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一、中國的改造

50年代，我國完全繼受蘇聯(lián)關(guān)于民法調(diào)整對(duì)象的理論。1958年出版的我國的第一部民法教科書如此定義這一問題：“民法除了主要調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系以外，還附帶調(diào)整一定的人身非財(cái)產(chǎn)關(guān)系”[8].人身非財(cái)產(chǎn)關(guān)系是否歸民法調(diào)整，取決于是否與財(cái)產(chǎn)關(guān)系有“密切聯(lián)系”。哪些人身非財(cái)產(chǎn)關(guān)系符合這一條件？答曰“因發(fā)明、著作發(fā)生的關(guān)系”[9].看來我國的民法調(diào)整對(duì)象理論與前蘇聯(lián)基本一致，不同在于無人主張具體人格權(quán)關(guān)系歸民法調(diào)整。

隨著時(shí)間的推移，前蘇聯(lián)學(xué)者把與財(cái)產(chǎn)關(guān)系無關(guān)的人身非財(cái)產(chǎn)關(guān)系包括于民法調(diào)整對(duì)象內(nèi)的嘗試影響了中國學(xué)者，因而，佟柔教授在改革開放后的第一部統(tǒng)編民法教材《民法原理》中這樣定義人身關(guān)系：“沒有財(cái)產(chǎn)內(nèi)容而具有人身屬性的社會(huì)關(guān)系”。這一定義與前蘇聯(lián)的定義略有不同，我國作者似乎不能理解“人身非財(cái)產(chǎn)關(guān)系”的蘇聯(lián)式表達(dá)，因此把蘇聯(lián)的定義加以改造，如此，新生的“沒有財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的人身關(guān)系”就不能與“人身財(cái)產(chǎn)關(guān)系”形成對(duì)仗了。作者把這種人身關(guān)系的內(nèi)容描述為生命、健康、姓名、榮譽(yù)等權(quán)利，以及著作權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、發(fā)明權(quán)等與人的姓名、榮譽(yù)直接聯(lián)系、不可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利。并發(fā)揮道：人身關(guān)系雖然沒有財(cái)產(chǎn)內(nèi)容，但可以成為財(cái)產(chǎn)關(guān)系的前提，例如知識(shí)產(chǎn)權(quán)的擁有者可以獲得報(bào)酬[10].

實(shí)際上，我國的新人身關(guān)系定義已經(jīng)比蘇聯(lián)的定義進(jìn)步了：在蘇聯(lián)被排在第二位、被學(xué)者勉強(qiáng)塞進(jìn)去的具體人格權(quán)關(guān)系在我國成了人身關(guān)系的第一項(xiàng)內(nèi)容，過去居第一位的知識(shí)產(chǎn)權(quán)擁有者的身份關(guān)系被擠到了第二位。無論根據(jù)保護(hù)人權(quán)的思想還是根據(jù)兩種關(guān)系的發(fā)生頻率，這種安排都比前蘇聯(lián)的合理。具體人格權(quán)關(guān)系在人身關(guān)系中的“位居正宮”還破壞了過去曾有過的人身關(guān)系與財(cái)產(chǎn)關(guān)系在“商品貨幣形式引起的”定語下的統(tǒng)一性，為擺脫商品經(jīng)濟(jì)的民法觀創(chuàng)造了條件。

我國學(xué)者繼續(xù)把新的因素添加到人身關(guān)系中來。西北政法學(xué)院1982年出版的民法教材把身份關(guān)系解釋為血緣、婚姻、親屬關(guān)系以及知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的身份關(guān)系，由此第一次把親屬關(guān)系解釋為身份關(guān)系[11]，這是對(duì)身份關(guān)系的傳統(tǒng)民法含義的恢復(fù)，背離了分離民法與家庭法的蘇聯(lián)立法模式，強(qiáng)化了背離商品經(jīng)濟(jì)的民法觀的趨勢。

盡管如此，仍有一些作者追求“正宗的”蘇聯(lián)理論。例如，王溶教授就把人身關(guān)系基本說成是知識(shí)產(chǎn)權(quán)擁有者的身份關(guān)系，只有姓名權(quán)除外，以此強(qiáng)調(diào)人身關(guān)系與財(cái)產(chǎn)關(guān)系以財(cái)產(chǎn)為基礎(chǔ)的同質(zhì)性[12].

在佟柔教授創(chuàng)立的新人身關(guān)系定義的基礎(chǔ)上，1986年誕生的民法通則第2條莊嚴(yán)規(guī)定：中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。這一定義切斷了民法調(diào)整的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系與“商品貨幣”的經(jīng)濟(jì)形式的聯(lián)系（盡管在解釋上人們?nèi)灾鲝埫穹ㄕ{(diào)整商品關(guān)系），去掉了人身非財(cái)產(chǎn)關(guān)系的拗口表達(dá)，改稱“人身關(guān)系”，而且背離蘇聯(lián)模式規(guī)定了婚姻家庭關(guān)系！盡管有將財(cái)產(chǎn)關(guān)系前置于人身關(guān)系的不足，此條仍開創(chuàng)了我國人身關(guān)系立法的新局面，為后來的這方面的理論研究提供了良好的立法前提。

以民法通則的規(guī)定為基礎(chǔ)，我國法學(xué)者不斷把新的因素添加到既有的民法調(diào)整對(duì)象定義上，江平教授把人身關(guān)系定義為“與財(cái)產(chǎn)關(guān)系不可分離而又不具有直接物質(zhì)利益內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系”，為這種關(guān)系增加了“與人身不可分離”的屬性[13].

