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【內(nèi)容提要】期待可能性的判斷是責(zé)任判斷的必經(jīng)階段，故意、過(guò)失、責(zé)任能力的判斷不能代替之。期待可能性判斷的本質(zhì)在于對(duì)意志自由的判斷，司法實(shí)踐中需經(jīng)歷三個(gè)步驟：犯罪動(dòng)因考察——主體選擇性考察——規(guī)范評(píng)價(jià)。期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)眾多，各有優(yōu)劣，且彼此間存在緊密的內(nèi)在聯(lián)系。其中，法規(guī)范所力圖維護(hù)的國(guó)家、社會(huì)安全需求不能被忽略，應(yīng)提倡在法規(guī)范期待下的行為人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)。

Asanessentialstageoftheestimationofthecriminalculpability,theexpectablepossibilitycannotbereplacedbyintention,negligenceandcriminalcapacityinfact.Asfortheexpectablepossibility,itisakeyissuetodiscusswhetherhuman''''swillisfree.Theestimationofexpectablepossibilityincludesthreestepsinlegalpractice:firstly,toanalyzethecauseofthecrime;secondly,toexplorethepossibilityforthedefendanttochooseanotherlawfulaction;finally,toevaluatethepersonalityofthedefendantbycriminallegalnorm.Therearekindsofviewpointsforcriteriaontheestimationoftheexpectablepossibility,allofwhichhavetheiradvantagesanddisadvantages.Itmaybebettertoadvocatethetheoryofactorcriterionundertheexpectationoflegalnormsbecausethesafetyofcountryandsocietyrequiresthatthecriminallawtrytokeepshouldnotbeignoreddiscrefionarily.

【關(guān)鍵詞】期待可能性/責(zé)任/判斷

expectablepossibility/criminalculpability/estimation

期待可能性是指在行為時(shí)自行為人外部環(huán)境和條件來(lái)考察，能夠期待行為人實(shí)施合法行為的可能性——如果行為人在行為時(shí)具有選擇為合法行為的可能性，則具有期待可能性，因而有非難可能性；如果行為人行為時(shí)沒(méi)有選擇為合法行為的可能性，即無(wú)期待可能性，則行為人即使選擇了某種危害社會(huì)的行為亦不負(fù)刑事責(zé)任。在德日“三階層”犯罪論體系下，期待可能性一般被置于責(zé)任論來(lái)論述。在我國(guó)學(xué)界，主張合理引入期待可能性及其理論的見(jiàn)解逐漸有力。盡管國(guó)內(nèi)外學(xué)者在諸多問(wèn)題上尚存歧見(jiàn)，但我們認(rèn)為至少有一點(diǎn)可以肯定：期待可能性的存在是刑事責(zé)任得以成立的前提條件，期待可能性的判斷是責(zé)任判斷不可或缺的環(huán)節(jié)。于是，如下問(wèn)題值得研究：其一，為什么需要判斷期待可能性？其二，如何判斷期待可能性——判斷的步驟、標(biāo)準(zhǔn)如何？此等問(wèn)題的解決于理論和司法實(shí)踐皆有重要價(jià)值。

一、期待可能性與相關(guān)問(wèn)題之關(guān)系

就大陸法系和我國(guó)刑法理論的共性而言，期待可能性的判斷是否必要，兩大關(guān)鍵問(wèn)題必須厘清：第一，期待可能性與責(zé)任、意志自由的關(guān)系；第二，期待可能性與故意、過(guò)失、責(zé)任能力的關(guān)系。

（一）責(zé)任、意志自由與期待可能性

1.責(zé)任與意志自由

在學(xué)說(shuō)史上，對(duì)刑事責(zé)任的根據(jù)和正當(dāng)性的訴求，先后有“道義責(zé)任論”、“心理責(zé)任論”、“規(guī)范責(zé)任論”、“目的行為論的責(zé)任論”、“社會(huì)責(zé)任論”等學(xué)說(shuō)。其中，“道義責(zé)任論”、“規(guī)范責(zé)任論”和“目的行為論的責(zé)任論”均在不同程度上承認(rèn)責(zé)任須以行為主體的意志自由為前提；“心理責(zé)任論”將故意或過(guò)失等同于責(zé)任，從而回避了意志自由的問(wèn)題；而“社會(huì)責(zé)任論”則試圖切斷責(zé)任與意志自由的內(nèi)在聯(lián)系，認(rèn)為基于社會(huì)防衛(wèi)的需求，人是否自由的問(wèn)題其實(shí)并不重要。此外，現(xiàn)在也有學(xué)者努力從其他角度重新建構(gòu)責(zé)任概念的核心思想。如雅各布斯教授提出“機(jī)能性的責(zé)任概念”，認(rèn)為責(zé)任概念的任務(wù)即在確認(rèn)行為人敵對(duì)法律的表態(tài)；①而羅克辛教授則繞開意志自由的證明難題，提出“罪責(zé)應(yīng)當(dāng)理解為不顧規(guī)范可交談性的不法行為”。②上述諸說(shuō)的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于：是否應(yīng)將責(zé)任的基礎(chǔ)建立在主體的意志自由上。我們認(rèn)為，肯定論是可取的。理由有四：

其一，存在論上，自由意志并非絕對(duì)沒(méi)有在一定程度上得到證明之可能，其在責(zé)任問(wèn)題上仍有價(jià)值。學(xué)說(shuō)上反對(duì)以意志自由為責(zé)任的前提，最主要的理由在于意志自由的不可檢驗(yàn)性。亦即科學(xué)的證明根本沒(méi)有辦法告訴我們，人是自由的或是不自由的，因此我們無(wú)法從此一基礎(chǔ)上去建構(gòu)責(zé)任原則的內(nèi)容。在目前的科學(xué)技術(shù)條件下，雖然要想對(duì)一般意義上，尤其是在個(gè)案中行為人的意志是否自由作出精確的證明尚有難度，但“無(wú)論如何，自由還有程度上的區(qū)別，這是無(wú)法回避的事實(shí)。要說(shuō)此一事實(shí)在責(zé)任問(wèn)題的決定上沒(méi)有任何意義，恐怕難以想象”。③

其二，承認(rèn)意志自由是責(zé)任得以正當(dāng)化的必要條件。如果一個(gè)非出于自由的行為，由于行為人根本欠缺選擇避免不法的可能性，而令其承擔(dān)刑事責(zé)任的話，那么對(duì)行為人而言是極不公正的，而且也無(wú)預(yù)防之效果——從抽象層面看，如果人是絕對(duì)的不自由，任何不法行為皆為宿命，刑罰的確也不可能有預(yù)防犯罪的功能。

