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外國(guó)合作者先行回收投資是中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱合作企業(yè)）中較為普遍的做法，也是《中華人民共和國(guó)中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》（以下簡(jiǎn)稱《合作企業(yè)法》）獨(dú)具特色的一項(xiàng)法律制度。如何認(rèn)識(shí)先行回收投資的性質(zhì)，理論上尚不深入。筆者在評(píng)析幾種主要觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，提出自己的看法，求教于同仁。

一、先行回收投資性質(zhì)的幾種主要觀點(diǎn)評(píng)析

目前，理論界對(duì)先行回收投資法律性質(zhì)的認(rèn)識(shí)，大致有三種觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)，把先行回收投資等同于抽回、減少注冊(cè)資本。該觀點(diǎn)認(rèn)為：“中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)中的注冊(cè)資本在合營(yíng)期不得抽回，不得減少，因此，合營(yíng)者的投資只能從利潤(rùn)分配中回收。與中外合資企業(yè)不同，在中外合作企業(yè)中，合作雙方可以在合作企業(yè)合同中約定外國(guó)合作者在合作期限內(nèi)先行回收投資的辦法”。1“從資本金保全要求來(lái)看，中外合資企業(yè)法、外資企業(yè)法規(guī)定，企業(yè)在經(jīng)營(yíng)期限內(nèi)不得減少其注冊(cè)資本……不得抽回投資。這是國(guó)際上通行的做法。但是有一種情況例外，這就是中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)。”

第二種觀點(diǎn)，將先行回收投資視為資本的轉(zhuǎn)讓。先行回收投資，“實(shí)際上是企業(yè)內(nèi)部的資產(chǎn)的轉(zhuǎn)移，即中方用本來(lái)應(yīng)得的利潤(rùn)購(gòu)買(mǎi)外國(guó)合作者的資本，外國(guó)合作者回收資金的過(guò)程，就是中方逐步購(gòu)買(mǎi)外國(guó)合作者資金的過(guò)程。”

第三種觀點(diǎn)，把先行回收投資視為保本經(jīng)營(yíng)。該觀點(diǎn)認(rèn)為，合作企業(yè)頑強(qiáng)生命力的原因在于，“外方能保本，中方也有利……在一定條件下合作期限內(nèi)先行回收投資，從而使外國(guó)投資者的投資原本和利潤(rùn)都有保證，可減少或避免商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)?！?“……外商投資興辦合作經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目至少可以保本，能有效地實(shí)現(xiàn)平等互利的原則。”

上述三種觀點(diǎn)的共同之處在于，他們都將合作企業(yè)的先行回收投資與企業(yè)（尤其是中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)）的資本制度聯(lián)系在一起，將其納入企業(yè)資本制度的范疇考察，而又視其為例外。筆者認(rèn)為，上述三種觀點(diǎn)都是值得商榷的。企業(yè)（公司）資本(capital)在企業(yè)（公司）法中是具有特定含義的范疇，6其內(nèi)容涉及資本原則、注冊(cè)資本、最低資本限額、出資方式、出資期限、驗(yàn)資等。而先行回收投資不屬資本的范疇，不應(yīng)將其納入企業(yè)資本制度之中去考察。

先行回收投資不是抽回投資、減少注冊(cè)資本。從企業(yè)資本制度的一般要求看，維持資本不變是公司資本制度的基本要求。各國(guó)公司（企業(yè)）法都明文禁止投資者在企業(yè)存續(xù)期間抽回資本。7對(duì)因經(jīng)營(yíng)規(guī)模變化、投資總額減少而導(dǎo)致注冊(cè)資本減少，各國(guó)都規(guī)定了較為嚴(yán)格的條件和程序。《中華人民共和國(guó)公司法》也規(guī)定：股東在公司登記后，不得抽回出資（第34條）。對(duì)抽逃出資的要責(zé)令改正，處以相應(yīng)罰款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任（第209條）?！吨腥A人民共和國(guó)企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》對(duì)企業(yè)法人抽逃資金的行為也規(guī)定了相應(yīng)的處罰措施（第30條）?！吨腥A人民共和國(guó)中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》規(guī)定，合作企業(yè)注冊(cè)資本在合作期限內(nèi)不得減少，對(duì)因投資總額和生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)規(guī)模等變化，確需減少的，須經(jīng)審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)（第16條）。在司法實(shí)踐中，投資人實(shí)際投入與注冊(cè)資金不符，或抽逃資金的，人民法院應(yīng)依法追回，或由投資人在實(shí)際投入與注冊(cè)資金的差額范圍內(nèi)承擔(dān)民事責(zé)任。8可見(jiàn)，視先行回收投資為抽回投資、減少注冊(cè)資本的觀點(diǎn)，與我國(guó)現(xiàn)行立法的規(guī)定及司法實(shí)踐的做法是不相符合的。事實(shí)上，外國(guó)合作者回收資金的來(lái)源并非合作企業(yè)的注冊(cè)資本，而是合作企業(yè)的利潤(rùn)和中國(guó)政府的優(yōu)惠，筆者后面將詳細(xì)闡述。外國(guó)合作者回收投資不用辦理減資申報(bào)和工商變更登記。