進(jìn)步在繼續(xù)。1987年出版的吉林大學(xué)的民法教材開始把人身關(guān)系分解為人格關(guān)系和身份關(guān)系，這是一個(gè)蘇聯(lián)的民法理論未做過的區(qū)分。作者稱前者為與人們作為民事主體資格有關(guān)的社會(huì)關(guān)系；稱后者主要為知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的身份關(guān)系，但也包括監(jiān)護(hù)關(guān)系[14].我們看到：人格等于民事主體資格的命題是對(duì)的，但作者把這一命題的內(nèi)容歸結(jié)為生命權(quán)、姓名權(quán)、肖像、名譽(yù)、婚姻自主等具體人格權(quán)，是錯(cuò)的，因?yàn)楦鶕?jù)下面要講到的理由，人格與人格權(quán)并非同一。這本教材還第一次背離蘇聯(lián)模式把監(jiān)護(hù)關(guān)系理解為身份關(guān)系，這是對(duì)的。這些進(jìn)步的根本原因是我國立法的進(jìn)步，民法通則突破了蘇聯(lián)模式，開始規(guī)定婚姻家庭和監(jiān)護(hù)關(guān)系并強(qiáng)調(diào)具體人格權(quán)之保護(hù)，這促使我國作者重新思考和界定人身關(guān)系的內(nèi)容，脫離蘇聯(lián)模式的結(jié)果是回歸傳統(tǒng)民法的人身關(guān)系理解。

二、蘇聯(lián)模式

首先必須承認(rèn)，我國民法學(xué)界對(duì)人身關(guān)系的研究十分薄弱，表現(xiàn)為在兩部民法研究綜述[2]中都無關(guān)于對(duì)人身關(guān)系研究的綜述，這可能是因?yàn)樵谶^去的幾十年中，我國民法學(xué)界已經(jīng)為搞清楚什么是財(cái)產(chǎn)關(guān)系耗盡了全部精力，無余力專門寫作關(guān)于這一問題的論文[3].

但民法教材無一不談到人身關(guān)系問題，其觀點(diǎn)都來自蘇聯(lián)，因此，以從蘇聯(lián)的學(xué)說說起為宜。

1964年的蘇聯(lián)民事立法綱要第1條規(guī)定：“蘇維埃民事立法調(diào)整在共產(chǎn)主義建設(shè)中由于利用商品貨幣形式而引起的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，以及與財(cái)產(chǎn)關(guān)系有關(guān)的人身非財(cái)產(chǎn)關(guān)系”[4].顯然，該綱要用“與財(cái)產(chǎn)關(guān)系有關(guān)的人身非財(cái)產(chǎn)關(guān)系”的術(shù)語指稱我們現(xiàn)在談?wù)摰娜松黻P(guān)系。從邏輯上看，它隱含著“人身財(cái)產(chǎn)關(guān)系”與“人身非財(cái)產(chǎn)關(guān)系”的區(qū)分，蘇聯(lián)民法宣稱自己只調(diào)整后者。

只有理解了前蘇聯(lián)的法學(xué)對(duì)德國學(xué)說的極大依賴才能理解“人身財(cái)產(chǎn)關(guān)系”的隱含術(shù)語，如果我們熟悉康德哲學(xué)，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)它來自康德的“物權(quán)性的對(duì)人權(quán)”（德文pers？nlichenSachrechten，英文personalrightsinproperty，后一表達(dá)更容易翻譯出我們難以理解的“人身財(cái)產(chǎn)權(quán)”概念）所依托的關(guān)系。按照康德的解說，物權(quán)性的對(duì)人權(quán)是像占有一個(gè)物一樣地占有一個(gè)人，但不把他當(dāng)作物來使用的權(quán)利[5]，實(shí)際上就是家庭關(guān)系中的權(quán)利，因此，蘇聯(lián)民法理論對(duì)人身財(cái)產(chǎn)關(guān)系的排除，就是把家庭法從民法排除，這一解釋與1964年民事立法綱要的商品貨幣關(guān)系的民法調(diào)整對(duì)象定位和前蘇聯(lián)另立婚姻家庭和監(jiān)護(hù)法典的立法實(shí)踐一致。

在前蘇聯(lián)，“人身非財(cái)產(chǎn)關(guān)系”還可二分，其一是與財(cái)產(chǎn)關(guān)系有關(guān)的人身非財(cái)產(chǎn)關(guān)系；其二是與財(cái)產(chǎn)關(guān)系完全無關(guān)的人身非財(cái)產(chǎn)關(guān)系。前者是知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的身份關(guān)系和法人就其商號(hào)形成的關(guān)系；后者是就名譽(yù)、尊嚴(yán)、肖像、通訊自由等人格利益發(fā)生的關(guān)系。民事立法綱要第1條的文句明示地排除了第二類人身非財(cái)產(chǎn)關(guān)系是民法的調(diào)整對(duì)象，如果考慮到該條使財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身非財(cái)產(chǎn)關(guān)系都受制于“由于利用商品貨幣形式而引起的”的定語，這是一種邏輯的結(jié)果，它代表了把民法財(cái)產(chǎn)關(guān)系法化的傾向。但學(xué)者們似乎不甘心于這種結(jié)果，遂對(duì)第1條作擴(kuò)張解釋，認(rèn)后一種人身非財(cái)產(chǎn)關(guān)系為民法的對(duì)象。為了支撐這種對(duì)立法的曲解，法學(xué)家要么為第二類關(guān)系受民法調(diào)整的可能性設(shè)定了在這些關(guān)系中包含的利益被侵犯的條件，此時(shí)，由于損害賠償?shù)某闪?，這種關(guān)系轉(zhuǎn)化為財(cái)產(chǎn)關(guān)系[6]；要么把這種關(guān)系受民法調(diào)整的可能性設(shè)定為以法律有明文規(guī)定為條件[7].

