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編者按：本論文主要從內(nèi)幕交易罪的犯罪構(gòu)成；有關(guān)禁止內(nèi)幕交易行為的國際立法等進(jìn)行講述，包括了內(nèi)幕人員利用內(nèi)幕信息買賣期貨或者根據(jù)內(nèi)幕信息建議他人買賣期貨、內(nèi)幕人員向他人泄露內(nèi)幕信息，使他人利用該信息進(jìn)行內(nèi)幕交易、其它內(nèi)幕交易行為、美國有關(guān)禁止內(nèi)幕交易行為的立法、日本有關(guān)禁止內(nèi)幕交易行為的立法等，具體資料請見：

論文關(guān)鍵詞：內(nèi)幕交易行為認(rèn)定犯罪構(gòu)成各國立法例

論文摘要：期貨內(nèi)幕交易行為是期貨市場的病毒，嚴(yán)重?cái)_亂了期貨市場秩序，其危害是導(dǎo)致了不公平競爭和非誠實(shí)信用。分析內(nèi)幕交易行為的犯罪構(gòu)成，比較各國(地區(qū))禁止期貨內(nèi)幕交易行為的立法例。對于內(nèi)幕交易行為的懲處方式，可增設(shè)剝奪從業(yè)資格。

所謂內(nèi)幕信息，指在證券、期貨交易活動(dòng)中，涉及公司的經(jīng)營、財(cái)務(wù)或者對該公司證券、期貨的市場價(jià)格有重大影響，尚未公開的信息。所謂內(nèi)幕交易是指由于其特殊身份而知悉期貨交易內(nèi)幕信息的人員或機(jī)構(gòu)以其所掌握的內(nèi)幕信息，直接或間接地進(jìn)行期貨交易，從中牟利的非法行為。

一、內(nèi)幕交易罪的犯罪構(gòu)成

內(nèi)幕交易罪所侵犯的客體包括以下三個(gè)方面的內(nèi)容：首先，侵犯了期貨市場公開、公平、公正的交易原則，擾亂了期貨市場的正常運(yùn)行秩序；其次，侵犯了其它投資者的合法權(quán)益。內(nèi)幕人員在信息公布之前以及之后進(jìn)行的交易行為所獲得的利益或避免的損失，是建立在其他投資者利益的損失基礎(chǔ)之上的；第三，侵犯了其他投資者的平等知情權(quán)。投資者的平等知情權(quán)是其它合法權(quán)利存在的前提和基礎(chǔ)，因此，“知”的權(quán)利尤為重要。然而，在內(nèi)幕交易存在的情況下，各投資者獲得信息的渠道不公平，投資機(jī)會(huì)亦不公平，非內(nèi)幕交易投資者處于不利處境，其合法權(quán)益受到嚴(yán)重侵犯。從根本上破壞了期貨市場的公開、公平與公正原則。

本罪在客觀上表現(xiàn)為行為人違反有關(guān)法規(guī)，在涉及期貨交易或者其它期貨交易價(jià)格有重大影響的信息正式公開前，利用自己所知的內(nèi)幕信息進(jìn)行期貨買賣，或者建議其他人利用該內(nèi)幕信息進(jìn)行期貨買賣，或者泄露內(nèi)幕信息，情節(jié)嚴(yán)重的行為。具體包括以下4種行為：