回收投資也不是中外合作雙方出資額的轉(zhuǎn)讓。轉(zhuǎn)讓出資是指投資權(quán)益從一方股東讓渡給另一方，必然引起出資股東組合、資本構(gòu)成結(jié)構(gòu)、權(quán)利義務(wù)等問(wèn)題的變化，甚至?xí)?dǎo)致企業(yè)性質(zhì)的變化（如合作企業(yè)演變?yōu)楠?dú)資企業(yè)）。按照我國(guó)現(xiàn)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，轉(zhuǎn)讓出資必須經(jīng)合作他方書(shū)面同意，并報(bào)審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，辦理工商變更登記。在立法體例上，《中華人民共和國(guó)中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》在第四章“投資、合作條件”中對(duì)轉(zhuǎn)讓出資問(wèn)題作了規(guī)定?；厥胀顿Y并不改變合作企業(yè)注冊(cè)資本中投資條件或合作條件，外國(guó)投資者全部回收投資后，也不影響其作為合作者的地位，合作企業(yè)的法律性質(zhì)不改變，外國(guó)合作者仍須根據(jù)法律的規(guī)定或合同的約定承擔(dān)責(zé)任。先行回收投資不需要辦理股權(quán)結(jié)構(gòu)變化的報(bào)批和工商變更登記手續(xù)。在立法體例上，《中華人民共和國(guó)中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》將其編入第七章“分配收益與回收投資”。

合作企業(yè)先行回收投資也不是保本經(jīng)營(yíng)。興辦合作企業(yè)是國(guó)際直接投資(interationaldirectinvestment)的一種重要形式，區(qū)別于借貸，發(fā)行債券、股票等間接投資(indirectinvestment)，它是本著共同出資、共同經(jīng)營(yíng)、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的原則建立起來(lái)的聯(lián)合體，風(fēng)險(xiǎn)與利益同在，不存在還本付息問(wèn)題。從字義上分析，合作企業(yè)是國(guó)際合營(yíng)企業(yè)(jointventure)的一種形式，jointventure本義就是“共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”。還本付息的保本經(jīng)營(yíng)是違反企業(yè)的本義和公平原則的。我國(guó)現(xiàn)行有關(guān)外國(guó)合作者先行回收投資的規(guī)定，也不允許保本經(jīng)營(yíng)。從先行回收投資的前提看，“要求在保證企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的情況下進(jìn)行”，9“合作企業(yè)的虧損未彌補(bǔ)之前，外國(guó)合作者不得先行回收投資”。10可見(jiàn)，在合作企業(yè)虧損的狀態(tài)下，外國(guó)合作者就談不上回收投資來(lái)保本。外國(guó)合作者先行回收投資后對(duì)企業(yè)的債務(wù)還應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，其中不具有法人資格的合作企業(yè)及其合作各方，要依照中國(guó)民事法律的有關(guān)規(guī)定，承擔(dān)民事責(zé)任，11即按照約定承擔(dān)連帶責(zé)任。12可見(jiàn)先行回收投資具有暫時(shí)性，并不排除承擔(dān)虧損責(zé)任時(shí)的賠本可能，風(fēng)險(xiǎn)尤存。

二、先行回收投資是一種讓利優(yōu)惠措施

筆者認(rèn)為，先行回收投資性質(zhì)上是一種讓利性的優(yōu)惠措施，屬國(guó)家對(duì)外商投資的促進(jìn)、鼓勵(lì)政策。

回收投資，從字面上容易理解為將已經(jīng)投入企業(yè)的資金（投資）收回來(lái)。從法律上分析，出資人一旦將其財(cái)產(chǎn)作為出資投入企業(yè)，在資產(chǎn)的權(quán)屬上就已實(shí)現(xiàn)“兩權(quán)分離”，即出資人享有資產(chǎn)的終極所有權(quán)，作為股東享有表決、議事、分享利潤(rùn)等權(quán)利；投入的資產(chǎn)在企業(yè)成立后轉(zhuǎn)化為企業(yè)的法人財(cái)產(chǎn)權(quán)（在非法人型企業(yè)里則為共有財(cái)產(chǎn)），出資人無(wú)權(quán)直接控制、支配和處分其投入的財(cái)產(chǎn)。因而，回收投資并非是從資產(chǎn)性質(zhì)上要回收作為注冊(cè)資本組成部分的原投資（合作條件），而是從數(shù)量上、程度上，使回收的收益與原投入的資金數(shù)額相當(dāng)。國(guó)際跨國(guó)投資總是以高利潤(rùn)為航標(biāo)的，資本的流動(dòng)總是以高利潤(rùn)為導(dǎo)向?；厥胀顿Y不至于蝕本，是外國(guó)投資者的最低要求。