我們看到，前蘇聯(lián)的民法調(diào)整對(duì)象理論不區(qū)分人格關(guān)系和身份關(guān)系，明確排除了法律能力問題和親屬關(guān)系歸民法調(diào)整，把人身關(guān)系理解為知識(shí)產(chǎn)權(quán)擁有者的身份關(guān)系以及法學(xué)家勉強(qiáng)加上去的具體人格權(quán)關(guān)系，這種安排反映了前蘇聯(lián)使親屬法獨(dú)立并在民法典中整合知識(shí)產(chǎn)權(quán)的立法實(shí)踐。這樣的人身關(guān)系當(dāng)然次要，因?yàn)橐粋€(gè)人每天都要與財(cái)產(chǎn)打交道，而只有在偶然的情況下才成為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的擁有者。人格權(quán)受侵害也是偶然的。所以，財(cái)產(chǎn)關(guān)系作為一種發(fā)生頻率更高的社會(huì)關(guān)系在前蘇聯(lián)取得凌駕于人身關(guān)系的地位，就不是什么偶然的事情了。

三、與西方理論的接軌

改革開放后，尤其是民法通則頒布后，我國轉(zhuǎn)以西方國家為民法理論的主要輸入源，由此造成了我國人身關(guān)系理論的不小變革。

首先是人格概念的“出土”。在人身關(guān)系被我國作者分解為人格關(guān)系和身份關(guān)系的條件下，產(chǎn)生了應(yīng)如何理解“人格”的含義問題。我們知道，在上面介紹的蘇聯(lián)和我國的學(xué)說史上，都把“人格”理解為具體人格權(quán)（姓名、名譽(yù)、肖像等）。但公司法在我國的興起，導(dǎo)致有必要在另外的意義上使用人格一語，因?yàn)樵趯?duì)股東與公司的關(guān)系的描述中很難避免用這個(gè)詞，這種語境中的“人格”是主體資格的意思。記得是江平教授首先在對(duì)我們授課時(shí)如此談，可惜現(xiàn)在找不到書面的依據(jù)。更可惜的是，江平教授盡管是最早正確使用人格一詞的作者之一，但在他主編的非常晚近的教材《民法學(xué)》中，仍然把人格關(guān)系解釋為“人與人之間基于彼此的人格而形成的以主體的人格利益為內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系”[15].一方面，該教材承認(rèn)人格是主體資格的意思，相當(dāng)于權(quán)利能力；另一方面，又認(rèn)為人格關(guān)系中包含的人格權(quán)指人作為自然之存在的社會(huì)的主體，其自身包含的，并且在現(xiàn)代之社會(huì)生活條件下受法律保護(hù)的各種自然的和社會(huì)的因素，也就是諸項(xiàng)具體人格權(quán)[16].因此，人格關(guān)系，歸根結(jié)底還是具體人格權(quán)關(guān)系。顯然，同一作者對(duì)具體問題進(jìn)行研究的成果未被上升到基本理論的高度。

如果說江平教授是通過研究公司法得到對(duì)人格的正確理解的，那么，王利明教授是通過研究具體人格權(quán)達(dá)到了對(duì)人格的正確理解，他對(duì)人格作3種理解：1、具有獨(dú)立法律地位的權(quán)利主體；2、主體的權(quán)利能力；3、受法律保護(hù)的某些利益[17].我認(rèn)為第一種理解不確，因?yàn)樗c第二種理解矛盾：一個(gè)是主體本身的東西不可能同時(shí)又是主體的某種屬性。第二種理解是正宗的人格；第三種理解是具體人格權(quán)。我們終于看到，我國學(xué)者除了把人格理解為人格權(quán)外，終于對(duì)人格有了法律能力的理解。遺憾的是，王利明教授主編的人民大學(xué)最新版民法教材并未按第二種理解界說人格關(guān)系，仍然把人格關(guān)系等同于具體人格權(quán)關(guān)系[18].對(duì)具體問題的研究成果仍然未被上升為基礎(chǔ)理論。

繼王利明教授之后，梁慧星教授達(dá)到了對(duì)人格的正確理解，他是通過援引王利明教授的作品達(dá)到這一步的，在談具體人格權(quán)時(shí)提到了王利明教授對(duì)人格的正確見解[19].但梁老師的民法教材的特點(diǎn)是不研究民法調(diào)整對(duì)象問題，因此，盡管他獲得了對(duì)人格的正確理解，也未把這種理解上升為民法調(diào)整對(duì)象理論。

在新時(shí)期，涉及人身關(guān)系的西方作品的譯本出現(xiàn)于中國不少，它們對(duì)我國的人身關(guān)系理論產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。

這方面的最專門作品當(dāng)推1997年翻譯出版的星野英一的文章：“私法中的人”。此文完全區(qū)分了法律人格與人格權(quán)，確認(rèn)前者為自古就有的法律現(xiàn)象，1794年的普魯士邦法第1編第1部第1條以最經(jīng)典的方式給出了其定義：“人在市民社會(huì)中只要享有一定的權(quán)利，便被稱為法律人格”[20]；后者是一種相當(dāng)晚近的法律現(xiàn)象。我們從星野英一知道，人格權(quán)是由薩維尼的學(xué)生普赫塔（GeorgFriedrichPuchta，1798－1846）提出來的[21]，然后由法國學(xué)者布瓦斯泰爾（Boistel）傳入法國。星野英一的這一報(bào)導(dǎo)得到了其他消息來源的證實(shí)。拉內(nèi)里（Laneri）就說：“術(shù)語意義上的人格權(quán)，換言之，被理解成人作為人的自由實(shí)現(xiàn)的人格權(quán)，是19世紀(jì)的成果，最早產(chǎn)生于德國”[22].而古羅馬就有了人格的概念[23]，所以，從歷史來看，人格與人格權(quán)的產(chǎn)生實(shí)踐迥異。人格權(quán)只有在自然法思想導(dǎo)致人格平等后才有可能建立起來。而人格在古代，屢屢被用作制造不平等的工具，把奴隸、外邦人排除在法律主體的范圍之外。