其三，承認(rèn)意志自由，是對(duì)人的主體性和價(jià)值的尊重，是對(duì)人性的肯認(rèn)。一方面，犯罪只是個(gè)體失衡后自我平衡的路徑之一，是人類基于意志自由和人的主體性而自我調(diào)適的表現(xiàn)之一。對(duì)犯罪行為追究責(zé)任，以刑罰加以懲罰也是對(duì)人的主體性和人格的尊重之需。另一面，退一步講，人有否意思自由本來(lái)是一個(gè)存在論的問(wèn)題，但在目前科學(xué)尚未解明這一神秘時(shí)，我們不得不對(duì)此作價(jià)值論的思考。換言之，我們只能回答是否應(yīng)當(dāng)假定存在意思自由，對(duì)我們?nèi)祟惉F(xiàn)在和未來(lái)的生活而言假定意思自由存在與假定意思自由不存在哪種更好。④在此情形下，如果我們選擇“人沒(méi)有意志自由”，那無(wú)疑是對(duì)宿命論的接受，其最終結(jié)果是人被物化，整個(gè)世界變成死亡的世界。人的存在價(jià)值也失去了依存之所。

2.期待可能性與責(zé)任及意志自由的內(nèi)在關(guān)系

在大陸法系刑法理論中，一般將犯罪定義為“不法且有責(zé)的行為”，亦即行為不法并不必然意味著行為人對(duì)其不法行為有責(zé)，如果行為人對(duì)于其不法行為欠缺有責(zé)性，行為人的行為就不構(gòu)成犯罪。析言之，有沒(méi)有責(zé)任的概念，按照通常的理解，是對(duì)行為人之所以為不法行為的原因的評(píng)價(jià)，也即行為人在一定條件下為適法行為與否的主體選擇性的考量，其實(shí)質(zhì)是對(duì)行為人意志形成過(guò)程的規(guī)范性價(jià)值評(píng)判，是一個(gè)意志自由的問(wèn)題。因此，所謂責(zé)任實(shí)際可以理解為行為人對(duì)于所做的事情的控制可能性的問(wèn)題，或者是法規(guī)范對(duì)于行為人為合法行為的期待可能性。

通過(guò)以上論述，可得出如下結(jié)論：其一，責(zé)任的判斷必須以期待可能性的判斷為前提，從某種意義上講，責(zé)任的判斷過(guò)程，很大部分是期待可能性的判斷過(guò)程，從而期待可能性的判斷是必要的；其二，期待可能性的內(nèi)核是行為人特定條件下的意志自由，前者是意志自由規(guī)范性判斷的結(jié)果，后者則是期待可能性判斷的實(shí)質(zhì)對(duì)象。故期待可能性判斷的本質(zhì)是對(duì)行為人特定條件下意志自由質(zhì)與量的判斷。

3.判斷的困境與出路

如前所述，期待可能性判斷的實(shí)質(zhì)是對(duì)意志自由質(zhì)與量的考察。意志自由是自由的核心，“自由意志與定命論的矛盾，是貫穿從古代直到今天的哲學(xué)的矛盾之一”，⑤更是人類所面臨的最微妙、最復(fù)雜的問(wèn)題之一。意志是否自由，如何判斷？

(1)困境之所在。一方面，在“非決定論”看來(lái)，人類的意志自由是絕對(duì)的，無(wú)須證明和判斷。另一方面，在“決定論”的視野里，先進(jìn)的科學(xué)實(shí)證成果不僅沒(méi)有為其對(duì)手“非決定論”者提供新的有力支持，相反，人們長(zhǎng)年來(lái)對(duì)于人類或其他動(dòng)物腦科學(xué)研究，似乎提供了決定論者更多論據(jù)。⑥但經(jīng)驗(yàn)顯示，對(duì)于自然事實(shí)的認(rèn)知是永無(wú)止境的，換言之，我們會(huì)永遠(yuǎn)處于物質(zhì)的狀態(tài)，因此如果要說(shuō)世界上的每一個(gè)人的現(xiàn)象都被證明為具有不確定性（不可預(yù)測(cè)性）或是證明為具有確定性（可預(yù)測(cè)性），才能算是自由或不自由的證明，那么此一意義的自由或不自由是永遠(yuǎn)沒(méi)有證實(shí)可能性的一個(gè)命題。無(wú)奈，這是意志自由，從而也是期待可能性判斷所必須面臨的困境所在。

(2)出路之所在?？茖W(xué)的研究并沒(méi)有辦法簡(jiǎn)單地闡明人是自由或不自由的?？茖W(xué)可以某種程度理解人類行為的反應(yīng)模式，但是卻又無(wú)法完全理解人類行為反應(yīng)模式，對(duì)此事實(shí)，我們可稱其為相對(duì)意志自由。在相對(duì)意志自由的范疇下，只要人類的自由沒(méi)有完全被否定，人類依然有控制自我與控制外在的希望。所以，期待可能性的判斷的出路是在法規(guī)范指引下對(duì)相對(duì)意志自由進(jìn)行判斷。這意味著，在具體個(gè)案中要正確把握期待可能性的構(gòu)成要素，全面分析、判斷各因素對(duì)行為人意志自由形成有利和不利的方面，從而盡可能對(duì)期待可能性形成正確的判斷。

（二）期待可能性與故意、過(guò)失、責(zé)任能力的關(guān)系

在大陸法系刑法學(xué)中雖然依舊存在爭(zhēng)論，但一般還是將期待可能性視為故意、過(guò)失、責(zé)任能力判斷之外的獨(dú)立判斷要素。在我國(guó)刑法理論中，對(duì)此問(wèn)題同樣存在爭(zhēng)論。但我們認(rèn)為，即使在我國(guó)刑法理論體系下，期待可能性仍是獨(dú)立的、積極的客觀歸責(zé)要素，責(zé)任能力、故意、過(guò)失的判斷不能代替期待可能性的判斷。

1.責(zé)任能力與期待可能性相互獨(dú)立

刑法上判斷行為人實(shí)際上的守法能力，是通過(guò)責(zé)任能力與罪過(guò)心理（故意、過(guò)失）來(lái)認(rèn)定的。前者是考察行為人守法的生理能力，只有達(dá)到一定生理年齡具備健康的精神狀態(tài)，才有避免違法行為的生理能力；后者是考察行為人守法的心理能力，只有具備認(rèn)識(shí)行為客觀危害的可能性，才有避免違法行為的心理能力。此二者的判斷，都是事實(shí)判斷，都有客觀的、明確的生理學(xué)或心理學(xué)標(biāo)準(zhǔn)。但期待可能性判斷的核心是一種價(jià)值判斷，是獨(dú)立于行為人實(shí)際上的守法能力之外的判斷。亦即，即使行為人具有責(zé)任能力，能夠認(rèn)識(shí)行為的危害結(jié)果，但由于客觀上的非常條件，規(guī)范上依然難以期待其不實(shí)施危害行為。因此，在期待不能的情況下，并非行為人完全沒(méi)有避免危害行為的能力，只是行為人若遵循刑法的指引將由于客觀情況的特殊性而面臨巨大的危難，刑法從其寬容性的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)予以原宥而已。

