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觀照與反思：一個過于“負重”的司法理念

面對司法實務(wù)界對能動司法的高調(diào)話語與行為，一方面我們對結(jié)合中國現(xiàn)實提出能動司法理念予以認同，能動司法在當前中國語境中有其合理性，另一方面我們也應(yīng)該反思。反思之一：能動司法可否作為一個主導(dǎo)性司法理念提出。能動司法正當性論證雖可信，但其也會產(chǎn)生許多風(fēng)險，一如司法能動主義在美國產(chǎn)生過許多“好結(jié)果”，但對其批評從來沒有平息過，美國學(xué)者克里斯托弗•沃爾夫就直言不諱地指出：“我堅信司法能動主義是一個不幸的現(xiàn)象，如果沒有它美國將變得更美好。”［2］前言，4司法能動主義并非司法的常態(tài)，具有偶發(fā)性。正如卡多佐所言：“我們一定不能讓這些偶然且相對罕見的事件蒙住了我們的眼睛，看不見有無數(shù)事件既不是含糊不清，也沒有沖突，更沒有機會得出有分歧的判決……”［6］79－80也正如以色列最高法院院長阿哈隆•巴拉克所說的：“如果法院每周都宣判了一個新的布朗案，法院就無法維持其公信。但是，如果法院錯過了宣布布朗案的特殊時期，同樣無法維持其公信?！保?］5我國尚處于法治初級階段，形式法治尚未實現(xiàn)，司法權(quán)力“尋租”導(dǎo)致其公信力低下，哪怕是機械司法之弊也遠小于自由裁量權(quán)濫用之弊，依法司法或克制司法應(yīng)是主導(dǎo)司法理念，能動司法應(yīng)是對克制司法的一種補充，應(yīng)定位為補充性司法理念。反思之二：能動司法與依法司法有無張力。無論在司法理論還是司法實踐中，這種張力都在一定范圍里、一定程度上存在?！霸趫猿址傻那疤嵯履軇铀痉ā焙芏鄷r候是一種充滿悖論的良好愿望，是一種政治正確的政治話語。法律與社會的沖突是古今中外普遍存在的問題，是司法實踐亙古未變的難題，是克制司法與能動司法爭議的焦點所在?；鶎铀痉ㄔ庥龅降拿耖g規(guī)范與國家法的沖突、公益訴訟實踐對程序法的突破、為應(yīng)對金融危機最高人民法院的一系列軟化法律的規(guī)范性文件……，這些都是我國司法中活生生的現(xiàn)實。在真實世界里，“鴕鳥政策”是難以行得通的，我們必須正視問題所在，必須看到恪守法律的形式正義與實質(zhì)正義之間的張力?；蛟S，“法律信仰”、“法律至上”只能針對整體意義上的法律，而就具體法律條款來說，笨法甚而惡法都是客觀存在的，即便是良法也有一個與具體情勢是否契合的問題。當面臨兩難問題的困境時，能動司法的探討方能顯示其學(xué)術(shù)意義與實踐價值。反思之三：如果將司法的人民性、司法的大局性、司法的服務(wù)性、司法的主動性、司法的高效性、司法的延伸功能、非訴訟糾紛解決機制等統(tǒng)統(tǒng)納入能動司法范疇，能動司法可否承受如此之重？司法的人民性、大局性即便與能動司法相關(guān)聯(lián)，亦只是能動司法的動因性因素而非其本身。試問依法司法、克制司法就不是司法為民，就不是為大局服務(wù)？司法的服務(wù)性可為一個獨立的話題，而且其涉及許多法院管理內(nèi)容，即使不提出能動司法理念，任何年代的司法機關(guān)都要去履行相關(guān)職責(zé)。司法的高效性能否納入司法效率討論范圍呢？司法的主動性、司法的延伸功能，只有在國際金融危機等緊急社會狀態(tài)下才獲得極其微弱的一點正當性，在常態(tài)社會下須慎之又慎。非訴訟解決機制主要發(fā)揮調(diào)解、仲裁等非訴訟方式的糾紛解決功能，能動司法著眼于訴訟與審判。更何況，撇開它們的正當性不談，倘若可以通過制度確立并施行，不過“按章辦事”，談何能動司法？除非你要完全否定能動司法與司法能動主義的知識緣脈關(guān)系，確信兩者之間“風(fēng)馬牛不相及”。但是，在經(jīng)濟全球化的今天，各個國家之間通過貿(mào)易往來、文化交流、制度借鑒、網(wǎng)絡(luò)傳播甚或是危機的“傳染”已深深地“嵌”在一個利益攸關(guān)的共同世界里，各個國家無論是法律制度還是法律思想，趨同總大于趨異，全球化總在推動本土資源的革新。我們的法律知識、法律思想、法律制度大多“取經(jīng)”于西方，這些都烙印于法律人的思維方式與行動邏輯中，我們只能根據(jù)中國傳統(tǒng)與現(xiàn)實對西方司法制度的“水土不服”作些補充性調(diào)整，中國傳統(tǒng)司法資源不可完全拋棄，但若指望它成為當前司法之弊的“救世良方”，或許是方向性之誤。“在中西相滲、相融這樣一個現(xiàn)實的情況下，我們顯然不可能完全用過去的當然也是相對純粹的中國人自己的理解方式來建構(gòu)一種司法模式。即便是建構(gòu)起了這種模式，也肯定是既不適合于當下中國人，也無法與西方展開交流、被西方所理解的”［8］。或許我們的法院高層出于良苦用心，要以“能動司法”更新司法理念，要通過一個個“大手筆”迅速改變司法現(xiàn)狀，改善司法作風(fēng)，滿足人民群眾的司法需求，彰顯“崛起中的大國”的司法特色?？蔀槭裁捶且琛澳軇铀痉ā敝兀款嵉沽嗽~序即便能“脫胎換骨”，但不能扼殺與司法能動主義之間的共性因素。若缺乏基本共識，未來如何與國際開展學(xué)術(shù)對話與實踐交流？如此良好愿望為何不寄以“有中國特色的司法道路”或“自主型司法道路”之名？那將給人們更多的是期待，而不是責(zé)難。

