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編者按：本文主要從引言；居住權(quán)的源起——人役權(quán)；居住權(quán)的法理分析；居住權(quán)的合理性考察；居住權(quán)法律定位新探；作為民法意義上的居住權(quán)，并不能真正地實(shí)現(xiàn)其全部的民法價(jià)值，甚至?xí)?dǎo)致物權(quán)法的內(nèi)部不協(xié)調(diào)。因此，居住權(quán)被定位于民法的物權(quán)法層面是不妥的，對論社會(huì)保障法法律定位進(jìn)行講述。其中，主要包括：居住權(quán)肇端于羅馬法，后來為法國法系和德國法系所傳承，而且是以人役權(quán)的形式出現(xiàn)，《學(xué)說匯纂》所言：“役權(quán)，或是人役權(quán)，如使用權(quán)和用益權(quán)；或是地役權(quán)，如鄉(xiāng)村地役權(quán)和城市地役權(quán)、在現(xiàn)代法中，作為人役權(quán)形式存在的居住權(quán)是以羅馬法中的居住權(quán)為形式，汲取了地役權(quán)內(nèi)容的合理因素，具有人役權(quán)為特定人利益的特征，同時(shí)又不失地役權(quán)內(nèi)容多樣的特點(diǎn)、一般意義上說，居住權(quán)應(yīng)該屬于物權(quán)的范疇，具有物權(quán)的各種屬性，可是根據(jù)對居住權(quán)的特征分析，又與物權(quán)的各種屬性又有很大的矛盾之處、無論是羅馬法中以人役權(quán)出現(xiàn)的居住權(quán)，還是《法國民法典》、《德國民法典》甚至是《物權(quán)法建議稿》，基本上是以物權(quán)的形式出現(xiàn)，并定位于物權(quán)層面，是民法意義上的物權(quán)，是特定關(guān)系人所享有的對他人而且是有一定關(guān)系的他人的房屋所享有的附期限的用益物權(quán)，他們存在的法律意義在于其物權(quán)特性、作為民法意義上的居住權(quán)，并不能真正地實(shí)現(xiàn)其全部的民法價(jià)值，甚至?xí)?dǎo)致物權(quán)法的內(nèi)部不協(xié)調(diào)。因此，居住權(quán)被定位于民法的物權(quán)法層面是不妥的，具體材料請?jiān)斠姡?/p>

摘要：居住權(quán)從羅馬法以人役權(quán)的形式出現(xiàn)以來，基本上體現(xiàn)出物權(quán)法趨勢，但居住權(quán)本身與物權(quán)法價(jià)值之間存在嚴(yán)重的理念沖突，當(dāng)初設(shè)立居住權(quán)的理由并不是物權(quán)法意義上的居住權(quán)的存在根據(jù)。據(jù)此，對居住權(quán)重新定位為社會(huì)保障法上居住權(quán)更符合居住權(quán)的本來理念。

關(guān)鍵詞：居住權(quán)物權(quán)法社會(huì)保障法法律定位

引言

居住權(quán)的具體含義也是多種多樣，主要包括：居住權(quán)是人權(quán)的一種；是一項(xiàng)社會(huì)保障和福利制度；與遷徙自由同等的概念；把居住權(quán)當(dāng)作承租權(quán)；國際移民法上的居留權(quán)等。[1]據(jù)此，居住權(quán)被定位為私權(quán)、公權(quán)、福利權(quán)、人權(quán)還是其他的權(quán)利存在一定的爭議。其實(shí)，居住權(quán)作為一項(xiàng)私權(quán)性用益物權(quán)首先見于《物權(quán)法建議稿》，其中被定義為：居住權(quán)人對他人房屋以及其他附著物享有占有、使用的權(quán)利?？墒?，筆者意見有所不同，擬進(jìn)行理性探索。

居住權(quán)的源起——人役權(quán)

