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【內(nèi)容提要】偵查權(quán)的行使大都與公民的各種權(quán)益有關(guān)，如果缺乏必要的程序保障措施，偵查權(quán)就可能被濫用而侵犯公民的權(quán)利。我國以檢察監(jiān)督為主的偵查權(quán)控制方式由于存在著重大的缺陷，在司法實(shí)踐中產(chǎn)生了不少弊端。因而需要借鑒西方各國偵查權(quán)良性運(yùn)作的經(jīng)驗(yàn)，并對(duì)偵查權(quán)的司法控制機(jī)制是否具有內(nèi)在的正當(dāng)性進(jìn)行系統(tǒng)的考察，從而對(duì)我國偵查權(quán)的司法控制機(jī)制之建構(gòu)作一宏觀上的設(shè)計(jì)，以規(guī)制我國偵查權(quán)的行使，保護(hù)被追訴人的權(quán)利。

“同犯罪斗爭的成敗，在很大程度上決定于是否善于進(jìn)行偵查工作”〔1〕(P.1)，因?yàn)橹挥型ㄟ^犯罪偵查，“才能查明案情、查獲犯罪分子，對(duì)其追究刑事責(zé)任，并為人民檢察院的起訴和人民法院的審判提供充分的材料和根據(jù)”〔2〕(P.122)。由偵查的任務(wù)所決定，偵查機(jī)關(guān)必須享有拘傳、拘留、逮捕、搜查、扣押等對(duì)人或?qū)ξ锏膹?qiáng)制處分權(quán)，即偵查權(quán)。但這些強(qiáng)制手段大都涉及公民的各種權(quán)利，如果缺乏有效的制約手段或程序保障措施，偵查權(quán)的運(yùn)作就可能成為達(dá)摩克利斯之劍，隨時(shí)威脅公民的安全，尤其是刑事訴訟中的犯罪嫌疑人處于被訴追的地位，其訴訟權(quán)利和人身安危更是極易受到國家有組織的暴力行為的侵犯。正如英國上議院大法官丹寧所說，“社會(huì)保護(hù)本身不受犯罪分子危害的手段一旦被濫用，任何暴政都要甘拜下風(fēng)”〔3〕(P.36)。因此，如何規(guī)制偵查權(quán)的行使，防止偵查機(jī)構(gòu)和偵查官員濫用國家權(quán)力、侵犯公民權(quán)利，就成為現(xiàn)代偵查制度必須面對(duì)的課題。

我國1996年修改后的刑事訴訟法，在加強(qiáng)對(duì)被告人權(quán)利保障方面取得了重大進(jìn)展。對(duì)此已有學(xué)者作過深入論述：〔4〕(1)確立了人民法院統(tǒng)一行使定罪權(quán)，取消了免予起訴制度；(2)規(guī)范了各種強(qiáng)制措施的批準(zhǔn)權(quán)限、使用程序和期限，明確了解除、變更強(qiáng)制措施的條件；(3)取消了收容審查，增設(shè)了財(cái)產(chǎn)保證金制度；(4)將律師參加訴訟的時(shí)間提前至偵查階段，并增加了有關(guān)法律援助和指定辯護(hù)的規(guī)定；(5)尤其重要的是，新刑訴法還吸收了無罪推定精神，確立了疑罪從無原則。

上述改革對(duì)于確保被追訴者在訴訟過程中作為訴訟主體主動(dòng)地參與訴訟，無疑有著深遠(yuǎn)而重要的意義。不過，這次刑訴法修改雖然動(dòng)作較大，但對(duì)屢出問題的偵查程序幾乎沒有什么改變。司法實(shí)踐中大量存在的“超期羈押”、“刑訊逼供”、“非法取證”、“濫用強(qiáng)制措施”等偵查權(quán)濫用現(xiàn)象，依然無法得到及時(shí)的糾正。這從根本上講，乃與我國憲法和刑訴法對(duì)公、檢、法三機(jī)關(guān)相互關(guān)系及制度設(shè)計(jì)上存在著重大缺陷有關(guān)。由于中國的偵查權(quán)缺乏必要的司法控制，整個(gè)偵查程序幾乎渲變成為赤裸裸的“行政治罪程序”，“被控人面對(duì)具備法官絕對(duì)權(quán)力的追訴人，束手無助”〔5〕(P.121)。盡管律師在名義上可提前介入，但事實(shí)上不可能存在實(shí)質(zhì)意義上的辯護(hù)。因?yàn)?，“控訴人如果成為法官，就需要上帝作為律師”〔5〕(P.121)。這是極其危險(xiǎn)的。