2.故意、過(guò)失與期待可能性相互獨(dú)立，后者是且僅僅是法規(guī)范在前二者存在的前提下對(duì)犯罪動(dòng)因形成過(guò)程所作的規(guī)范性評(píng)價(jià)

我國(guó)刑法中的故意、過(guò)失一般被理解為犯罪故意和犯罪過(guò)失。有論者認(rèn)為，我國(guó)刑法中的犯罪故意、犯罪過(guò)失本身已經(jīng)包含了規(guī)范性價(jià)值評(píng)價(jià)。但我們認(rèn)為，這里所謂的價(jià)值評(píng)價(jià)與期待可能性的價(jià)值評(píng)價(jià)并不相同。以故意為例，我國(guó)刑法第14條規(guī)定：“明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪?！笨梢?jiàn)，這一規(guī)定只是強(qiáng)調(diào)行為人對(duì)危害結(jié)果的認(rèn)識(shí)和犯罪的主觀愿望，即使有所謂價(jià)值評(píng)價(jià)，那也僅僅是行為人對(duì)其行為具有危害社會(huì)這一負(fù)向價(jià)值的認(rèn)識(shí)和評(píng)價(jià)，這僅僅是一種心理事實(shí)。而期待可能性所為之規(guī)范價(jià)值判斷的內(nèi)容則是犯罪故意、犯罪過(guò)失的形成過(guò)程是否存在值得國(guó)家法規(guī)范寬宥的因素。雖然期待可能性判斷的結(jié)果最后可以成為評(píng)判行為人主觀惡性的重要參考因素，但其自身與故意、過(guò)失畢竟分屬不同的范疇。

二、期待可能性判斷之三個(gè)步驟

期待可能性應(yīng)為責(zé)任的積極構(gòu)成要素，即有了期待可能性才有責(zé)任存在之余地，此為基本原則；當(dāng)然，從邏輯上推理，如果沒(méi)有期待可能性，則阻卻責(zé)任。我們不贊成“消極構(gòu)成要素說(shuō)”，畢竟期待可能性是責(zé)任成立的必要條件。但由于一般情況下具備構(gòu)成要件符合性、違法性、故意、過(guò)失、責(zé)任能力則可推定具有期待可能性，另外再單獨(dú)從正面證明期待可能性的存在則頗顯繁瑣，所以為司法實(shí)踐之便，應(yīng)更多地去考察是否存在阻卻期待可能性成立的諸情形。此原理與犯罪構(gòu)成理論對(duì)于違法性的處理并無(wú)二致。由于期待可能性的核心是一種規(guī)范性價(jià)值評(píng)價(jià)，是立足于行為時(shí)的客觀情況對(duì)其動(dòng)機(jī)形成過(guò)程的價(jià)值判斷。所以，期待可能性的判斷須經(jīng)歷如下三個(gè)步驟：

（一）第一步：犯罪動(dòng)因考察

期待可能性的判斷，第一步必須要對(duì)犯罪動(dòng)因進(jìn)行仔細(xì)考察。犯罪的動(dòng)因，即犯罪動(dòng)機(jī)的促成因素?，F(xiàn)實(shí)生活中，犯罪動(dòng)因有很多。不同的犯罪動(dòng)因?qū)τ谛袨槿朔缸飫?dòng)機(jī)形成的過(guò)程或者說(shuō)主體選擇性之下的為適法行為之可能性的影響各異。在大陸法系刑法學(xué)中，對(duì)于犯罪動(dòng)機(jī)形成過(guò)程的考察主要放在期待可能性里進(jìn)行；而在我國(guó)刑法理論和司法實(shí)踐中，似乎較少有人對(duì)此給予足夠關(guān)注。這里有幾點(diǎn)值得注意：

1.動(dòng)因僅限于相對(duì)于行為人的客觀外界原因

其一，不包括對(duì)行為人責(zé)任能力的考察。在德日刑法理論中，期待可能性與責(zé)任能力是相互獨(dú)立的兩個(gè)范疇。“責(zé)任能力可以說(shuō)是把基礎(chǔ)置于行為者的內(nèi)部情況，而期待可能性不是行為者的內(nèi)部屬性，是以行為時(shí)客觀情況為基礎(chǔ)的?！雹咚?，在德日刑法中，責(zé)任能力屬于期待可能性之前的問(wèn)題，不可將期待可能性與責(zé)任能力混同。而在我國(guó)刑法中，刑事責(zé)任能力僅由諸如年齡等主體自身的因素決定，而不由其他外部因素決定。由此，外部環(huán)境對(duì)行為人的辨認(rèn)、控制能力雖有影響，但改變不了刑事責(zé)任能力本身，其所能影響的僅僅是行為人的主觀心態(tài)、犯罪動(dòng)機(jī)形成過(guò)程以及主體選擇性而已。所以，期待可能性考察的犯罪影響因素不應(yīng)包括行為人責(zé)任能力。

其二，不包括對(duì)行為人的個(gè)性心理因素的考察。一般而言，人的行為總是受到內(nèi)在驅(qū)力與外在誘因的雙重影響。內(nèi)在驅(qū)力是對(duì)主體需要的本能追求，而外在誘因是吸引主體動(dòng)機(jī)水平的外界目標(biāo)。行為的動(dòng)機(jī)是在驅(qū)力的推動(dòng)與誘因的牽引下形成的，只有能滿足主體需要的外界目標(biāo)才能成為行為的誘因。而個(gè)性心理因素主要包括一個(gè)人的氣質(zhì)、信念、世界觀等，此等因素是行為人在生活過(guò)程中逐漸把社會(huì)化規(guī)范內(nèi)化的過(guò)程當(dāng)中形成的，而非在一時(shí)的特殊的外界因素的影響下突然生成的，所以，期待可能性判斷所要考察的動(dòng)因應(yīng)僅限于外界客觀因素。

2.動(dòng)因的本質(zhì)