這方面的比較順帶的作品當(dāng)推1999年翻譯出版的薩維尼的《法律沖突與法律規(guī)則的地域和時(shí)間范圍》。按照作者的觀點(diǎn)，法律（不光是民法！）調(diào)整人本身和法律關(guān)系，后者包括物權(quán)關(guān)系、債的關(guān)系、繼承關(guān)系和家庭關(guān)系[24].這里的“人”，就是人格關(guān)系；這里的“法律關(guān)系”，就是財(cái)產(chǎn)關(guān)系和身份關(guān)系。我們注意到，這一定義的特點(diǎn)有三；其一，不講人格關(guān)系而只講“人”；其二，把人身關(guān)系的“人”與“身”兩個(gè)要素分割開，安排在體系的相隔遙遠(yuǎn)的不同部分。我們知道，后一點(diǎn)正是潘得克吞體系的特點(diǎn)；其三，不像我國一樣把民法的調(diào)整對(duì)象認(rèn)知為社會(huì)關(guān)系，而是法律關(guān)系。

值得討論的是第一個(gè)特點(diǎn)。必須把薩維尼的法律調(diào)整對(duì)象理論與其他作者的相應(yīng)理論進(jìn)行比較才能理解它。

德國民法典的起草者之一、潘得克吞學(xué)派的主要代表溫德沙伊德認(rèn)為：“所有的私法，要做的事情，有兩個(gè)目標(biāo)：（1）財(cái)產(chǎn)關(guān)系；（2）家庭關(guān)系。因此，私法的主要?jiǎng)澐质秦?cái)產(chǎn)法與家庭法的劃分。財(cái)產(chǎn)法有如下客體：1、對(duì)物的法律關(guān)系；2、人與人之間的法律關(guān)系：債權(quán)法或債的關(guān)系法。但財(cái)產(chǎn)法雖然應(yīng)解決進(jìn)一步的死者的財(cái)產(chǎn)的目的之問題，就這一問題的相關(guān)原則的總體構(gòu)成繼承法”[25].我們看到，薩維尼的法律的調(diào)整對(duì)象理論與溫德沙伊德的私法的調(diào)整對(duì)象理論極為類似，唯一的不同是后者未提到對(duì)“人本身”的調(diào)整。差異的原因不難找到：薩維尼談的是法律的調(diào)整對(duì)象，不以私法為限；溫德沙伊德談的是私法的調(diào)整對(duì)象。邏輯的比較結(jié)論是，溫德沙伊德把對(duì)“人本身”的調(diào)整理解為一個(gè)公法問題，因?yàn)檫@是國家對(duì)自然人和法人的法律能力之授予，故把該問題從私法的調(diào)整對(duì)象中排除出去了[26].

了解了這一背景，我們就能理解阿根庭的權(quán)威民法教材中的民法調(diào)整對(duì)象定義了：“不考慮其業(yè)務(wù)和職業(yè)地調(diào)整在其自身關(guān)系和與國家的關(guān)系中的人，而這些關(guān)系以滿足人性的需要為目的”[27].這一定義首先揭示了民法調(diào)整對(duì)象的兩個(gè)維度：橫向關(guān)系（“在其自身關(guān)系中的人”）和縱向關(guān)系（“在與國家的關(guān)系中的人”，換言之，國家對(duì)主體資格的賦予），此外還揭示了民法調(diào)整對(duì)象的兩個(gè)類型：人身關(guān)系（“在其自身關(guān)系和與國家的關(guān)系中的人”）和財(cái)產(chǎn)關(guān)系（“以滿足人的需要為目的”的關(guān)系）。最后我們可以看出，這一定義采用了人身關(guān)系優(yōu)先于財(cái)產(chǎn)關(guān)系的立場。薩維尼定義和阿根庭定義的最引人注目的地方是它不講調(diào)整“人身關(guān)系”，而是直接講調(diào)整“人”，因?yàn)椤瓣P(guān)系”容易被理解為橫向關(guān)系，說調(diào)整人，就可以把人格問題的縱向性質(zhì)凸現(xiàn)出來。

既然人格問題在很大程度上是縱向問題，它就極大地體現(xiàn)了國家意志，那么，在描述國家在這方面的動(dòng)作時(shí)，再用通常的“調(diào)整”一語就顯得不合適了，因此，1995年的俄羅斯聯(lián)邦民法典第2條第1款規(guī)定：“民事立法確定民事流轉(zhuǎn)的參加者的法律地位；所有權(quán)和其他物權(quán)以及因智力活動(dòng)產(chǎn)生的專有權(quán)利（智力財(cái)產(chǎn)）的發(fā)生根據(jù)和實(shí)現(xiàn)的程序；調(diào)整合同和其他的債以及其他財(cái)產(chǎn)關(guān)系和與人身有關(guān)的非財(cái)產(chǎn)關(guān)系，這些關(guān)系以其參加者的平等、意思自治和財(cái)產(chǎn)自治為基礎(chǔ)”[28].這一定義把民法調(diào)整對(duì)象理論改造為“民法的確立和調(diào)整對(duì)象理論”。其中，民事主體的法律地位-人格，以及物權(quán)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)，換言之，所有的絕對(duì)權(quán)，都是被“確立”的。合同關(guān)系和其他債的關(guān)系，換言之，所有的相對(duì)權(quán)關(guān)系，都是被“調(diào)整”的。顯然，這一條文拋棄了1964年民事立法綱要的民法調(diào)整對(duì)象定義，恢復(fù)了人格在民法中的地位。此外，它去掉了上述綱要的民法調(diào)整對(duì)象定義給民法調(diào)整的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身非財(cái)產(chǎn)關(guān)系課加的“由于利用商品貨幣形式而引起的”限制語，從而使民法調(diào)整的財(cái)產(chǎn)關(guān)系的范圍更加廣闊，拋棄了商品經(jīng)濟(jì)的民法觀。盡管如此，它還有一些缺陷：既然“主體的法律地位”就是人格法，在該條的后部再規(guī)定“與人身有關(guān)的非財(cái)產(chǎn)關(guān)系”就未免重復(fù)。對(duì)此有兩種可能的解釋：第一，由于外行干預(yù)立法產(chǎn)生的贅文；第二，后面的“與人身有關(guān)的非財(cái)產(chǎn)關(guān)系”指知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的身份關(guān)系，這種可能性更大，因?yàn)槎砹_斯聯(lián)邦民法典一如既往地整合了知識(shí)產(chǎn)權(quán)。但如果這種解釋為真，同樣會(huì)產(chǎn)生矛盾，因?yàn)橹R(shí)產(chǎn)權(quán)中的身份關(guān)系也是絕對(duì)權(quán)關(guān)系，它與關(guān)于法律主體地位的規(guī)定、關(guān)于物權(quán)的規(guī)定的性質(zhì)是一樣的，應(yīng)放在一起規(guī)定。

