武區(qū)政府應(yīng)退出本案訴訟。遂判決駁回天星公司對軍區(qū)后勤部的訴訟請求。天星公司仍以原審時的幾點理由提起上訴，最高法院經(jīng)審理判決駁回上訴，維持原判。

對于原審法院審理中依當(dāng)事人申請委托審計，是本案得以順利解決的關(guān)鍵。法官不是會計師，一般情況下不能經(jīng)審查認定當(dāng)事人之間爭議的經(jīng)營事實、會計帳目所載情況的最終匯總結(jié)論。法律賦予當(dāng)事人申請鑒定、審計的權(quán)利，也賦予人民法院依職權(quán)主動委托鑒定和審計的職能，這恰恰是解決當(dāng)事人之間依靠辯論所不易解決爭端的合法、最佳途徑。只是委托審計過程中，需要對以下幾個問題引起重視：

（一）委托時間的確定

這類涉及施工工程、會計賬冊的審計，應(yīng)由當(dāng)事人在原審中即應(yīng)提出，應(yīng)當(dāng)在審計初步結(jié)論得出之后，由法院召集各方當(dāng)事人對審計結(jié)論提出質(zhì)詢意見，并由審計、會計人員當(dāng)面予以解答，問題確實復(fù)雜的，可擇期由審計單位作出專門解釋。以上程序結(jié)束后，則由審計單位出具正式的審計報告，至少一式四份，法院、各方當(dāng)事人、審計單位存檔，不可回避給當(dāng)事人的送達。當(dāng)某方當(dāng)事人對審計結(jié)論仍持異議時，則應(yīng)提出書面申請，由法院提交審計單位，對該問題作出補充審查，正式答復(fù)委托法院，由法院將進一步審查結(jié)論反饋異議人。

當(dāng)案件進入二審程序后，二審法院發(fā)現(xiàn)本應(yīng)委托審計原審法院卻未委托，或當(dāng)事人未曾提出申請，二審中法院既可依當(dāng)事人委托，亦可依職權(quán)委托審計。對于審計工作量不大的案件，可以待得出審計結(jié)論后徑行作出終審判決；對于審計工作量較大、難以短時間內(nèi)得出審計結(jié)論的案件，則可以原判事實不清為由，裁定發(fā)回重審，由原審法院委托審計并作出判決。二審法院不應(yīng)以原審中當(dāng)事人未提出申請，以放棄訴訟權(quán)利為由拒絕接受申請或拒絕加以委托。

（二）受委托機構(gòu)的確立

司法實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的問題是，原審法院未依法委托或依公平原則委托。例如：1、接受單方申請，未征求對方意見，委托某一機構(gòu)審計；2、不征求當(dāng)事人意見，委托與一方當(dāng)事人有利害關(guān)系，或者資質(zhì)等級較低的機構(gòu)審計；3、有的法院委托不具有資質(zhì)或與委托業(yè)務(wù)無關(guān)的機構(gòu)審計；4、有的法院所委托事項不是當(dāng)事人爭議的內(nèi)容。之所以出現(xiàn)委托不當(dāng)?shù)膯栴}，主要在于法院對委托審計業(yè)務(wù)重要性把握不準(zhǔn)，司法能力有明顯欠缺，少數(shù)法院是因案件審理中受到案外因素干擾，不能公平對待各方當(dāng)事人。

關(guān)于確定受委托機構(gòu)，應(yīng)重點把握這樣幾個界限：

1、考慮資質(zhì)等級上的差別，盡量委托資質(zhì)等級較高的機構(gòu)審計。2、為避免委托上的不公平待遇，對于當(dāng)事人均為同一地域的，可委托共同上級行政區(qū)劃內(nèi)的具有較高資質(zhì)的機構(gòu)審計；對于跨省、市、區(qū)的案件，除非當(dāng)事人認可，應(yīng)委托與任何一方當(dāng)事人無利害關(guān)系、無行政區(qū)劃同屬關(guān)系的機構(gòu)審計。3、為避免審計出現(xiàn)明顯誤差，應(yīng)委托與案件爭議同行業(yè)的機構(gòu)審計，不可委托跨行業(yè)其他機構(gòu)審計。4、對于當(dāng)事人申請審計的，原則上應(yīng)經(jīng)各方當(dāng)事人認可，以確定審計機構(gòu)；法院依職權(quán)委托，也應(yīng)盡量委托資質(zhì)等級較高、資信較好的機構(gòu)審計。