期待可能性所要考慮的問(wèn)題，乃是行為人究竟應(yīng)當(dāng)選擇適法行為還是可以選擇違法行為？而選擇之所以成為難題，其關(guān)鍵往往在于重大利益沖突下的抉擇困難。動(dòng)因?qū)ζ诖赡苄杂绊懙谋举|(zhì)，就在于行為人所面臨兩個(gè)以上重大法益的尖銳沖突以致行為人的控制狀況受到影響。此情況下，行為人出于對(duì)某一利益的追求，不得已而損害刑法所保護(hù)的另一個(gè)利益，才存在期待可能性有無(wú)以及削弱的問(wèn)題。當(dāng)然，行為人侵害的法益必須要與其追求的利益具有內(nèi)在的一致性和關(guān)聯(lián)性。以“癖馬案”為例，被告人是因害怕失去工作而不得不繼續(xù)駕駛馬車，這二者具有內(nèi)在聯(lián)系，從而有了判斷期待可能性缺失的余地；若被告人因害怕失去工作而去強(qiáng)奸婦女，就絕無(wú)期待可能性判斷的前提。

3.動(dòng)因的分類

以德日為例，日本對(duì)期待可能性的運(yùn)用和研究較德國(guó)更寬、更深，但對(duì)動(dòng)因的研究仍欠缺清晰的分類標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)前，德國(guó)學(xué)者不贊成以期待不可能性作為超法規(guī)的免責(zé)事由，但承認(rèn)它可以是法律規(guī)定的特別的免責(zé)事由。⑧而在日本，對(duì)于此種沖突多采列舉的形式加以認(rèn)定。其實(shí)，萬(wàn)物皆為質(zhì)與量的統(tǒng)一，責(zé)任與期待可能性也不例外。典型者如，基于搶劫而進(jìn)行的刺殺和基于殺父之仇而進(jìn)行的刺殺，二者的期待可能性大小、主觀惡性顯然有別，而且現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)也不盡一致：前者被認(rèn)為是一種普遍存在的危險(xiǎn)；后者則僅僅使那些有仇人并且這些仇人的仇恨已經(jīng)達(dá)到極度仇恨的人感到害怕。⑨所以，期待可能性既有質(zhì)之有無(wú)的判斷，也有量之大小的衡量?？赡茉斐善诖赡苄韵Щ蛉趸那樾魏芏?，擇其要者，可大致概括為如下幾大類：

(1)行為人自身的重大利益受到威脅

第一，行為人的人身安全遭受重大威脅?；舨妓乖裕骸叭绻粋€(gè)人是由于眼前喪生的恐懼而被迫作出違法的事情，他便可以完全獲得寬宥，因?yàn)槿魏畏啥疾荒芗s束一個(gè)人放棄自我保全?！雹膺@里的人身安全包括生命權(quán)與健康權(quán)。這兩種權(quán)利是人最基本的權(quán)利之一，因而當(dāng)人身安全受到重大威脅時(shí)，為保護(hù)其權(quán)益，行為人不得已而實(shí)施危害行為時(shí)，應(yīng)認(rèn)為期待可能性喪失或耗弱，從而阻卻或減輕刑事責(zé)任。

第二，行為人賴以生存的物質(zhì)利益受到威脅。人的生存和發(fā)展離不開一定的物質(zhì)基礎(chǔ)，當(dāng)主體賴以生存的重大物質(zhì)利益受到威脅時(shí)，不啻于其生存受到威脅?！叭绻粋€(gè)人缺乏食物或其他生活必需品，除非犯法沒(méi)有任何其他方法保全自己，就像在中無(wú)法用錢買或靠施舍得到食物時(shí)行劫或偷盜一樣，或是像奪取他人之劍以保衛(wèi)自己的生命一樣，那么他就可以獲得完全的寬宥?！?11)因此，在重大物質(zhì)利益受到威脅的情況下，不得已實(shí)施了危害行為，仍然可以認(rèn)為其期待可能性缺失或弱化。

第三，行為人的人格尊嚴(yán)受到嚴(yán)重?fù)p害。人的生存與發(fā)展，總是離不開一定的社會(huì)認(rèn)同以及以此為基礎(chǔ)的自我認(rèn)同。人格尊嚴(yán)，乃是主體體面生存且賴以獲得社會(huì)認(rèn)同與自我認(rèn)同的基礎(chǔ)，維護(hù)個(gè)人的人格尊嚴(yán)乃法秩序的基本使命之一。在人格尊嚴(yán)受到損害的情況下，行為人所實(shí)施的危害行為，也應(yīng)當(dāng)考慮期待可能性的喪失或者降低。

(2)與行為人有密切關(guān)系的人的重大利益遭受損害或威脅

人人都有親屬或者其他關(guān)系密切的人，而中國(guó)素有重倫理親情的傳統(tǒng)。當(dāng)父母、配偶、子女、兄弟姐妹或者有義務(wù)保護(hù)其安全的人的生命、健康或自由受到損害或處于危險(xiǎn)之中時(shí)，也會(huì)產(chǎn)生對(duì)其守法行為的限制，從而使得期待可能性喪失或程度降低。

（二）第二步：主體選擇性考察

前述犯罪動(dòng)因的存在僅僅是為期待可能性的判斷提供了必要條件，換言之，還要判斷此等客觀不利情況是否對(duì)行為人的主體選擇性造成了影響。此處須判斷如下問(wèn)題：

1.重大的利益沖突的客觀情況是否對(duì)行為人的選擇產(chǎn)生影響？

這里包括兩種情形：(1)盡管客觀上存在重大利益沖突，但行為人并沒(méi)有認(rèn)識(shí)到此客觀情況的存在，其行為的選擇是出于其他的原因而非客觀情況的影響，因此不能以期待可能性的不存在或降低為由減免責(zé)任。(2)客觀上存在重大利益沖突，而且行為人也認(rèn)識(shí)到，但這一沖突事實(shí)上并不是行為人選擇為違法行為的動(dòng)因，從而對(duì)行為人的主體選擇性沒(méi)有影響，故不能認(rèn)為期待可能性消失或減少。2.行為人為擺脫困境選擇其他不違法手段的可能性？

一般情況下，行為人所面臨的重大利益沖突在邏輯和事實(shí)上有非緊急與緊急之分。在此兩種情形下期待可能性的判斷不盡一致。

(1)非緊急情況下的期待可能性判斷問(wèn)題。在重大利益沖突不是非常緊急的情況下，同樣需要判斷行為人有無(wú)選擇其他不違法手段的可能性。判斷的方法在于要充分考慮整個(gè)事件的前因后果，綜合分析行為人有沒(méi)有選擇其他不違法手段來(lái)擺脫眼下困境的可能，是否采用過(guò)其他手段，效果如何等問(wèn)題。最后從整體上分析得出行為人期待可能性的有無(wú)及大小的結(jié)論。以我國(guó)“劉某故意傷害案”(12)為例。本案中，由于行為人劉某在被害人入睡后到第二日早飯前這一時(shí)間里沒(méi)有再受到被害人的毆打，盡管威脅依舊存在，但客觀上并不十分緊迫，所以行為人還是有選擇其他途徑如逃走等來(lái)擺脫其困境的可能，故不能從根本上排除其期待可能性。但在行為人劉某面對(duì)自身生命、健康、尊嚴(yán)長(zhǎng)期遭受嚴(yán)重威脅和損害的客觀異常情況下，也曾試圖尋求其他不違法的途徑使自己擺脫困境，但皆因種種原因而未成功。此種客觀現(xiàn)實(shí)使得其主體的選擇性受到很大抑制，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其期待可能性減小，對(duì)其從輕處罰是合理的。