1．內(nèi)幕人員利用內(nèi)幕信息買賣期貨或者根據(jù)內(nèi)幕信息建議他人買賣期貨；

2．內(nèi)幕人員向他人泄露內(nèi)幕信息，使他人利用該信息進(jìn)行內(nèi)幕交易；

3．非內(nèi)幕人員通過不正當(dāng)?shù)氖侄位蛘咂渌緩将@得內(nèi)幕信息，并根據(jù)該信息買賣期貨或者建議他人買賣期貨；

4．其它內(nèi)幕交易行為。

本罪并非任何自然人或者單位都可能構(gòu)成，只有具備法定條件的個(gè)人或單位才可能構(gòu)成本罪。因此，本罪的主體為特殊主體，即期貨內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取期貨內(nèi)幕信息的人員，個(gè)人和單位均可以構(gòu)成。具體而言，包括兩類：一類是內(nèi)幕信息知情人員。即期貨交易所、期貨公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理、副經(jīng)理及有關(guān)的高級管理人員，或者由于其管理地位、監(jiān)督地位和職業(yè)地位，或者作為雇員、專業(yè)顧問履行職務(wù)，能夠接觸或者獲得內(nèi)幕信息的人員。另一類是非法獲取內(nèi)幕信息的人員，即非內(nèi)幕人員，指上述內(nèi)幕人員以外，通過非法方法從內(nèi)幕人員處獲取內(nèi)幕信息的人員。所謂非法方法可以是盜竊、騙取信息資料或者通過偷聽、監(jiān)聽手段獲取內(nèi)幕信息，也可能采取私下交易、套取等手法取得內(nèi)幕信息。

就利用內(nèi)幕信息進(jìn)行內(nèi)幕交易行為而言，其主觀方面只能是直接故意，即明知內(nèi)幕信息而根據(jù)該信息買賣期貨，并且具有為自己或使他人牟取非法利益、獲取利益或者減少損失的目的。

二、有關(guān)禁止內(nèi)幕交易行為的國際立法

1．美國有關(guān)禁止內(nèi)幕交易行為的立法

美國是最早將期貨內(nèi)幕交易行為確定為犯罪的國家，其對期貨內(nèi)幕交易的定義最早出現(xiàn)在1974年的《期貨管理委員會(huì)法》當(dāng)中。

美國《商品交易法》第9條(C)款規(guī)定：期貨管理委員會(huì)的任何委員或雇員或其人，直接或間接參與任何商品期貨交易，或須具資格的交易，或參與為眾所周知的如“期權(quán)”、“特惠”、“損失補(bǔ)償”、“競價(jià)”、“報(bào)盤”、“看跌期權(quán)”、“買入期權(quán)”、“預(yù)先擔(dān)?！?、或是“拒絕擔(dān)?！钡冉灰?，或是參與標(biāo)準(zhǔn)化合同下為交付商品而廣為人知的交易事務(wù)，如客戶保證金、保證金合同、起杠桿作用的賬戶、合約買賣合同，或參與期貨委員會(huì)決定的任何滿足與標(biāo)準(zhǔn)化合同相同的功能或已被實(shí)質(zhì)性地與標(biāo)準(zhǔn)化合同相同的方式上市的合約、客戶、計(jì)劃、協(xié)議、設(shè)置下的事務(wù)，或任何人直接或間接參與商品投資交易，如果在期貨管理委員會(huì)細(xì)則、條例所禁止的投資事務(wù)中利用非公開的資料，或如果該投資事務(wù)受到期貨管理委員會(huì)所調(diào)整的文件影響時(shí)，該行為為重罪，判處5年以下有期徒刑，單處或并處50萬美元以下罰金。

該法第9條(d)款中規(guī)定：有下列行為的人將被認(rèn)為有重罪，判處5年以下有期徒刑，單處或并處50萬美元以下的罰金，并承擔(dān)起訴費(fèi)用：(1)期貨管理委員會(huì)的任何委員或其雇員或其人，由于有工作職位的優(yōu)勢，獲得尚未公之于眾的影響或趨于影響任何商品期貨價(jià)格或商品價(jià)格的信息，將此類信息直接或間接地有意透露給其他人，以幫助其參與任何商品期貨交易，或參與現(xiàn)貨交易，或參與任何需具資格的交易，或參與為眾所周知的如“期權(quán)”、“特惠”、“損失補(bǔ)償”、“競價(jià)”、“報(bào)盤”、“看跌期權(quán)”、“買入期權(quán)”、“預(yù)先擔(dān)?！?、或是“拒絕擔(dān)?！钡冉灰?，或是參與標(biāo)準(zhǔn)化合同下為交付商品而廣為人知的交易事務(wù)，如客戶保證金、保證金合同、起杠桿作用的賬戶、合約買賣合同，或參與期貨委員會(huì)決定的任何滿足與標(biāo)準(zhǔn)化合同相同的功能或已被實(shí)質(zhì)性地與標(biāo)準(zhǔn)化合同相同的方式來管理的合約、客戶、計(jì)劃、協(xié)議、設(shè)置下的事務(wù)。(2)任何從期貨管理委員會(huì)的委員或其雇員或其人處得知此類消息的人，將此類消息運(yùn)用于任何商品期貨交易，或現(xiàn)貨交易，或任何需具資格的交易，或?yàn)楸娝苤娜纭捌跈?quán)”、“特惠”、“損失補(bǔ)償”、“競價(jià)”、“報(bào)盤”、“看跌期權(quán)”、“買入期權(quán)”、“預(yù)先擔(dān)保”、或是“拒絕擔(dān)?！钡冉灰祝蛴跇?biāo)準(zhǔn)化合同下為交付商品而廣為人知的交易事務(wù)，如客戶保證金、保證金合同、起杠桿作用的賬戶、合約買賣合同，或期貨委員會(huì)決定的任何滿足與標(biāo)準(zhǔn)化合同相同的功能或已被實(shí)質(zhì)性地上市的或運(yùn)用與標(biāo)準(zhǔn)化合同性質(zhì)相同的合約、客戶、計(jì)劃、協(xié)議、設(shè)置下的交易。