居住權(quán)肇端于羅馬法，后來為法國法系和德國法系所傳承，而且是以人役權(quán)的形式出現(xiàn)，《學(xué)說匯纂》所言：“役權(quán)，或是人役權(quán)，如使用權(quán)和用益權(quán)；或是地役權(quán)，如鄉(xiāng)村地役權(quán)和城市地役權(quán)?！比艘蹤?quán)，根據(jù)《法學(xué)階梯》的規(guī)定，包括用益權(quán)、使用權(quán)和居住權(quán)等，其標(biāo)的范圍基本上包括了所有的不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)。羅馬法中有關(guān)因居住而使用他人權(quán)利涉及到用益物權(quán)、居住權(quán)和使用權(quán)，此三項(xiàng)權(quán)利在羅馬法均稱為人役權(quán)，是指為特定人的利益而利用他人物的權(quán)利，或者以他人物供自己使用和收益的權(quán)利。居住權(quán)是人役權(quán)的一種，已經(jīng)達(dá)成了一定的共識，但隨著社會(huì)的發(fā)展也發(fā)生一定的變異，在羅馬法中形成比較發(fā)達(dá)的人役權(quán)制度。其中，人役權(quán)，以特定人的利益為目的。[2]具體包括居住權(quán)、用益權(quán)和使用權(quán)。用益權(quán)是無償?shù)厥褂?、收益他人之物而不損害或變更物的本質(zhì)的權(quán)利。使用權(quán)是權(quán)利人在個(gè)人需要的范圍內(nèi)，對他人物按其性質(zhì)加以利用的權(quán)利。居住權(quán)是因居住而使用他人房屋的權(quán)利。[3]同時(shí)，可喜的是，人役權(quán)在近現(xiàn)代各國民法中出現(xiàn)了使用權(quán)向限制性的人役權(quán)過渡的趨勢。[4]與此同時(shí)，由于東羅馬帝國滅亡，羅馬法日趨勢微，沉默幾個(gè)世紀(jì)后終于開始復(fù)興，羅馬法本身所蘊(yùn)涵私法精神、精邃的理論和先進(jìn)的民事制度為歐陸各國所傳承，法國和德國為其典型。《法國民法典》幾乎完整移植了羅馬法中人役權(quán)和地役權(quán)，而《德國民法典》把人役權(quán)分為用益權(quán)和限制人役權(quán)，其中限制人役權(quán)中規(guī)定“排除所有人而將建筑物或建筑物的一部分作為住房使用的權(quán)利，也可以設(shè)定為限制人役權(quán)”，此即居住權(quán)。[5]總之，居住權(quán)是起源于人役權(quán)制度，研究居住權(quán)必須從人役權(quán)著手。

居住權(quán)的法理分析

在現(xiàn)代法中，作為人役權(quán)形式存在的居住權(quán)是以羅馬法中的居住權(quán)為形式，汲取了地役權(quán)內(nèi)容的合理因素，具有人役權(quán)為特定人利益的特征，同時(shí)又不失地役權(quán)內(nèi)容多樣的特點(diǎn)。但是，居住權(quán)是人役權(quán)的一種形式，其本質(zhì)上是人役權(quán)。因此，需要分析居住權(quán)的法理基礎(chǔ)，就必須從人役權(quán)的特征出發(fā)。居住權(quán)的特征主要體現(xiàn)為：1.居住權(quán)的主體是自然人。主要是因?yàn)樗诨橐黾彝リP(guān)系而產(chǎn)生，主要源于贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、扶養(yǎng)的需要，往往涉及到配偶、家庭成員特有或者應(yīng)有利益，這決定了居住權(quán)只能是自然人，而不能是法人和非法人團(tuán)體。2.居住權(quán)是他物權(quán)。至于居住權(quán)的基本屬性，首先它是物權(quán)，因?yàn)榫幼?quán)人可以對房屋直接其權(quán)利，同時(shí)又只能在他人所有的房屋上設(shè)定而屬于他物權(quán)，另外又是為特定人的利益設(shè)定的，因而屬于人役權(quán)，即具有人身性，與居住權(quán)人的人身和其擁有的法律地位相關(guān)的一種權(quán)利。因而具有物權(quán)的排他性是必然的。3.居住權(quán)的客休是他人的建筑物，而且被限于房屋，可以為建筑物的一部或者全部，還可以包括其他附著物。4.居住權(quán)具有時(shí)間性，具有“短暫性”。居住權(quán)是為了特定自然人的利益而設(shè)定的，即該自然人的生存期限是居住權(quán)的最長期限。如果為兩個(gè)或者兩個(gè)以上的自然人設(shè)定，則為自然人中生存期限最長的人的生存限期為居住權(quán)的限期。當(dāng)然，在設(shè)定居住權(quán)時(shí)，可以設(shè)定一個(gè)具體的限期，當(dāng)居住權(quán)的生存期限長于該期限時(shí)，該期限為居住權(quán)的期限。如果居住權(quán)人在該期限內(nèi)死亡，即以該居住權(quán)的生存期限為居住權(quán)人的期限。同時(shí)，《征求意見稿》中規(guī)定居住權(quán)期限有約定期限的，按照其約定；沒有約定或者約定不明確的，居住權(quán)的期限至居住權(quán)死亡時(shí)止。5.居住權(quán)具有不可轉(zhuǎn)讓性和不可處分性。羅馬法中，“人役權(quán)是不能讓與的權(quán)利，則權(quán)利的行使則可以轉(zhuǎn)讓，如轉(zhuǎn)讓某年對某土地的收獲權(quán)。就人役權(quán)的性質(zhì)而言，它不能與權(quán)利人相分離，故權(quán)利人死亡，其權(quán)利即行消滅。”[6]因此，受其性質(zhì)限制，居住權(quán)是不可轉(zhuǎn)讓的，即具有不可處分性。