(2)緊急情形下的期待可能性判斷。重大利益沖突十分緊急的情形下，行為人擺脫所處困境所選擇的途徑可能有：求助于第三方的救助、逃脫、自我反擊、通過(guò)損害第三方合法利益來(lái)保護(hù)自己等。對(duì)一般人而言，選擇第一種和第二種方式自無(wú)期待可能性的判斷問(wèn)題，值得進(jìn)一步分析的是后兩種情形。

首先，自我反擊中的期待可能性判斷問(wèn)題。其一，正當(dāng)防衛(wèi)無(wú)所謂期待可能性的判斷問(wèn)題。自我反擊與正當(dāng)防衛(wèi)直接對(duì)應(yīng)。在法律性質(zhì)上，德國(guó)和我國(guó)刑法都規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)屬于合法行為，成立正當(dāng)防衛(wèi)不需要“迫不得已”之條件。換言之，不管行為人有沒(méi)有選擇其他如求助、逃脫等途徑，只要行為人采取自我反擊的方式，那么在正當(dāng)防衛(wèi)成立所要求的必要限度內(nèi)，本身即為合法行為，無(wú)所謂選擇其他適法行為之可能的判斷問(wèn)題；其二，防衛(wèi)過(guò)當(dāng)始有期待可能性判斷的問(wèn)題與必要。正當(dāng)防衛(wèi)的成立皆有限度要求。以我國(guó)刑法為例，防衛(wèi)行為不得明顯超過(guò)必要限度才能成立正當(dāng)防衛(wèi)?？梢?jiàn)，自我反擊情形下法規(guī)范所肯定和期待的合法行為是防衛(wèi)行為沒(méi)有明顯超過(guò)必要限度的正當(dāng)防衛(wèi)，而非防衛(wèi)過(guò)當(dāng)這一非法行為。具體而言，防衛(wèi)過(guò)當(dāng)是否要承擔(dān)刑事責(zé)任，不能僅僅以防衛(wèi)行為明顯超過(guò)必要限度即認(rèn)為有責(zé)，而且還要考察行為人在防衛(wèi)過(guò)程中，有無(wú)選擇不過(guò)當(dāng)反擊行為的可能性或可能性之大小。例如，若行為人行為時(shí)的情勢(shì)異常緊急、危險(xiǎn)或其他客觀外界因素使得行為人極度緊張、惶恐、害怕，從而難以期待其正確把握行為的限度，那么可以認(rèn)為期待可能性缺失或弱化；相反，則具有期待可能性。以“范尚秀故意傷害案”為例。(13)被告人出于防衛(wèi)目的而轉(zhuǎn)身抓住被害人范尚雨的頭發(fā)將其按倒在地后，被害人對(duì)被告人的威脅已大大減弱，且鑒于被告人位置上的優(yōu)勢(shì)地位，所以，被告人完全可以選擇其他不明顯超過(guò)必要限度的反擊手段來(lái)制服被害人，而非用木棒連續(xù)兩次打擊被害人的要害部位。故被告人在過(guò)當(dāng)行為上具有期待可能性，從而應(yīng)負(fù)刑責(zé)。

其次，通過(guò)損害第三方法益來(lái)保護(hù)自己之情形的期待可能性判斷。此種情形與刑法上的緊急避險(xiǎn)直接相關(guān)。關(guān)于緊急避險(xiǎn)的性質(zhì)各國(guó)有不同規(guī)定：德國(guó)和我國(guó)皆為合法行為。我們認(rèn)為，緊急避險(xiǎn)首先是直接侵害他人法益的行為——具有侵害性，至于最后將其評(píng)價(jià)為合法則是將保護(hù)的利益綜合衡量后從整體上得出的結(jié)論，此前后為兩個(gè)層次，所以刑事法律對(duì)于緊急避險(xiǎn)的適用，除了要注意法益的衡量外，還必須判斷有無(wú)選擇其他不損害他人合法權(quán)益路徑的可能及大小。只有在迫不得已之下實(shí)施侵害第三方法益來(lái)保護(hù)自己法益的行為，才可能成立緊急避險(xiǎn)。或者可以說(shuō)，緊急避險(xiǎn)之所以不負(fù)刑事責(zé)任，其背后的重要根據(jù)之一，便是期待可能性的缺失，故可以認(rèn)為期待可能性及其理論是緊急避險(xiǎn)合法化或不負(fù)責(zé)任的內(nèi)在根據(jù)，也是必須判斷的要素之一。以上是就緊急避險(xiǎn)而言，而在避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)問(wèn)題上，更要判斷選擇不違法手段的可能性。此情形如同前述之防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，即評(píng)價(jià)是否要對(duì)過(guò)當(dāng)行為負(fù)責(zé)任，除了要判斷是否超過(guò)必要限度外，還要綜合當(dāng)時(shí)客觀情形考察，行為人有無(wú)選擇不超過(guò)必要限度的可能性及大小，如果沒(méi)有，避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)同樣不負(fù)責(zé)任，如果減小，則減輕責(zé)任。

3.行為人是否有特定職務(wù)或業(yè)務(wù)上的要求？要求的范圍如何？

當(dāng)行為人擔(dān)任的職務(wù)或從事的業(yè)務(wù)決定了行為人必須面對(duì)某種不利情況時(shí)，倘若行為人以懼怕危險(xiǎn)而不履行作為的義務(wù)，那么就不能判定行為人因缺乏期待可能性而阻卻其責(zé)任，即使面對(duì)的是生命的危險(xiǎn)。此種情形在法律解釋和適用上，當(dāng)然可以運(yùn)用緊急避險(xiǎn)的相關(guān)規(guī)定和理論來(lái)加以解決，但鑒于前文所述的緊急避險(xiǎn)與期待可能性的內(nèi)在關(guān)系，我們認(rèn)為，必須明確：之所以緊急避險(xiǎn)不適用于負(fù)有特定職務(wù)或業(yè)務(wù)要求之人，其內(nèi)在機(jī)理在于法規(guī)范對(duì)于此類人群在其職務(wù)或業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的強(qiáng)制性期待，即推定始終存在期待可能性。