我們看到，在薩維尼和溫德沙伊德的時(shí)代，已經(jīng)形成了正確的民法調(diào)整人格－財(cái)產(chǎn)－身份關(guān)系的理論，溫德沙伊德考慮到私法調(diào)整對(duì)象的特殊性，把被理解為公法問題的人格關(guān)系排除在民法調(diào)整對(duì)象之外。此等德國學(xué)說傳之于日本，產(chǎn)生了這樣的民法定義：“把身份和財(cái)產(chǎn)的關(guān)系作為私人之間的關(guān)系來規(guī)定的法律”[29].所謂的“身份”，指夫妻、父母子女、親屬、繼承、遺囑等事項(xiàng)[30].這一定義把人身關(guān)系中的身份關(guān)系前置于財(cái)產(chǎn)關(guān)系加以說明，不同于溫德沙伊德的定義，但它把人格關(guān)系遺漏掉了，換言之，它作為民法調(diào)整對(duì)象的定義卻不能周延地囊括民法的外延，盡管它承認(rèn)民法要規(guī)定權(quán)利主體（自然人和法人）[31].

梁慧星教授的民法調(diào)整對(duì)象理論顯然受日本學(xué)說影響很大，他認(rèn)為“民法是調(diào)整民事生活的法律”。民事生活又可分為“經(jīng)濟(jì)生活”和“家庭生活”[32].所謂經(jīng)濟(jì)生活，就是財(cái)產(chǎn)關(guān)系；所謂家庭生活，就是身份關(guān)系。這一定義對(duì)其日本原型的唯一改變是把財(cái)產(chǎn)關(guān)系的地位進(jìn)一步提高，與溫德沙伊德的定義更加一致，但梁老師忽略了溫德沙伊德談?wù)撁穹ㄕ{(diào)整對(duì)象問題時(shí)把人格關(guān)系理解為公法問題的話語背景，在我國對(duì)人格關(guān)系并未作此種理解，到目前為止的民法理論仍然認(rèn)為人格問題是個(gè)私法問題的條件下遺漏了人格關(guān)系的民法調(diào)整問題，造成了“標(biāo)簽”（民法調(diào)整對(duì)象的理論說明）與“貨色”（民法體系包括的實(shí)際內(nèi)容）的不一致。

幸運(yùn)的是，梁老師起草的我國民法典總則編條文建議稿的第3條并未完全采用他自己的觀點(diǎn)，而是規(guī)定：“本法調(diào)整自然人、法人和非法人團(tuán)體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系”[33].此條把“身份關(guān)系”擴(kuò)張成了“人身關(guān)系”，由此提供了光復(fù)“人格關(guān)系”的地位的機(jī)會(huì)?，F(xiàn)在的問題是把“人”的詞素應(yīng)理解成“人格關(guān)系”還是“人格權(quán)關(guān)系”了。如果眾人都作后一種理解，將導(dǎo)致“人”“的地位降低，因?yàn)槿烁駲?quán)關(guān)系被理解為要服從”人要吃飽了肚子才能有尊嚴(yán)“的邏輯。

事實(shí)上，對(duì)“身”如何理解，也關(guān)系到“標(biāo)簽”與“貨色”的同一性問題。按照前文引述的梁老師的論述，我們知道“身”僅指家庭關(guān)系。而按照我國長期沿襲的蘇聯(lián)話語體系，這種對(duì)“身”的理解是狹隘的，因?yàn)樗话ㄖR(shí)產(chǎn)權(quán)中的“身份關(guān)系”，而正在起草的我國民法典已計(jì)劃包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)編。更有甚者，梁老師對(duì)現(xiàn)代民法的特征作了深入的研究，其中之一是像“消費(fèi)者”這樣的新身份的崛起（即從契約到身份的運(yùn)動(dòng)）[34]，我國未來民法典是否調(diào)整這樣的“身份關(guān)系”呢？我們必須看到，意大利民法典乃至于所有歐盟國家的民法典，都已經(jīng)調(diào)整這樣的身份關(guān)系了[35].看來，我國未來民法典是否調(diào)整這樣的身份關(guān)系，將決定它的現(xiàn)代性程度。

讓我們回到西方作品對(duì)我國的人身關(guān)系理論影響之問題。應(yīng)該說，我是星野英一文章的受影響者，它促使我完成了對(duì)人格關(guān)系的陳舊理解到新理解的轉(zhuǎn)變。在1994年版的我參編的民法教材中，我還這樣寫：“人身關(guān)系指與人身密切相聯(lián)而不可分割的社會(huì)關(guān)系”。人格指人格權(quán)，即具體人格權(quán)，身份指身份權(quán)[36].該教材1999年的修訂本就改成了這樣：人身關(guān)系，是就人格和身份發(fā)生的社會(huì)關(guān)系。人格，指生物學(xué)意義上的人被承認(rèn)為法律意義上的人的狀態(tài)。身份，是一個(gè)人或團(tuán)體被置放的相較于其他人或團(tuán)體的有利的或不利的地位，有親屬法上的身份和親屬法外的身份兩種[37].必須承認(rèn)，這是中國目前關(guān)于人格關(guān)系和身份關(guān)系的最接近真理的說明。因?yàn)樵诖箨懛ㄏ祰遥烁窈腿烁駲?quán)都是分開的。以德國民法典為例，其人格問題規(guī)定于主體法，具體人格權(quán)則規(guī)定于債法中的侵權(quán)法，只有關(guān)于姓名權(quán)的第12條作為一個(gè)例外被規(guī)定在關(guān)于主體的部分，兩者差異甚大。