2．日本有關(guān)禁止內(nèi)幕交易行為的立法

日本的《商品交易所法》第136條第63項(xiàng)規(guī)定：協(xié)會(huì)主管人員或職員，或是處在此類職位上的人不得披露或欺詐地使用通過其工作職責(zé)而獲得的內(nèi)幕信息。

該法第158條規(guī)定：違反第136條第63項(xiàng)規(guī)定的人，處以不超過一年的拘役，或處以不超過500，000日元的罰金。

3．韓國有關(guān)禁止內(nèi)幕交易行為的立法

韓國《期貨交易法》第33條規(guī)定：屬于下列各款的人，因其工作職責(zé)相關(guān)而獲得了能對期貨市場的價(jià)格決定產(chǎn)生影響的信息，不得為他們自己的利益而披露這類信息或是為第三方的利益而使用這類信息。從這些人處獲得此類信息的其他人，也不得有此行為。這些人包括：

(1)按照本法第81條第1款所提到的有關(guān)期貨制度中從事審批、批準(zhǔn)、同意或監(jiān)督的人。

(2)期貨交易所的主管人員和員工。

(3)對準(zhǔn)備、制定、執(zhí)行期貨交易中產(chǎn)品類型價(jià)格政策有影響的人。

該法第95條第8項(xiàng)規(guī)定：違反了第31條第1款和第33條之規(guī)定的人將被判處不超過10年的有期徒刑或不超過200，000，000韓元的罰款(如果通過違法行為獲得的利潤或規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)而減少的損失超過了20，000，000韓元的話，罰款金額相當(dāng)于獲利或規(guī)避損失的三倍)。

4．新加坡有關(guān)禁止內(nèi)幕交易行為的立法

新加坡《證券與期貨法案2001》第207條第2款規(guī)定：(a)禁止內(nèi)幕交易人(無論是本人還是人)認(rèn)購、購買或售出任何有內(nèi)幕消息的股票或簽訂認(rèn)購、購買或售出該股票的協(xié)議；(b)導(dǎo)致他人認(rèn)購、購買或售出任何有內(nèi)幕消息的股票或簽訂認(rèn)購、購買或售出該股票的協(xié)議；第3款規(guī)定：在相關(guān)第1款所允許的證券市場上的證券交易、期貨市場上的期貨交易，禁止內(nèi)幕交易人直接或間接傳達(dá)信息或?qū)е滦畔⒈粋鬟_(dá)，如果內(nèi)幕消息人知道或應(yīng)該知道該行為會(huì)使得其他人會(huì)或可能會(huì)認(rèn)購、購買或售出有內(nèi)幕信息的股票或簽訂認(rèn)購、購買或售出此種股票的協(xié)議；或者致使第三人要認(rèn)購、購買或售出有內(nèi)幕信息的股票或簽訂認(rèn)購、購買或售出此種股票的協(xié)議。

新加坡《期貨交易法》第59條第(1)款規(guī)定：每一個(gè)期貨交易公司或期貨交易所的董事、雇員或主管人員，必須保守或幫助保守與執(zhí)行或履行他的職責(zé)相關(guān)而獲悉的所有事情的秘密。