內(nèi)涵與外延：一個簡約化的路徑

司法實踐中之所以將過多的內(nèi)容涵蓋進“能動司法”中，主要緣于混用能動司法與司法能動性，而司法能動性顯然是一個極寬泛的概念，發(fā)揮司法能動性并無任何問題，而能動司法是有爭議的。能動司法當然也要發(fā)揮司法能動性，但能動司法應(yīng)該要作更狹義的理解，能動司法往往要對自由裁量權(quán)進行“質(zhì)”的突破，具體辨識標準主要有三個：一是司法是否行使準立法功能；二是司法是否對現(xiàn)行立法有所超越；三是司法是否對普遍性司法慣例有突破。二種區(qū)分標準是主要標準，處于優(yōu)勢地位，第三種區(qū)分標準是次要標準，一般來說司法行為對其突破要達到一定的強度。在此基礎(chǔ)上，能動司法的內(nèi)涵與外延必須予以限制，別什么都放進去，否則能動司法問題的爭論便泛化為中國司法問題的探討，從而在處理許多實質(zhì)性問題上避重就輕，在此我們需要堅持“奧卡姆剃刀定律”———“如無必要，勿增實體”。考慮西方司法能動主義原理，結(jié)合我國司法實際，筆者力求涵蓋中外能動司法實踐征象，試圖對能動司法進行如下簡約化界定：所謂能動司法，是指基于回應(yīng)社會需求和慮及實質(zhì)正義之目的，司法彌補立法功能的不足而行使準立法功能甚或超越法律規(guī)定、突破普遍性司法慣例的司法理念和行為。就外延而言，能動司法應(yīng)涵蓋如下三種類型：其一，實體型能動司法，即法官在個案中以法律漏洞補充、利益衡量等法律方法和技術(shù)進行司法創(chuàng)新，以緩和或化解法律與社會之間的張力，如法官面對國家法與民間社會規(guī)范之間的沖突、尚無法律規(guī)則適用的新興權(quán)利糾紛等情況下可能要選擇實體型能動司法。這種能動司法涉及到法律適用中的實體問題，是典型的能動司法，也是西方司法能動主義的共性因素所在。其二，程序型能動司法，即法官在個案中突破程序法立案范圍限制而啟動訴訟程序或在訴訟中為彌補弱勢當事人訴訟能力的不足、追求客觀真實而加強職權(quán)主義功能，如加強調(diào)研、主動收集證據(jù)、積極行使釋明權(quán)等。其三，功能型能動司法，即法律適用、糾紛解決功能之外的能動司法。又可細分為兩種：一是最高人民法院司法解釋和各級人民法院制定規(guī)范性司法文件的行為，當其超越了法律意志空間或者與法律相抵觸，從而在行使立法、修改法律或立法解釋的功能時宜定性為能動司法瑏瑥；二是司法延伸功能的過度行使，如參與社會管理，參與社會主義新農(nóng)村建設(shè)，金融危機中深入企業(yè)為其經(jīng)濟合同把關(guān)、解決其經(jīng)營困難等。與實體型能動司法、程序型能動司法不同的是，功能型能動司法不以個案為依托，而是以審判外的方式來行使司法權(quán)力，是對司法慣例和司法理念的突破，故可定性為能動司法。

本文作者：徐鈍作者單位：武漢大學(xué)