居住權(quán)的合理性考察

一般意義上說，居住權(quán)應(yīng)該屬于物權(quán)的范疇，具有物權(quán)的各種屬性，可是根據(jù)對居住權(quán)的特征分析，又與物權(quán)的各種屬性又有很大的矛盾之處。具體而言：1.物權(quán)的主體是一切民事主體，不論是自然人還是法人甚至是非法人組織，都可以成為物權(quán)的主體，這樣更能體現(xiàn)出民事主體在法律地位上的平等性。而居住權(quán)只要求其主體是自然人，而且是具有特定關(guān)系的自然人，因而，作為物權(quán)的居住權(quán)在主體方面與物權(quán)發(fā)生相當(dāng)大的沖突。2.居住權(quán)是他物權(quán)，可是卻具有特定的人身關(guān)系，是為了特定人的利益而設(shè)定的，非特定關(guān)系的人而享有居住權(quán)，與他物權(quán)的一般屬性相差甚遠(yuǎn)。3.居住權(quán)的客休限于不動(dòng)產(chǎn)，基本上是房屋，是為了滿足特定人的居住權(quán)而設(shè)定的。而他物權(quán)客休是一切動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，在客休上沒有區(qū)分。在這方面，居住權(quán)與一般他物權(quán)的客休有很大的差別。4.居住權(quán)的目的僅僅是為了特定人居住房屋的需要，為了社會(huì)穩(wěn)定的需要。這與他物權(quán)的目的為了取得利益的最大化相差較大。5.居住權(quán)具有短暫的時(shí)間性，一般最長只有居住權(quán)人的有生之年，時(shí)間屆滿，居住權(quán)將消滅。而物權(quán)是無期限的，只要物還存在物權(quán)就不會(huì)消滅，因而，居住權(quán)作為物權(quán)也是不合物權(quán)理念。6.物權(quán)可以由物權(quán)人自由處分，只要是不違反法律規(guī)定和社會(huì)公共利益都可以處分物權(quán)，這也是體現(xiàn)出物權(quán)的，特別是用益物權(quán)是為了實(shí)現(xiàn)物的最大效用，實(shí)現(xiàn)物的利益最大化，可是居住權(quán)不具有可轉(zhuǎn)讓性和不可處分性，違背了物權(quán)的基本屬性，不能體現(xiàn)出物權(quán)的真正屬性，其實(shí)，從法理上分析，居住權(quán)能構(gòu)成物權(quán)的一部分還值得懷疑。要知道，物權(quán)是債權(quán)變動(dòng)的前提，不能實(shí)現(xiàn)交換職能的“物權(quán)”可以稱其為物權(quán)嗎？而居住權(quán)具有不可轉(zhuǎn)讓性和不可處分性，使其物權(quán)特性受到嚴(yán)重的損害，從嚴(yán)格意義上說居住權(quán)并不是物權(quán)性質(zhì)的。