通常，出資人回收投資是通過(guò)企業(yè)稅后利潤(rùn)的分配、企業(yè)清算后剩余財(cái)產(chǎn)的分配，得以實(shí)現(xiàn)的。依各國(guó)企業(yè)（公司）立法的通例，禁止企業(yè)在虧損未彌補(bǔ)之前分配收益。因?yàn)槠髽I(yè)虧損未彌補(bǔ)之前，企業(yè)處于負(fù)債狀況是無(wú)利可分的，在這種狀態(tài)上從企業(yè)取得收益，實(shí)質(zhì)上是抽逃企業(yè)資產(chǎn)，違反了資本維持、充實(shí)的原則。合作企業(yè)先行回收投資，是一種原則性與靈活、簡(jiǎn)便性相結(jié)合的制度，唯其如此，它對(duì)許多急于回收投資的外國(guó)投資者具有很大的吸引力。。一方面，它不是企業(yè)資本制度，不影響企業(yè)資本結(jié)構(gòu)和數(shù)量的變化，不構(gòu)成資本的抽逃，維持了企業(yè)的穩(wěn)定和交易的安全。另一方面，它又改變了傳統(tǒng)利潤(rùn)的分配陳式，采用時(shí)間序列上的跳躍、超前，實(shí)現(xiàn)了投資的先行回收。這是由合作企業(yè)本身的特點(diǎn)決定的。合作企業(yè)是一種契約型合營(yíng)企業(yè)(contractualjointventure)而區(qū)別于合資企業(yè)，其利潤(rùn)分配主要是通過(guò)雙方本著“意思自治”的原則，自由協(xié)商確定的，這就為合作雙方自主確定分配方式提供了選擇的余地，而不必按照一個(gè)始終如一的投資比例固定雙方的分配關(guān)系。這是合作企業(yè)先行回收投資賴以實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)。

回收投資的性質(zhì)主要是由其回收的渠道和來(lái)源決定的。外國(guó)合作者先行回收投資主要來(lái)自兩方面。1.中國(guó)合作者的讓利。中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)按注冊(cè)資本中的投資比例來(lái)分配收益。在合作企業(yè)中盡管不可能存在一個(gè)投資比例問(wèn)題，但依企業(yè)分配的通例，以及公平合理的法律要求，收益的分配也應(yīng)當(dāng)是與出資（合作條件）相一致的。在先行回收投資的情況下，則要改變這一常規(guī)做法，中方合作者作出讓步，在合作的前期，改變正常的分配方式，中方不分利或少分利，從而使外國(guó)合作者能獨(dú)享利潤(rùn)或加大分利。待外國(guó)合作者通過(guò)中方的讓利投資回收完畢后，再按新的分配方式分配利潤(rùn)。顯然，在這種做法中，外方先行回收投資是在中方遲分利、滯后回收投資的基礎(chǔ)上得以實(shí)現(xiàn)的。2.中國(guó)政府的讓利。作為投資東道國(guó)，中國(guó)政府可通過(guò)稅收向合作企業(yè)取得相應(yīng)的財(cái)政收入。政府通過(guò)納稅環(huán)節(jié)、資產(chǎn)折舊可以影響外國(guó)合作者回收投資的進(jìn)程。一種做法是稅前分利。按企業(yè)財(cái)務(wù)制度的一般規(guī)定，企業(yè)的利潤(rùn)按照國(guó)家規(guī)定做出相應(yīng)調(diào)整，依法繳納所得稅，在稅后按照法定的分配順序，彌補(bǔ)損失，提取法定公積金和公益金之后，才能分配投資者的利潤(rùn)。在稅前分利的情況下實(shí)際擴(kuò)大了外國(guó)合作者可分利益的范圍，加大了收益額，從而使投資額能更快地回收。另一種做法是加快折舊。我國(guó)現(xiàn)行立法對(duì)固定資產(chǎn)折舊期限均有明確規(guī)定。通過(guò)縮短法定的折舊期限，加大攤提費(fèi)用，可以以折舊費(fèi)用的名義攤?cè)氤杀緛?lái)回收投資。外國(guó)合作者稅前分利減少了應(yīng)納稅所得額，加快折舊，增加了成本費(fèi)用，稅前減扣額增加同樣減少了應(yīng)納稅所得額。這兩種做法實(shí)際上都是以政府抑制自己的利益為前提和條件的，都意味著國(guó)家財(cái)政收入的減少。為此我國(guó)立法要求必須經(jīng)過(guò)主管部門(mén)批準(zhǔn)。