該條第(3)款規(guī)定：如果直接或間接地違反了第(1)款的規(guī)定將被判定有罪，單處兩年以下有期徒刑，單處或并處20000元以下的罰金。

5．臺(tái)灣(地區(qū))有關(guān)禁止內(nèi)幕交易行為的立法

臺(tái)灣(地區(qū))《期貨交易法》第107條規(guī)定：下列各款之人，直接或間接獲悉足以重大影響期貨交易價(jià)格之消息時(shí)，于該消息未公開前，不得自行或使他人從事與該消息有關(guān)之期貨或其相關(guān)現(xiàn)貨交易行為。但有正當(dāng)理由相信該消息已公開者，不在此限：

(1)期貨交易所、期貨結(jié)算機(jī)構(gòu)、期貨業(yè)或期貨業(yè)同業(yè)公會(huì)或其它相關(guān)機(jī)構(gòu)之董事、監(jiān)察人、經(jīng)理人、受雇人或受任人。

(2)主管機(jī)關(guān)或其它目的事業(yè)主管機(jī)關(guān)之公職人員、受雇人或受任人。

(3)前二款受任人之董事、監(jiān)察入、經(jīng)理人或受雇人。

(4)從前三款所列之人獲悉消息之人。前項(xiàng)規(guī)定于董事、監(jiān)察人之代表人準(zhǔn)用之。

6．我國有關(guān)禁止內(nèi)幕交易行為的立法

我國《期貨交易管理暫行條例》第61條規(guī)定：期貨交易內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取期貨交易內(nèi)幕信息的人員，在對期貨交易價(jià)格有重大影響的信息尚未公開前，利用內(nèi)幕信息從事期貨交易，或者向他人泄露內(nèi)幕信息，使他人利用內(nèi)幕信息進(jìn)行期貨交易的，沒收違法所得，并處違法所得1倍以上5倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不滿10萬元的，處10萬元以上50萬元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

我國1999年修訂的刑法第180條規(guī)定，證券、期貨交易內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信息的人員，在涉及證券的發(fā)行，證券、期貨交易或者其它對證券、期貨交易價(jià)格有重大影響的信息尚未公開前，買人或者賣出該證券，或者從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的期貨交易，或者泄露該信息，情節(jié)嚴(yán)重的，處5年以下徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得1倍至5倍的罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重者，處5年至10年徒刑，并處違法所得1倍至5倍的罰金。單位犯前款罪的，對單位處以罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其它直接責(zé)任人員，處5年以下有期徒刑或者拘役。不過對內(nèi)幕信息、知情人員的范圍，確需依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定確定。

三、比較

內(nèi)幕交易行為的動(dòng)機(jī)無非是兩種，一是為了盈利，另一個(gè)則是為了規(guī)避虧損，但這兩者的結(jié)果都是該交易者獲得了利益，而市場公眾承擔(dān)了虧損。盡管各國都把內(nèi)幕交易行為列入了法律規(guī)范的范圍，有的國家對此行為的懲處甚至相當(dāng)重，例如美國、韓國等國家。然而也有一些國家，甚至是在具有傳統(tǒng)制度的英國，雖然相關(guān)的法律規(guī)范已經(jīng)作過多次修改，但其效力還是不及美國的立法例，究其原因，還是因?yàn)閮?nèi)幕交易的頻率不高所致。而在我國，可以說，內(nèi)幕交易的行為在期貨市場發(fā)展的過程中大量存在，尤其是期貨管理人員、期貨從業(yè)人員采取的各種形式直接或間接地參與內(nèi)幕交易，長期以來，在我國有關(guān)的期貨法規(guī)中對于期貨內(nèi)幕交易行為的法律責(zé)任只能追究行政責(zé)任和民事責(zé)任，直到1999年國務(wù)院頒布的<期貨交易管理暫行條例》中才對內(nèi)幕交易作了較為詳細(xì)的規(guī)定，并在刑法中對內(nèi)幕交易行為規(guī)定了刑事責(zé)任。

在內(nèi)幕交易罪的認(rèn)定上，主要是看行為人是否為內(nèi)幕信息的知情人員，以及他們是否為自己或他人的利益，有意利用或披露了內(nèi)幕信息。在各國的立法例中，對于內(nèi)幕信息的知情人員都有明確的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。我國<期貨交易管理暫行條例》中規(guī)定：期貨交易所的理事長、副理事長、總經(jīng)理、副總經(jīng)理等高級管理人員以及其他由于任職可獲取內(nèi)幕信息的從業(yè)人員，中國證監(jiān)會(huì)的工作人員和其他有關(guān)部門的工作人員以及中國證監(jiān)會(huì)規(guī)定的其他人員。