但是，這里需特別注意，即在期待可能性的判斷時(shí)，必須明確職業(yè)或業(yè)務(wù)要求的內(nèi)容和范圍。如，刑警有即使面對(duì)犧牲危險(xiǎn)而仍要抓捕罪犯的義務(wù)，而交通警察固然有攔車查處車輛違章的義務(wù)，但當(dāng)面對(duì)以高速直沖而來(lái)的違章車輛而有生命危險(xiǎn)時(shí)，則不能期待其不顧生命而強(qiáng)行攔截，因?yàn)榇朔N情況畢竟這超出了其合法而適當(dāng)履行職責(zé)的范圍。

（三）第三步：規(guī)范評(píng)價(jià)

期待可能性是規(guī)范責(zé)任論的核心，規(guī)范在責(zé)任和期待可能性的判斷中起著“把關(guān)”作用，期待可能性是規(guī)范框架內(nèi)的期待可能性。畢竟，行為人是否面臨重大利益沖突的不利情況，這一情況是否對(duì)行為人的主體性選擇產(chǎn)生影響，行為人是否尚有選擇其他不違法行為的可能性等判斷僅僅是事實(shí)判斷，在法規(guī)范存在并對(duì)社會(huì)進(jìn)行調(diào)整的情況下，行為人的選擇究竟有無(wú)價(jià)值，還需要法律的規(guī)范性價(jià)值評(píng)價(jià)來(lái)進(jìn)行最后判定。

申言之，在經(jīng)歷了前兩個(gè)步驟后，即使可以認(rèn)定行為人如此行為是面對(duì)重大困境而實(shí)在迫不得已的選擇，那么是否屬于期待可能性缺失，還須經(jīng)過(guò)規(guī)范的評(píng)判：如果法規(guī)范在價(jià)值上并不認(rèn)可行為人作出的如是選擇——哪怕是萬(wàn)般無(wú)奈下的選擇，那么同樣不能在法律上評(píng)價(jià)為期待可能性的缺失而阻卻責(zé)任，同樣不能給予行為人以“法律同情的眼淚”。如行為人為了保護(hù)非法利益或其面臨的重大利益沖突和危險(xiǎn)系自己引起，而在別無(wú)他法之下而侵害了合法利益，就不能判定為期待可能性缺失或弱化而阻卻或減輕責(zé)任。

三、期待可能性判斷之標(biāo)準(zhǔn)

期待可能性判斷應(yīng)當(dāng)采用的標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題至關(guān)重要，但各國(guó)刑法學(xué)界歷來(lái)在此問(wèn)題上歧見(jiàn)紛呈，難以統(tǒng)一。傳統(tǒng)的觀點(diǎn)包括行為人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)、平均人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)、國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)、折衷說(shuō)，而類型人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)則為晚近的學(xué)說(shuō)。

（一）學(xué)說(shuō)爭(zhēng)論

1.行為人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)。行為人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)立足于被期待者的立場(chǎng)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以行為人本人的能力為標(biāo)準(zhǔn)，判斷在該具體行為情況下能否期待行為人采取其他的適法行為。該說(shuō)受到的批判有：(1)有導(dǎo)致弛緩法秩序的可能。(2)造成極端的個(gè)別化，背離了法秩序的統(tǒng)一性要求。(3)確信犯常常因沒(méi)有期待可能性而被認(rèn)為無(wú)罪。

2.平均人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，要根據(jù)一般人處在行為人情形之下來(lái)判斷有無(wú)期待可能性，如果通常一般人可以實(shí)施合法行為，就認(rèn)為該行為人有期待可能性；反之，則認(rèn)為沒(méi)有期待可能性。該說(shuō)受到的批判有：(1)平均人界限模糊，不利于實(shí)際判斷。(2)不能顯示出刑罰的個(gè)別化原則。(3)在某些方面也存在同國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)一樣的缺點(diǎn)：一是強(qiáng)人所難，二是期待可能性標(biāo)準(zhǔn)也不免變成法官標(biāo)準(zhǔn)。

3.國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)。該說(shuō)立足于國(guó)家立場(chǎng)判斷期待可能性的標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為必須依照國(guó)家意志的統(tǒng)一要求，由現(xiàn)今國(guó)家所實(shí)施的法規(guī)作為期待可能性的標(biāo)準(zhǔn)，以決定行為人能不能采取具體的適法行為。其最明顯的效果是可以確保法秩序的統(tǒng)一性不受破壞。對(duì)該說(shuō)的批評(píng)有：(1)不利于保障人權(quán)。(2)不能夠就期待可能性與具體客觀情況之間所存在的動(dòng)態(tài)發(fā)展關(guān)系作出公正的解釋。(3)有導(dǎo)致擴(kuò)大國(guó)家主義的危險(xiǎn)。

4.折衷標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)。(1)以國(guó)家（法規(guī)范）標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)的折衷說(shuō)。(2)以行為人標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)的折衷說(shuō)。(3)側(cè)重于平均人標(biāo)準(zhǔn)的折衷說(shuō)。此學(xué)說(shuō)主張，期待可能性的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該以平均人為基礎(chǔ)，而適當(dāng)參酌其他的標(biāo)準(zhǔn)。(14)

5.類型人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)。此說(shuō)認(rèn)為應(yīng)以行為人本身所屬的類型人（如本人的年齡、性別、職業(yè)、經(jīng)歷等）作為判斷期待可能性有無(wú)的標(biāo)準(zhǔn)。類型人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)是在學(xué)者們對(duì)行為人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)和平均人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)不斷改進(jìn)的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。(15)我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者陳友鋒在其碩士論文中明確提出了類型人標(biāo)準(zhǔn)。(16)在我國(guó)，也有童德華等少數(shù)學(xué)者持此說(shuō)，并提出了相應(yīng)理由及類型人標(biāo)準(zhǔn)的具體化。(17)

（二）作者見(jiàn)解

前述諸觀點(diǎn)站在不同立場(chǎng)，以不同標(biāo)準(zhǔn)提出了各自對(duì)該問(wèn)題的見(jiàn)解，均有所短，各有所長(zhǎng)。而且行為人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)、平均人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)、國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)、類型人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)都力圖實(shí)現(xiàn)理論的徹底性。但各學(xué)說(shuō)之間真是井水不犯河水，不可調(diào)和嗎？我們認(rèn)為，事實(shí)可能未必如此。