上述分析表明，外國(guó)合作者回收投資中方企業(yè)和中國(guó)政府的讓利。由于這種讓利改變了收益分配的常規(guī)進(jìn)程，從而具有回收時(shí)間的先行性。恰是這一先行性，正是合作企業(yè)回收投資制度的核心所在和外國(guó)合作者的利益所在。對(duì)于投資者來(lái)說(shuō)，只有在將給他們帶來(lái)的收益大于投資成本時(shí)，他們才會(huì)投資。在決定成本與收益時(shí)，“利率對(duì)經(jīng)濟(jì)起著中心作用，因?yàn)樗鼈冇绊懲顿Y成本，因而成為投資和總需求的一個(gè)重要的決定因素?！蓖鈬?guó)合作者先行回收投資，最直接的得益是，從時(shí)間上加快了流轉(zhuǎn)周期，提高了資金的使用效益并且降低了資金占用的成本。如果投資資金來(lái)自借貸，通過(guò)及時(shí)回籠，避免長(zhǎng)期占用的利息損失，減少了借款成本；如果資金來(lái)源為自有，則加快了資金使用周期，獲得了資金占有的利息，并可進(jìn)行新的投資?？梢?jiàn)，先行回收投資，由于降低了利率成本，從而刺激著外國(guó)合作者。對(duì)于中國(guó)合作者來(lái)說(shuō)，回收投資只是先后的問(wèn)題，在外國(guó)合作者先行回收投資的情況下，至少可以從兩方面獲得相應(yīng)補(bǔ)償：一是合作期間的中、后期將加大中方的分利水平；二是合作期滿，合作企業(yè)全部固定資產(chǎn)歸其所有。因而這也是一種互惠互利的做法。對(duì)于中國(guó)政府而言，讓利是一種鼓勵(lì)性的優(yōu)惠措施，盡管財(cái)政收入短期內(nèi)也會(huì)相應(yīng)受到一定的影響，但若能以此吸引外商長(zhǎng)期投資，“水漲船高”，財(cái)政收入也能穩(wěn)步增長(zhǎng)。

三、完善先行回收投資制度的建議

《中華人民共和國(guó)中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》第22條和《中華人民共和國(guó)中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第七章“分配收益和回收投資”，分別對(duì)合作企業(yè)先行回收投資制度作了相應(yīng)規(guī)定。筆者認(rèn)為，關(guān)于合作企業(yè)的上述立法對(duì)先行回收投資的規(guī)定是較為科學(xué)的、得體的，盡管條文不多，但確實(shí)是反映了合作企業(yè)的特色。因?yàn)楹献髌髽I(yè)立法屬商事法領(lǐng)域，屬任意性法律規(guī)范、授權(quán)性規(guī)范；同時(shí)合作企業(yè)又是契約型合營(yíng)企業(yè)，就更要求立法內(nèi)容能充分為當(dāng)事人的“意思自治”提供廣泛的選擇空間和自由余地。因而，立法少作限制性、禁止性規(guī)范，弱化干預(yù)和控制，實(shí)為高明之舉。但如果完全放開(kāi)，無(wú)所節(jié)制的自由也是不可取的。為此，我國(guó)現(xiàn)行立法，只作了兩方面的限制，一是要求合作期滿全部固定資產(chǎn)歸中國(guó)合作者所有，以此維護(hù)公平原則；二是涉及財(cái)政稅務(wù)問(wèn)題時(shí)，必須依照有關(guān)規(guī)定進(jìn)行審查，以此維護(hù)國(guó)家利益。筆者認(rèn)為，對(duì)先行回收投資制度的完善，主要應(yīng)當(dāng)從完善合作合同入手。這主要包括：