本案江蘇省高級人民法院曾作出（2000）蘇經(jīng)初字第2號民事判決，最高法院以（2001）民二終字第95號民事裁定將案件發(fā)回原審法院重審，該院作出（2001）蘇民二初字第16號民事判決。天星公司兩次提起上訴，主要針對承包經(jīng)營期間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，經(jīng)原審法院重審中委托鑒定，對該問題已作出明確結(jié)論。最高法院二審認定解除承包合同的交接協(xié)議對天星公司的投資和結(jié)算問題作了處理，天星公司要求軍區(qū)后勤部返還投資款、往來款、借款利息、設(shè)計費和賠償可得利益損失等上訴請求的事項均已列入審計報告中并予以認可，其向后勤部的主張不能成立，判決駁回其上訴。一、二審判理均是充分的，緊緊圍繞審計報告展開，突出了案件審理重點，因而是正確的。

二、關(guān)于破產(chǎn)等問題的認識

原審判決在事實部分查明，玄武區(qū)政府接收新古都飯店后，對飯店的經(jīng)營情況進行審計（顯然是單方、單獨委托審計），發(fā)現(xiàn)已經(jīng)嚴(yán)重資不抵債，遂向南京市中級人民法院申請宣告新古都飯店破產(chǎn)還債。南京市中級人民法院于2000年8月1日裁定進入破產(chǎn)還債程序并在《人民法院報》刊登公告，通知債權(quán)人申報債權(quán)。2002年7月27日，南京市中級人民法院（2002）寧經(jīng)破字第4-2號民事裁定確認新古都飯店清算組提出并經(jīng)債權(quán)人大會通過的清算方案，限定清算組在一個月內(nèi)執(zhí)行分配方案并辦理相關(guān)手續(xù)。

既然新古都飯店已進入破產(chǎn)程序，作為債權(quán)人之一的天星公司，應(yīng)當(dāng)依破產(chǎn)法的有關(guān)規(guī)定，向清算組申報債權(quán)。恰恰由于其在與省軍區(qū)后勤部簽訂的新古都飯店交接協(xié)議中所簽內(nèi)容有模棱兩可之嫌，后來的備忘錄也未明確天星公司在新古都飯店中所應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)益，也直接導(dǎo)致在破產(chǎn)程序中無法如實申報債權(quán)；而天星公司依企業(yè)承包協(xié)議及交接協(xié)議也無法得到經(jīng)濟利益上的補償。主要表現(xiàn)在：1、企業(yè)承包合同1996年簽訂，待新古都飯店建設(shè)施工完成后，方于1998年2月開始試營業(yè)。1998年11月7日，根據(jù)國家有關(guān)軍隊不再從事經(jīng)商活動的決定，簽訂了交接協(xié)議，原承包合同即行廢止。天星公司未能與發(fā)包方如期履行合同，雖已投入部分資金，卻并未使新古都飯店步入正常運營，緩沖期尚未完成，合同即告終止，天星公司的權(quán)益難以得到正常體現(xiàn)。2、承包經(jīng)營期間，天星公司向省軍區(qū)支付280萬元往來款，實為承包金，離每年700萬元距離較大，而這也是天星公司在未取得經(jīng)營收益的情況下的支出，是否應(yīng)在破產(chǎn)債權(quán)中加以適當(dāng)?shù)捏w現(xiàn)，值得研究。一個新的企業(yè)前3年的經(jīng)營多半為負債經(jīng)營，而企業(yè)負債經(jīng)營是為實現(xiàn)期待權(quán)利——企業(yè)步入正常運營后，能夠回報正常的預(yù)期利益，而本案是因國家政策調(diào)整所致，與發(fā)包人、承包人均無直接關(guān)系，雙方均未得到政策性補償；接收人玄武區(qū)政府也是為甩掉包袱，根本未對新古都飯店作出調(diào)整、挽救姿態(tài)，直接將其作出破產(chǎn)處理，其社會效果究竟如何，也是值得考慮的。

兩審法院對企業(yè)承包合同糾紛的認定和處理均是正確的，但對新古都飯店作破產(chǎn)還債處理是否妥當(dāng)，則值得研究。一件案件的處理，法律效果重要，其社會效果同樣重要，社會效果欠佳的案件，可能在程序或?qū)嶓w上是有考慮不周之處的，需要在不斷提高司法能力的過程中不斷加以思考和改進。