至于如何認(rèn)定行為人是否為自己或他人的利益，有意利用或披露了內(nèi)幕信息，是關(guān)系到行為人罪與非罪的關(guān)鍵。內(nèi)幕人員的正當(dāng)?shù)慕灰仔袨橛幸韵聝煞N情形：其一，不知內(nèi)幕信息的內(nèi)幕人員所進(jìn)行的法律所允許的期貨交易行為。此類內(nèi)幕人員根本就不知道內(nèi)幕信息。對于這種情況，由于缺乏內(nèi)幕交易對象——內(nèi)幕信息，因而很容易地與內(nèi)幕交易行為區(qū)分開；其二，知悉內(nèi)幕信息的內(nèi)幕人員所進(jìn)行的期貨交易行為與其所知悉的內(nèi)幕信息無關(guān)。此類內(nèi)幕人員知悉內(nèi)幕信息，但其所進(jìn)行的交易行為并沒有利用其所知信息。對于第二種情況，由于內(nèi)幕人員所知悉的內(nèi)幕信息并未被內(nèi)幕人員在期貨交易中加以利用，從而內(nèi)幕信息也就不會(huì)對期貨市場價(jià)格產(chǎn)生影響，顯然，不具備內(nèi)幕交易行為的特性。為了更好地區(qū)分上述情形，我們有必要科學(xué)地掌握內(nèi)幕交易行為的幾個(gè)基本構(gòu)成要件，具體包括：(1)存在著期貨交易行為；(2)該交易行為系內(nèi)幕人員或非內(nèi)幕人員所為；(3)該交易行為利用了內(nèi)幕人員合法持有或非內(nèi)幕人員非法持有的內(nèi)幕信息。在各國立法例中，有的是用列舉的方式對行為人的行為做出了禁止性的規(guī)范，有的是用概括的方式對行為人的行為做出了禁止性的規(guī)范。

從內(nèi)幕交易行為的犯罪主體來看，這是一個(gè)特殊主體。內(nèi)幕信息知情人員通常都是具有較為特殊的身份。交易雙方掌握的信息不對稱。在信息不對稱的情況下，信息強(qiáng)勢方面能夠利用自己的信息優(yōu)勢通過損害信息劣勢方面而獲益。它的危害結(jié)果是導(dǎo)致不公平競爭、破壞誠實(shí)信用。

作為理性的人，行為人通常都會(huì)對犯罪成本和犯罪收益進(jìn)行衡量。犯罪收益是來自欺詐行為所帶來的金錢和物質(zhì)利益的滿足，而其成本包括各種現(xiàn)金支出、罪犯時(shí)間的機(jī)會(huì)成本和刑事處罰的預(yù)期成本。假定現(xiàn)金支出和罪犯時(shí)間的機(jī)會(huì)成本是既定不變的，那么刑事處罰的嚴(yán)厲程度將足以影響犯罪成本。那么，我們需要考慮的就是怎樣制定最優(yōu)效率的刑罰方式。

在制定內(nèi)幕交易行為的處罰規(guī)范時(shí)，除了設(shè)立自由刑和罰金刑之外，還應(yīng)考慮設(shè)立資格刑。也就是說，可以考慮設(shè)立剝奪犯罪者從事特定職業(yè)和擔(dān)任特定職務(wù)資格的規(guī)定。從期貨內(nèi)幕交易行為來看，犯罪行為人多是利用自己的職業(yè)、職務(wù)等便利條件實(shí)施的。適用罰金刑可以使得犯罪者在經(jīng)濟(jì)上失去犯罪能力，而適用資格刑則可以從根本上消除犯罪者的再犯罪的條件。剝奪從業(yè)資格不僅具有懲罰性，同時(shí)也具有警戒功能和防衛(wèi)功能，可以對其他具有同樣資格的人起到警戒作用，使之珍惜自己的從業(yè)資格，不去從事與其本人資格不相稱的違法犯罪活動(dòng)，以免喪失自己的執(zhí)業(yè)資格。