1.保障贏利?！鞍l(fā)展才是硬道理”。先行回收投資制度要得以實(shí)現(xiàn)，首要的前提是合作企業(yè)必須處在正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)并有贏利的狀態(tài)，即有利可讓。這對(duì)中、外合作雙方都提出了要求：作為中方要尋找信譽(yù)好、技術(shù)強(qiáng)、管理水平高、敬業(yè)精神強(qiáng)的外國(guó)合作者；作為外國(guó)合作者必須真誠(chéng)地履行合同，按照約定提高資金和技術(shù)水平，進(jìn)行科學(xué)管理，拓展市場(chǎng)渠道。要改變現(xiàn)實(shí)生活中“企業(yè)好與壞，投資照樣回收”的吃“老本”的做法，嚴(yán)加制止外方在投資不足、合作企業(yè)生產(chǎn)不正常、企業(yè)虧損等情況下回收投資。

2.防范風(fēng)險(xiǎn)。外商投資可謂錦上添花，但決非雪中送炭。不同的外國(guó)合作者投資的動(dòng)機(jī)、目的不同，要切實(shí)維護(hù)中方利益，必須做好、做足風(fēng)險(xiǎn)防范措施。在合作前期，要督促外商全面履行合同，防止外商為達(dá)到先行回收的目的，行為短期化，只顧眼前利益，進(jìn)行掠奪經(jīng)營(yíng)，殺雞取卵；在合作中、后期，要防范外國(guó)合作者不思進(jìn)取，對(duì)企業(yè)不加投入、改進(jìn)和維修，對(duì)企業(yè)漠不關(guān)心，要有效地防止違約行為。

3.強(qiáng)化責(zé)任。先行回收投資作為一項(xiàng)讓利優(yōu)惠措施，是基于中方企業(yè)及中國(guó)政府的讓利，但是外商獲利的先行性只是收益分配時(shí)間順序上的序次，具有暫時(shí)性。不要認(rèn)為外國(guó)合作者回收投資后，合作企業(yè)經(jīng)營(yíng)好與壞，風(fēng)險(xiǎn)及虧損責(zé)任，都與其無(wú)關(guān)，外商能最終滿足這一優(yōu)惠；必須保障合作企業(yè)在存續(xù)期間能正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，中方合作者在合作期滿有剩余財(cái)產(chǎn)。17外國(guó)合作者投資回收完畢，其作為合作者的主體地位并不改變，仍舊是以出資人的法律地位對(duì)合作企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。在法人型合作企業(yè)中，中、外合作者以其投入合作企業(yè)的財(cái)產(chǎn)（合作條件）承擔(dān)有限責(zé)任，這是毫無(wú)疑問(wèn)的。但由于外商已先行回收投資，在企業(yè)虧損造成中方無(wú)法回收投資、沒(méi)有剩余資產(chǎn)或中方收益明顯偏低的情況下，外國(guó)合作者仍應(yīng)從其已收回的投資中補(bǔ)償一部分給中國(guó)合作者。對(duì)于非法人型合作企業(yè)，外國(guó)合作企業(yè)先行回收投資后仍應(yīng)對(duì)合作企業(yè)合作期間的全部債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任；在責(zé)任比例的分配上，宜以合作各方實(shí)際從合作企業(yè)取得的收益比例來(lái)劃定，即風(fēng)險(xiǎn)與利益要一致。為防止外國(guó)合作者轉(zhuǎn)移資產(chǎn)，逃避債務(wù)，在其回收投資的同時(shí)，可要求其提供相應(yīng)的擔(dān)保。

4.合理界定回收期限及數(shù)量。外國(guó)合作者回收期太短、數(shù)量大少，達(dá)不到鼓勵(lì)和刺激的優(yōu)惠功能；反之，則不利于中國(guó)合作者及中國(guó)政府的利益。有觀點(diǎn)認(rèn)為，外國(guó)合作者回收的投資“只限于其投資原本，而不包括資本利息，如果包括利息，則外商投資實(shí)際上就會(huì)等于貸款……”。18筆者認(rèn)為這一主張要求過(guò)嚴(yán)。既然先行回收投資是一種讓利措施，也就應(yīng)該允許回收該投資合理的資本利得。在外國(guó)合作者回收完畢投資及其合理的資本利得后，應(yīng)加大中方的分配比例，甚至由中方獨(dú)享利潤(rùn)，以保證中方企業(yè)也能回收全部投資及其合理的利潤(rùn)。對(duì)于外國(guó)合作者已經(jīng)回收投資及其合理利潤(rùn)的，合作企業(yè)的合作期限不得再延長(zhǎng)。從法律上說(shuō)，合作企業(yè)期滿，全部固定資產(chǎn)已全部歸中方所有，除非外國(guó)合作者另行出資或提供合作條件，否則，合作企業(yè)的延長(zhǎng)，實(shí)際上是外國(guó)合作者對(duì)中方財(cái)產(chǎn)的侵犯。