附：最高人民法院（2002）民二終字第217號民事判決裁判理由

本院認為：原審法院委托南京華宏會計師事務(wù)所對新古都飯店裝修工程造價及新古都飯店1997年9月至1998年12月經(jīng)營情況進行審計?！秾徲媹蟾妗反_認天星公司在承包新古都飯店期間的投入為新古都飯店裝飾工程造價加上經(jīng)營凈支出共計為26578038.92元，新古都飯店進入破產(chǎn)程序后，經(jīng)江蘇省南京市中級人民法院所確認的債務(wù)數(shù)額為28679600.87元，該債務(wù)是天星公司承包新古都飯店期間產(chǎn)生的債務(wù)，在破產(chǎn)還債程序通過拍賣新古都飯店資產(chǎn)按比例清償，天星公司也不必對上述債務(wù)再承擔(dān)償還責(zé)任。天星公司主張的“南京市中級人民法院不但不依法通知天星公司參加訴訟，而且還以江蘇新古都飯店破產(chǎn)與天星公司無關(guān)為由，拒絕上訴人要求參加破產(chǎn)訴訟”的主張屬另外一個法律關(guān)系，本院不予審理。

天星公司主張的往來款280萬元，該筆款項在《審計報告》中確認為1997年9月至1998年12月新古都飯店財務(wù)明細帳記載的上交軍區(qū)后勤部的管理費用。該款實際是天星公司按照《新古都飯店承包合同》的約定，在新古都飯店試營業(yè)后向軍區(qū)后勤部交納的承包金，是根據(jù)承包合同約定已經(jīng)履行完畢的義務(wù)。同時，雙方在解除承包合同的交接協(xié)議中對已交承包金沒有約定返還給天星公司。因此，天星公司要求軍區(qū)后勤部返還承包金沒有合同依據(jù)，本院不予支持。

天星公司主張的其與南京羅伊裝飾工程有限公司所簽合同約定設(shè)計費47萬元的問題，原審法院認定南京羅伊裝飾工程有限公司并未實際履行施工合同，新古都飯店的裝飾工程由上海市云峰裝飾工程公司、江蘇建華建設(shè)總公司、廣州陽鴻裝飾公司等單位履行，并且這些施工單位均已向新古都飯店破產(chǎn)清算組申報了債權(quán)。天星公司所舉的證據(jù)不能證明其實際履行了施工合同。天星公司與南京羅伊裝飾工程有限公司所簽訂的合同約定設(shè)計費47萬元，由于簽訂裝修合同的簽約主體不具備裝修及設(shè)計資質(zhì)，不能按照國家規(guī)定的設(shè)計費用或者合同約定的內(nèi)容確定設(shè)計費用，審計報告根據(jù)新古都飯店實際支付的設(shè)計費認定9.8萬元以及原審法院以實際付款認定設(shè)計費用并無不當(dāng)。天星公司上訴主張的新古都飯店裝飾工程設(shè)計費人民幣37.2萬元，沒有事實和法律依據(jù)，本院不予支持。

天星公司上訴主張的欠華誠財務(wù)公司借款利息74萬元，華誠財務(wù)公司已將該筆借款本息轉(zhuǎn)讓給南京市旅游實業(yè)公司，該公司已向法院申報債權(quán)。由于該筆借款的本息南京市旅游實業(yè)公司已經(jīng)向清算組申報債權(quán)，在審計中剔除的預(yù)提利息以及原審法院認定天星公司不必支付該筆借款的利息，并無不當(dāng)。因此，天星公司與華誠財務(wù)公司債權(quán)債務(wù)已經(jīng)消滅，天星公司的上訴理由不能成立。

天星公司主張的承包合同履行后可得利潤的問題。雙方當(dāng)事人簽訂的《新古都飯店交接協(xié)議》約定：“從1998年11月8日零時起，新古都飯店由省軍區(qū)接管，原承包合同即行廢止?！薄俺邪肃u洪剛在飯店的投資，待決算報告出來，經(jīng)審計后報江蘇省移交辦公室，由省移交辦公室明確接受單位予以結(jié)算?！碧煨枪九c軍區(qū)后勤部已經(jīng)協(xié)議解除承包合同，新古都飯店已經(jīng)移交玄武區(qū)政府，天星公司不能再依據(jù)承包合同向軍區(qū)后勤部主張并未實際發(fā)生的承包利潤。

綜上所述，天星公司與軍區(qū)后勤部簽訂的新古都飯店承包合同、解除合同的交接協(xié)議，是雙方當(dāng)事人的真實意思表示，均合法有效。根據(jù)雙方簽訂的《新古都飯店交接協(xié)議》，雙方已經(jīng)協(xié)議解除了承包合同。解除承包合同的交接協(xié)議對天星公司的投資和結(jié)算問題作了處理。天星公司要求軍區(qū)后勤部返還投資款、往來款、借款利息、設(shè)計費和賠償可得利益損失等上訴請求的事項均已列入審計報告中并予以確認，其向軍區(qū)后勤部的主張，沒有事實和合同依據(jù)。天星公司的上訴理由不能成立，本院不予支持。原審法院認定的事實清楚，證據(jù)充分，適用法律正確。本院根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項的規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費278174.9元，由上訴人南京天星實業(yè)總公司負擔(dān)。