居住權(quán)法律定位新探

無論是羅馬法中以人役權(quán)出現(xiàn)的居住權(quán)，還是《法國民法典》、《德國民法典》甚至是《物權(quán)法建議稿》，基本上是以物權(quán)的形式出現(xiàn)，并定位于物權(quán)層面，是民法意義上的物權(quán)，是特定關(guān)系人所享有的對他人而且是有一定關(guān)系的他人的房屋所享有的附期限的用益物權(quán)，他們存在的法律意義在于其物權(quán)特性。因此，通常意義所說的居住權(quán)是民法意義上的物權(quán)的角度出發(fā)，而且是為了特定人的居住房屋的需要。根據(jù)居住權(quán)的物權(quán)特性，與居住權(quán)的自己的特有屬性相比，之間存在巨大的差距，因而，把居住權(quán)定位為物權(quán)法上的居住權(quán)的科學(xué)性不強(qiáng)，甚至?xí)斐删幼?quán)與物權(quán)在法理念層面的沖突。

作為民法意義上的居住權(quán)，并不能真正地實(shí)現(xiàn)其全部的民法價(jià)值，甚至?xí)?dǎo)致物權(quán)法的內(nèi)部不協(xié)調(diào)。因此，居住權(quán)被定位于民法的物權(quán)法層面是不妥的。自從羅馬法確立人役權(quán)以來，以及后來演變?yōu)榈木幼?quán)，主要目的是為了解決特定關(guān)系的居住房屋的問題，為了使社會(huì)保持穩(wěn)定，特別是保障社會(huì)弱勢群體的利益，使其最基本的居住問題得以解決，這種使用他人房屋的權(quán)利具有相當(dāng)程度的社會(huì)保障功能，不是物權(quán)法本身所能解決。物權(quán)法主要是調(diào)整平等民事主體之間的物權(quán)支配和利用關(guān)系，體現(xiàn)出相當(dāng)程度上的經(jīng)濟(jì)利益，只是平等主體間發(fā)生的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，對是不是為了特定范圍內(nèi)的人的特定關(guān)系就沒有必要去怎么規(guī)定，因而，為了這種專門目的而設(shè)立的居住權(quán)與物權(quán)的基本理念不符，產(chǎn)生了巨大沖突。但是，這些特殊人的特殊利益又不得不加以保障，在物權(quán)法上不能解決，而只能尋求社會(huì)保障法上的支持。其實(shí)，當(dāng)初設(shè)想由居住權(quán)實(shí)現(xiàn)的這些職能應(yīng)該由專門的社會(huì)法來實(shí)現(xiàn)，即社會(huì)法上應(yīng)該確立具有社會(huì)保障職能的居住權(quán)制度，使這些人的利益得以實(shí)現(xiàn)，又不至于造成法理念上的沖突。因此，對居住權(quán)的法律定位應(yīng)該是社會(huì)法上的居住權(quán)，居住權(quán)應(yīng)該被保留，而不是被否定或者被原封不動(dòng)地保留，而是使其成為具有社會(huì)保障職能的居住權(quán)制度。

[注釋]

[1]陳信勇、藍(lán)鄧駿。居住權(quán)的源流及其立法的理性思考[J].法律科學(xué)2003，（3）。68.

[2]陳朝壁。羅馬法[M].臺(tái)灣商務(wù)印書館1936.355.

[3]周枬羅馬法原論[M].商務(wù)印書館1994.368.

[4]張鵬。役權(quán)的歷史淵源與現(xiàn)代價(jià)值定位[A].梁慧星主編。民商法論叢[C].（18）。金橋文化出版有限公司1998.468.

[5]杜景林、盧諶譯。德國民法典[M].中國政法大學(xué)出版社1999.

[6]周枬。羅馬法原論[M]商務(wù)印書館1994.368.