四、結(jié)論和問題

至此的研究表明，人身關(guān)系（用了“人身非財(cái)產(chǎn)關(guān)系”的表達(dá)）在前蘇聯(lián)單純被理解為知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的身份關(guān)系以及法人就其商號(hào)形成的關(guān)系，它能與財(cái)產(chǎn)關(guān)系聯(lián)系起來并作為后者的基礎(chǔ)，主體資格問題、具體人格權(quán)問題和親屬關(guān)系統(tǒng)統(tǒng)被排除在人身關(guān)系的范疇之外，經(jīng)過學(xué)者的拯救性解釋，具體人格權(quán)問題才勉強(qiáng)被塞進(jìn)這個(gè)范疇中。50年代，我國完全繼受了蘇聯(lián)的這種人身關(guān)系理論。80年代后，我國學(xué)者顛倒了蘇聯(lián)學(xué)者的安排，把具體人格權(quán)關(guān)系解釋為人身關(guān)系的主要內(nèi)容，把知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的身份關(guān)系解釋為這種關(guān)系的次要內(nèi)容，這是對(duì)蘇聯(lián)藍(lán)本的極有進(jìn)步意義的變更，表達(dá)了我國學(xué)者“人化”民法的良好愿望，構(gòu)成至今我國人身關(guān)系理論的主要解釋模式。民法通則頒布后，與立法上的確立人格權(quán)和回收親屬法相對(duì)應(yīng)，我國民法學(xué)界開啟了把人身關(guān)系分解為人格關(guān)系和身份關(guān)系的趨向。人格關(guān)系被解釋成具體人格權(quán)關(guān)系；身份關(guān)系被一分為二，首先是親屬法中的身份關(guān)系；其次是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中的身份關(guān)系，由此實(shí)現(xiàn)了我國人身關(guān)系理論對(duì)蘇聯(lián)的相應(yīng)理論的超越。但美中不足的是，其一，關(guān)于主體資格意義上的人格關(guān)系始終沒有與保護(hù)具體人格權(quán)意義上的人格關(guān)系區(qū)別開來，這是人身關(guān)系的順序在立法和學(xué)說上都被排在財(cái)產(chǎn)關(guān)系之后的根本原因，因?yàn)橐坏┤烁耜P(guān)系被理解成賦予主體法律能力的問題，則無論是按照重要性的標(biāo)準(zhǔn)還是按照邏輯性的標(biāo)準(zhǔn)，它作為財(cái)產(chǎn)關(guān)系的發(fā)生前提必須在財(cái)產(chǎn)關(guān)系之前得到確立。所幸的是，通過90年代廣泛譯介西方直接間接關(guān)于人身關(guān)系的著作，我國已有少數(shù)學(xué)者知曉了大陸法系傳統(tǒng)中人格關(guān)系的真正含義，并正在為消除我國多數(shù)學(xué)者對(duì)人身關(guān)系理論描述與民法體系的實(shí)際內(nèi)容的不一致而努力。其二，我國學(xué)者盡管在研究民法的近代變遷的過程中對(duì)親屬法外的身份關(guān)系作了有意義的研究，但缺乏把這種身份整合進(jìn)民法調(diào)整的身份關(guān)系中的嘗試。其三，在接受西方式的身份關(guān)系理論的同時(shí)，包括我在內(nèi)的我國學(xué)者有放棄蘇聯(lián)模式下的知識(shí)產(chǎn)權(quán)意義上的身份關(guān)系，把這種關(guān)系解釋成單純的親屬關(guān)系的傾向。

本研究一方面使我看到了我國學(xué)者對(duì)人身關(guān)系的研究的令人欣慰的進(jìn)步歷程，另一方面也使我充分看到了我國在這方面研究的嚴(yán)重不足[38]，以這樣重大的問題的這樣的研究水平做底子起草民法典，讓人提心吊膽。但我仍選擇做民法典的促進(jìn)派，只不過希望起草的過程能放得長一些，邊起草邊研究，讓起草推動(dòng)研究，讓研究完善起草，形成良性互動(dòng)。為了這個(gè)目的，我嘗試提出自己的如下人身關(guān)系理解，以為我國民法典有關(guān)條文的起草者參考：

人身可分解為“人”和“身”兩個(gè)要素。所謂的“人”，包括人格關(guān)系和人格權(quán)關(guān)系，前者是關(guān)于賦予主體法律能力（包括權(quán)利能力和行為能力）的規(guī)定；后者是關(guān)于與有權(quán)利能力之人不可分離的法益的規(guī)定[39].所謂的“身”，包括4類身份關(guān)系；其一，傳統(tǒng)的親屬關(guān)系；其二，從蘇聯(lián)開始引入民法典的知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的身份關(guān)系；其三，以消費(fèi)者身份為代表的親屬法外的身份關(guān)系；其四，失權(quán)者的身份關(guān)系，例如，我主持的《綠色民法典草案》參照我國既有民事立法作出的關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)的首席執(zhí)行官，在破產(chǎn)程序終結(jié)后的3年內(nèi)，喪失從事企業(yè)活動(dòng)的行為能力的規(guī)定。不道德經(jīng)營活動(dòng)的從事者，受過工商行政管理機(jī)關(guān)和其他國家機(jī)關(guān)的正式抄沒的，在從此以后的5年內(nèi)喪失從事經(jīng)營活動(dòng)的行為能力的規(guī)定。此間的“身份”，是作為法律能力理解的主體的“人格”的減等狀態(tài)。如此解釋我國民法典總則編草案第3條中的“人身關(guān)系”，庶幾可以無有遺漏。