1.行為人、平均人與類型人的關(guān)系

雖然在理論上，對(duì)行為人的百分之一百的理解必然導(dǎo)致百分之一百的無(wú)責(zé)任，但事實(shí)是，人不可能被百分之一百理解，人只可能被理解到所謂平均人或類型人的程度。因?yàn)樗^“理解”的現(xiàn)實(shí)意義不外乎是尋找行為人和其他人（所謂平均人）身上共通的規(guī)則，超越此一規(guī)則，人就無(wú)謂被理解?！爸饔^上可理解的行為取向意義上的行動(dòng)，只是作為一個(gè)人或更多個(gè)體的人類行為而存在的。”(18)故，所謂“平均人”，事實(shí)上也不是漫無(wú)標(biāo)準(zhǔn)的“社會(huì)平均人”，而是具有行為人特性的其他多數(shù)人（我們不可能找一些精神異常的人作為一個(gè)普通人的平均人）。此一“平均”概念，是判斷行為人合法行為可能性時(shí)不可或缺的技術(shù)性概念，因?yàn)槿绻皇呛推渌俗鲗?duì)照，我們根本不可能判斷某一特定人的行為可能性。因此，所謂行為人，平均人或類型人，實(shí)際上的意義并沒(méi)有差別。(19)在期待可能性的判斷過(guò)程中，以行為人為判斷對(duì)象并不意味著不顧及其社會(huì)其他人，這里的所謂“社會(huì)其他人”應(yīng)當(dāng)指與行為人條件相同或相似之人。其中，條件既包括行為人自身的條件（如身份、職業(yè)、知識(shí)背景等），也包括行為人在行為時(shí)所面臨的客觀外在條件。

2.國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)與個(gè)人標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系

從形式上看，國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)和個(gè)人標(biāo)準(zhǔn)概念的對(duì)立在于，期待可能性的判斷是否單純從行為人一方的行為可能性的觀察就可以得到結(jié)論的判斷？或者除了行為人一方的行為可能性以外，還必須考慮到社會(huì)安全需求的強(qiáng)度，也即所謂國(guó)家與個(gè)人之間的緊張關(guān)系？事實(shí)上，國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)的意義重點(diǎn)其實(shí)并不是要脫離對(duì)行為人個(gè)人情形的考量，而是要顧及社會(huì)安全需求與個(gè)人困境之間的衡平關(guān)系。我們事實(shí)上也不可能適用一個(gè)簡(jiǎn)單的行為人模式的統(tǒng)計(jì)關(guān)系，因此就建立起欠缺或減低期待可能性的論斷。我們認(rèn)為，在個(gè)人標(biāo)準(zhǔn)與國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系中，需要明確兩點(diǎn)：

(1)法規(guī)范的要求即社會(huì)安全需求不能被忽略。在刑事法律關(guān)系中，刑事法律規(guī)范所代表的國(guó)家和犯罪人之間是對(duì)立和統(tǒng)一關(guān)系。一方面，在當(dāng)代法治理念下，刑事法律規(guī)范首先被認(rèn)為是犯罪人的大憲章，要保護(hù)其合法權(quán)利，特定條件下還要通過(guò)期待可能性等理論為其困境“注入同情的眼淚”；另一方面，刑事法律規(guī)范也承擔(dān)著保護(hù)國(guó)家、社會(huì)、守法公民的法益的功能，這一功能關(guān)乎社會(huì)的整體發(fā)展，不能被忽視。比如，即使科學(xué)證據(jù)開始顯示，對(duì)大部分強(qiáng)奸犯來(lái)說(shuō)，其腦部構(gòu)造相當(dāng)一致，而且不同形式的偏差性行為是“源自于”不同形式的損傷，我們是否因此可以援用期待可能性的概念阻卻行為人的責(zé)任？我們對(duì)此必須思考的是，如果因?yàn)榇蟛糠值膹?qiáng)奸犯腦部構(gòu)造有相當(dāng)?shù)囊恢碌漠惓?，因此可以以此作為阻卻責(zé)任的事由，結(jié)果是將來(lái)大部分強(qiáng)奸犯都沒(méi)有刑事責(zé)任。(20)所以，盡管可以說(shuō)客觀的異常情況對(duì)強(qiáng)奸犯的主體選擇性形成影響，但在科學(xué)上尚未有通過(guò)改造腦結(jié)構(gòu)加以解決的辦法出現(xiàn)前，法律規(guī)范就必須要考慮社會(huì)公眾的安全和法益保護(hù)之需，就不能將之評(píng)價(jià)為期待可能性的缺失而阻卻責(zé)任，否則，問(wèn)題就可能演變?yōu)樽尡缓θ藖?lái)承擔(dān)社會(huì)沖突的后果。

(2)個(gè)人標(biāo)準(zhǔn)與國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)并非絕對(duì)對(duì)立?？紤]到所謂個(gè)人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)事實(shí)上也并未排除對(duì)國(guó)家期待或社會(huì)安全需求的考量。一個(gè)人生活在社會(huì)上，影響其行為取向的因素本來(lái)就絕對(duì)不是僅僅個(gè)人內(nèi)部的勝利或心理事實(shí)，而是更有外部的社會(huì)因素，包括例如刑法規(guī)定本身的訴求。因此，個(gè)人標(biāo)準(zhǔn)與國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)之間也只是量差的關(guān)系而已。

3.“法規(guī)范期待下行為人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)”之提倡

(1)理論建構(gòu)

前述所謂“人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)”由于對(duì)社會(huì)安全利益的忽視以及“平均人”本身仍舊難以厘清而不足取，必須尋求其他出路。事實(shí)上各傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)之間存有內(nèi)在聯(lián)系，而且法規(guī)范對(duì)社會(huì)安全的訴求在期待可能性判斷中不可或缺。在此前提下，根據(jù)規(guī)范責(zé)任論的特點(diǎn)和要求，由于違法和責(zé)任都是規(guī)范的非難，前者是面向一般人而宣告的非難，而后者是面向行為者的非難，所以責(zé)任的判斷是實(shí)質(zhì)的而非類型化的，責(zé)任的大小應(yīng)以個(gè)體為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷。期待可能性作為規(guī)范責(zé)任論的核心內(nèi)容，在判斷標(biāo)準(zhǔn)上理應(yīng)與責(zé)任的本質(zhì)相適應(yīng)，所以，我們主張期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)為：法規(guī)范期待下行為人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)。也即，期待可能性的判斷不僅要考察與行為人擁有相同或相似條件，面臨同樣困境的一個(gè)抽象個(gè)體的主體選擇性和意志自由，而且還需考慮在此情形下，法規(guī)范有著怎樣的期待和價(jià)值取向。唯此，才能在個(gè)體和國(guó)家、社會(huì)利益的保護(hù)間達(dá)致平衡。