由此產(chǎn)生了人格與人格權(quán)、身份權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)三者的關(guān)系問題。我認(rèn)為人格是后三者的基礎(chǔ)。按照康德的權(quán)利體系，人格屬于“天賦的權(quán)利”，人格權(quán)、身份權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)屬于“獲得的權(quán)利”[40]，兩類法律現(xiàn)象處于不同的層次：一個(gè)是前提；一個(gè)是結(jié)果。事實(shí)上，現(xiàn)今我們使用的權(quán)利能力概念正是從康德的“天賦的權(quán)利”脫胎而來的。但第一層次的人格與第二層次的某些權(quán)利也有聯(lián)系，調(diào)整人格、人格權(quán)和身份權(quán)的法是關(guān)于主體的存在的規(guī)則，它是主體進(jìn)行其他活動(dòng)的前提，當(dāng)然要先于財(cái)產(chǎn)關(guān)系法得到規(guī)定或宣示。因此，建議把總則草案的第3條改為“本法調(diào)整自然人、法人和非法人團(tuán)體之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系”。人身關(guān)系的后置是蘇聯(lián)民法理論對(duì)這種關(guān)系的狹義化解釋（排除人格關(guān)系）造成的，一旦它得到全面的解釋，它光復(fù)其在羅馬法中的地位乃至于在薩維尼的法律調(diào)整對(duì)象理論中的地位，就是必然的了。

以上對(duì)人身關(guān)系的解釋只可謂全面，難謂完善。它不過把蘇聯(lián)、中國和西方學(xué)者關(guān)于人身關(guān)系之學(xué)說的方方面面整合到一起而已，還談不上在理論上貫通了它們。例如，俄羅斯聯(lián)邦民法典已經(jīng)把民法的調(diào)整對(duì)象問題改變成了“確認(rèn)與調(diào)整”的對(duì)象問題，骨子里是把我們說的“人格關(guān)系”乃至于物權(quán)關(guān)系說成縱向關(guān)系，只承認(rèn)“調(diào)整”涉及橫向關(guān)系。我們看到，無論是薩維尼的法律調(diào)整對(duì)象定義還是阿根庭的民法調(diào)整對(duì)象定義，都有類似的意圖。在我看來，“調(diào)整”與“確認(rèn)”確實(shí)存在區(qū)別：前者是在存在社會(huì)關(guān)系的條件下法律對(duì)之規(guī)制；后者為在無社會(huì)關(guān)系的條件下法律直接催生出法律關(guān)系。這一問題涉及到民法是否包括大量的公法的復(fù)雜問題，現(xiàn)在不是討論的時(shí)候，只能存而不論，但我們必須意識(shí)到這一問題的存在。再如，民法學(xué)界和相鄰學(xué)科談到了4種身份關(guān)系，但它們的共同屬性是什么？如何形成一個(gè)統(tǒng)一的身份定義？等等，這些都是我沒有解決而只是意識(shí)到了的問題，希望提出來引起討論，以提高作為我國未來民法典的“文眼”的條文的質(zhì)量。

毋庸諱言，眼下的民法總則草案第3條脫胎于蘇聯(lián)民法的相關(guān)規(guī)定?，F(xiàn)在，我們的知識(shí)條件已經(jīng)有了很大的變化，一方面，我們已經(jīng)比較全面地了解了潘得克吞學(xué)派的諸作者的、意大利的、阿根庭的乃至于更多國家的民法調(diào)整對(duì)象定義，另一方面，曾作為我們的民法調(diào)整對(duì)象理論藍(lán)本的俄國人的這種理論也發(fā)生了只能說是大的變化，如果我們?cè)谶@個(gè)起“綱”作用的條文中不反映我們獲得的新知，仍然圍繞60年代的蘇聯(lián)規(guī)定做小幅修改，我們是不是會(huì)損失一次超越的機(jī)會(huì)？各國民法典的內(nèi)容大同小異，能有表現(xiàn)各自精神之空間的條文沒有幾條，湊巧關(guān)于民法調(diào)整對(duì)象的條文就是其中之一，難道我們有理由不珍惜這一表現(xiàn)我們中國人對(duì)這個(gè)世界的觀念、對(duì)民法的基本看法的機(jī)會(huì)嗎？當(dāng)然，上面我只是在維持草案第3條的基本結(jié)構(gòu)的前提下提了一些修補(bǔ)建議，如果我們因?yàn)檎湎н@個(gè)機(jī)會(huì)而重構(gòu)該條，那將需要更多艱辛的理論勞動(dòng)。同事們，讓我們共同努力吧！

注釋：

[1]該文將發(fā)表于《法學(xué)》2002年第6期和第7期。

[2]讀者若不相信這一判斷，可自看如下兩書：《法學(xué)研究》編輯部編著：《新中國民法學(xué)研究綜述》，中國社會(huì)科學(xué)出版社1990年版；劉心穩(wěn)主編：《中國民法學(xué)研究述評(píng)》，中國政法大學(xué)出版社1996年版。

[3]事實(shí)上，我國關(guān)于民法調(diào)整對(duì)象的大討論至少發(fā)生過3次（1951－1957；1980－1986；90年代前后），每次討論都與制定民法典有關(guān)，但每次討論的內(nèi)容都只涉及到財(cái)產(chǎn)關(guān)系。這真是一件非常奇怪的事情。所幸的是，這次制定民法典終于有可能催生出關(guān)于人身關(guān)系的討論，本文算是開頭。

[4]中國人民大學(xué)蘇聯(lián)東歐研究所編譯：《蘇聯(lián)和各加盟共和國立法綱要匯編》，法律出版社1982年版，第4頁。

[5]參見康德：《法的形而上學(xué)原理-權(quán)利的科學(xué)》，沈叔平譯，商務(wù)印書館1991年版，第74頁。

[6]參見格里巴諾夫等主編：《蘇聯(lián)民法》，上冊(cè)，中國社科院民法經(jīng)濟(jì)法室譯，法律出版社1984年版，第10頁及以次。

[7]參見斯米爾諾夫等：《蘇聯(lián)民法》，上卷，黃良平、丁文琪譯，中國人民大學(xué)出版社1987年版，第4頁。

[8]中央政法干部學(xué)校民法教研室編：《中華人民共和國民法基本問題》，法律出版社1958年版，第20頁。

[9]中央政法干部學(xué)校民法教研室編，前引書，第19－20頁。

[10]參見佟柔主編：《民法原理》，法律出版社1983年版，第13頁。

[11]參見西北政法學(xué)院科研處：《民法原理講義》，內(nèi)部教材，第16頁。

[12]參見王溶：“試論民法調(diào)整的對(duì)象”，載安徽大學(xué)法學(xué)院編：《安徽大學(xué)知名教授論文選》，安徽大學(xué)出版社1999年版，第285頁。