(2)實(shí)踐運(yùn)用

具體到司法實(shí)踐，適用該標(biāo)準(zhǔn)需經(jīng)過(guò)兩個(gè)大的階段：第一，明確法規(guī)范通過(guò)禁止或命令規(guī)范所賦予行為人的義務(wù)內(nèi)容；第二，由于很難用實(shí)驗(yàn)的形式找一群人，說(shuō)這群人就是和行為人條件相同的人，而且法官也不太可能實(shí)際尋找一批符合上述條件的普通人來(lái)進(jìn)行問(wèn)卷調(diào)查，或進(jìn)行大規(guī)模的統(tǒng)計(jì)，所以更多的是要靠法官根據(jù)自己對(duì)于法律的理解和已有的經(jīng)驗(yàn)，在良心的指導(dǎo)下，進(jìn)行自由心證。所以現(xiàn)實(shí)的方法應(yīng)為：把行為人所存在可能影響其為合法行為可能性的因素盡可能列出，(21)然后抽象地作一個(gè)整體評(píng)估，像具有這樣一些因素的一個(gè)人其守法的可能性有多高。如果現(xiàn)實(shí)中已有過(guò)相同或相似事件，則完全可以用來(lái)作為期待可能性判斷的參考。

注釋：

①Jakobs,Dasschuldprinzip,S，7.轉(zhuǎn)引自黃榮堅(jiān)：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》（下），元照出版社2004年版，第144-145頁(yè)。

②參見(jiàn)［德］克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論》（第一卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第568頁(yè)。

③Sch-Sch-Lenckner,Rn.109avor§§13ff.轉(zhuǎn)引自黃榮堅(jiān)：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》（下），元照出版社2004年版，第146頁(yè)。

④馮軍：《刑事責(zé)任論》，法律出版社1996年版，第86-90頁(yè)。

⑤［英］羅素：《西方哲學(xué)史》，何兆武等譯，商務(wù)印書館1963年版，第337頁(yè)。

⑥參見(jiàn)黃榮堅(jiān)：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》（下），元照出版社2004年版，第151-152頁(yè)。

⑦［日］木村龜二：《刑法學(xué)詞典》，顧肖榮、鄭樹周譯校，上海翻譯出版公司1991年版，第293頁(yè)。

⑧參見(jiàn)［德］漢斯·海因里?！ひ?、托馬斯·魏根特：《德國(guó)刑法教科書》，徐久生譯，中國(guó)法制出版社2001年版，第603頁(yè)。

⑨參見(jiàn)［英］吉米·邊沁：《立法理論》，李貴方等譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2004年版，第300-301頁(yè)。

⑩［英］霍布斯：《利維坦》，黎思復(fù)、黎延弼譯，商務(wù)印書館1985年版，第234頁(yè)。

(11)［英］霍布斯：《利維坦》，黎思復(fù)、黎延弼譯，商務(wù)印書館1985年版，第235頁(yè)。

(12)案情：1992年起，河北農(nóng)婦劉某即遭受其夫張某的百般暴打。張某好吃懶做，嗜賭成性。劉某終日操勞，獨(dú)力維持一家五口人（包括三個(gè)孩子）的生活，承擔(dān)繁重的家務(wù)。劉某曾經(jīng)要求張某的父親及本村的干部管教張某，但張一意孤行，任何人都不敢勸他，否則他就動(dòng)手打人，連自己年邁的父親也打。劉某曾經(jīng)提出離婚，張某威脅要?dú)⒘怂退磕锛胰?。劉某也想過(guò)自殺，但又丟不下三個(gè)年幼的孩子。到2003年1月案發(fā)時(shí)為止，張某已先后用皮鞭、棍棒、鐵锨、斧子等多次傷害劉某的要害部位，包括用鐵锨猛砸劉某的頭部。2003年1月15日晚上，張某再次無(wú)端用搟面杖毒打劉某，甚至拿出斧子要砍她。打累了，張某到床上睡著了。次日一早，劉某將毒鼠強(qiáng)拌在端給張某的早餐中，張某服用后中毒身亡。最后，一審法院在本案確有多重可恕情節(jié)的情況下，對(duì)其判處有期徒刑12年。（參見(jiàn)屈學(xué)武：《命案追問(wèn)：期待可能性在中國(guó)法治命運(yùn)反思》，載《江蘇警官學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第4期。）

(13)案情：被告人范尚秀與被害人范尚雨系同胞兄弟。范尚雨患精神病近10年，經(jīng)常無(wú)故毆打他人。2003年9月5日上午8時(shí)許，范尚雨先追打其侄女范瑩輝，又手持木棒、磚頭在公路上追攆其兄范尚秀。范尚秀在跑了幾圈后，因無(wú)力跑動(dòng)，便停了下來(lái)，轉(zhuǎn)身抓住范尚雨的頭發(fā)將其按倒在地，并奪下木棒朝持磚欲起身的范尚雨頭部打了兩棒，致范尚雨當(dāng)即倒地。后范尚秀把木棒、磚頭撿回家。約1個(gè)小時(shí)后，范尚秀見(jiàn)范尚雨未回家，即到打架現(xiàn)場(chǎng)用板車將范尚雨拉到范尚雨的住處。范尚雨于上午11時(shí)許死亡。下午3時(shí)許，被告人范尚秀向村治保主任唐田富投案。最后，湖北省襄樊市中級(jí)人民法院判決：被告人范尚秀犯故意傷害罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年。（參見(jiàn)艾軍：《范尚秀故意傷害案——對(duì)精神病人實(shí)施侵害行為的反擊能否成立正當(dāng)防衛(wèi)》，載《刑事審判參考》（第45集），法律出版社2006年版，第10-14頁(yè)。）

(14)李立眾、劉代華：《期待可能性理論研究》，載《中外法學(xué)》1999年第1期。

(15)［日］野村稔：《刑法總論》，全理其譯，法律出版社2001年版，第319頁(yè)。

(16)參見(jiàn)陳友峰：《期待可能性：刑法上地位之回顧與展望》，臺(tái)灣輔仁大學(xué)1993年碩士學(xué)位論文，第192頁(yè)。

(17)參見(jiàn)童德華：《刑法中的期待可能性論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第118-160頁(yè)。

(18)［德］馬克斯·韋伯：《社會(huì)科學(xué)方法論》，楊富斌譯，華夏出版社1999年版，第46頁(yè)。

(19)黃榮堅(jiān)：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》（下），元照出版社2004年版，第162頁(yè)。

(20)黃榮堅(jiān)：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》（下），元照出版社2004年版，第164頁(yè)。

(21)至于可能影響一個(gè)人合法行為可能性的因素有哪些，則有賴于犯罪學(xué)、心理學(xué)、社會(huì)學(xué)以及醫(yī)學(xué)或遺傳學(xué)等研究出來(lái)的結(jié)果。