[13]江平、張佩霖編著：《民法教程》，中國政法大學(xué)出版社1986年版，第6頁。

[14]參見程國柱主編：《民法學(xué)》，吉林大學(xué)出版社1987年版，第3頁。

[15]江平主編：《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第37頁。

[16]江平主編，前引書，第38頁。

[17]參見王利明主編：《人格權(quán)新論》，吉林人民出版社1994年版，第4－6頁。

[18]謂：“人格關(guān)系，是指因民事主體的人格利益而發(fā)生的社會(huì)關(guān)系。人格關(guān)系在法律上表現(xiàn)為人格權(quán)關(guān)系，包括生命權(quán)、健康權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)等關(guān)系”。王利明主編：《民法》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第9頁。

[19]參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年版，第125－126頁。

[20]轉(zhuǎn)引自星野英一：《私法中的人》，王闖譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》第8卷，法律出版社1997年版，第156頁注一。

[21]參見星野英一，前引文，第177頁。

[22]VéaseFernandoFueyoLaneri，CodigoCivil.HaciaunproyectodeLibroUniformesobrelaPersonaylosBienesyDerechodelaPersonalidad，InLaPersonaenelSistemaJuridicoLatinoamericano，UniversidadExternadodeColombia，Bogotà，1995，p.116s.

[23]參見優(yōu)士丁尼：《法學(xué)階梯》，徐國棟譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第71－73頁。

[24]參見薩維尼：《法律沖突與法律規(guī)則的地域和時(shí)間范圍》，李雙元等譯，法律出版社1999年版，第6頁。

[25]Cfr.BernardoWindscheid，Dirittodellepandette（Vol.I），trad.it.diCarloFaddaePaoloEmilioBensa，UTET，Torino，1925，p.41.

[26]溫德沙伊德認(rèn)為民法中，尤其是民法總則中包含許多公法規(guī)定。這一觀點(diǎn)是對(duì)我們習(xí)慣的民法私法說的挑戰(zhàn)。我認(rèn)為除在合同法和遺囑法領(lǐng)域外，民法的多數(shù)規(guī)范都是公法性的。試問，關(guān)于成年年齡的規(guī)定，關(guān)于物權(quán)法定的規(guī)定，怎么可能是私法性的呢？Cfr.BernardoWindscheid，Dirittodellepandette（Vol.I），trad.it.diCarloFaddaePaoloEmilioBensa，UTET，Torino，1925，p.41.

[27]VéaseJorgeJoaquinLlambias，TratadodeDrechoCivil，partegeneral，tomoI，EditorialPerrot，BuenosAires，1997，p.40.

[28]SeeCivilCodeoftheRussianFederation（partone），White&Case，London，1994，pp.1-2.

[29]日本平凡社：《世界大百科事典》第29卷所給的定義。載上海社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所編譯：《民法》，知識(shí)出版社1981年版，第16頁。

[30]參見上海社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所編譯，前引書，第6頁。

[31]參見上海社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所編譯，前引書，第7頁。

[32]參見梁慧星：“當(dāng)前關(guān)于民法典編纂的三條思路”，載《中外法學(xué)》2001年第1期。

[33]See

[34]參見梁慧星：“從近代民法到現(xiàn)代民法-20世紀(jì)民法回顧”，載《中外法學(xué)》1997年第2期。

[35]參見《意大利民法典》第1469條附加條關(guān)于消費(fèi)契約的規(guī)定。

[36]彭萬林主編：《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1994年修訂版，第5頁。

[37]彭萬林主編：《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1999年修訂版，第17頁。

[38]例如，龍衛(wèi)球先生在其影響廣大的《民法總論》中援引了薩維尼關(guān)于法律的調(diào)整對(duì)象的正確觀點(diǎn)。然而，在談到自己這方面的觀點(diǎn)時(shí)，他還是回到了老路：“人身關(guān)系，指與人身相聯(lián)而形成的人們之間的相互關(guān)系，包括人格關(guān)系和身份關(guān)系。人格是主體性要素（生命、健康、身體、自由、隱私等），身份是家庭成員地位、婚姻配偶地位等”。如此，主體資格問題還是被遺漏了，人格關(guān)系還是被理解為人格權(quán)關(guān)系。參見龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國法制出版社2001年版，第21頁，第23頁。坊間流行的民法教材，莫不仍然把人格關(guān)系等同于人格權(quán)關(guān)系。馬俊駒教授和余延滿教授如是說：“所謂人格關(guān)系，是指因民事主體的人格利益發(fā)生的社會(huì)關(guān)系。人格利益是指生命、健康、姓名……”。參見馬俊駒、余延滿：《民法原論》，上，法律出版社1998年版，第13頁。魏振贏教授（魏振贏主編：《民法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社200年版，第4頁）、王作堂教授主編的民法教材也是如此描述人格關(guān)系！由此看來，我國多數(shù)民法學(xué)者對(duì)人身關(guān)系的認(rèn)識(shí)水平還未達(dá)到正確的程度，基于這一認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)談?wù)撊松黻P(guān)系與財(cái)產(chǎn)關(guān)系孰輕孰重，難免給人無的放矢之感，錯(cuò)誤定位似乎必然。

[39]參見蔡章麟：“人格權(quán)、著作權(quán)、出版權(quán)”，載鄭玉波主編：《民法總則論文選輯》，上，五南圖書出版公司1984年版，第337頁。本文對(duì)“人”包括人格和人格權(quán)的解釋與瑞士民法典一致。該法典第27條規(guī)定人格，第28條及以下各條規(guī)定人格權(quán)。

[40]參見康德，前引書，第49頁及以次。