本文針對(duì)我國以檢察監(jiān)督為主的偵查權(quán)控制方式之法理缺陷及其在運(yùn)作過程中出現(xiàn)的種種弊端，根據(jù)西方各個(gè)國家偵查權(quán)良性運(yùn)作的經(jīng)驗(yàn)，擬對(duì)偵查權(quán)的司法控制機(jī)制是否具有內(nèi)在的正當(dāng)性進(jìn)行考察，并就我國偵查權(quán)的司法控制機(jī)制之建構(gòu)作一宏觀的設(shè)計(jì)，以規(guī)制我國偵查權(quán)的行使，保護(hù)被追訴人的權(quán)利，并為我國偵查程序的改革提供一個(gè)思路。

一、西方各國偵查權(quán)的司法控制之方式

綜觀西方各主要國家，盡管訴訟理念有所不同，偵查權(quán)的具體運(yùn)作方式也有很大差異，但大都強(qiáng)調(diào)法官對(duì)偵查程序的介入，以使偵查權(quán)受到司法權(quán)的制約，防止其在運(yùn)作過程中可能出現(xiàn)的偏差和失誤。概而言之，西方各國對(duì)偵查權(quán)進(jìn)行司法控制一般通過以下幾種方式：

1.司法授權(quán)。所謂司法授權(quán)，是指偵查機(jī)構(gòu)和偵查官員進(jìn)行的所有涉及公民權(quán)利的活動(dòng)，必須獲得一個(gè)中立的不承擔(dān)追訴職責(zé)的機(jī)構(gòu)的授權(quán)。否則，偵查機(jī)構(gòu)和偵查人員除現(xiàn)行犯和緊急情況外，原則上無權(quán)動(dòng)用強(qiáng)制手段。在西方，行使偵查權(quán)的司法警察或檢察官要運(yùn)用逮捕、搜查、扣押、竊聽、羈押或者其他強(qiáng)制性措施，必須事先向法官提出申請(qǐng)，后者經(jīng)過專門的司法審查程序，如認(rèn)為符合法定條件，才許可上述偵查活動(dòng)，并頒布許可令。當(dāng)然，如果存在特殊情形，偵查機(jī)構(gòu)和偵察人員也可以自行實(shí)施，但要立即送交法官或法院處理。在英國，警察要對(duì)嫌疑人實(shí)施逮捕或搜查、扣押等行為，必須事先向治安法官提出申請(qǐng)，并說明正當(dāng)、合理的根據(jù)。治安法官經(jīng)過審查許可逮捕或搜查、扣押的令狀后，警察方能實(shí)施上述行為。在美國，基于憲法上的“正當(dāng)法律程序”，警察要對(duì)公民實(shí)施逮捕、搜查、扣押、竊聽等強(qiáng)制偵查措施，應(yīng)首先向法官提出申請(qǐng)，證明犯罪行為的發(fā)生存在“合理根據(jù)”，（注：關(guān)于“合理根據(jù)”的解釋，請(qǐng)參見李義冠《美國刑事審判制度》，北京法律出版社，1999.）并說明采取相關(guān)的偵查措施是必須的。法官經(jīng)審查，認(rèn)為符合法律規(guī)定的條件，才簽發(fā)相關(guān)的許可令。德國自1974年刑事司法改革以來，法官在偵查階段不再直接領(lǐng)導(dǎo)指揮或者實(shí)施具體的偵查行為，其職能主要是根據(jù)檢察官或司法警察的申請(qǐng)?jiān)S可令。根據(jù)德國刑事訴訟法的規(guī)定，司法警察和檢查官要對(duì)公民實(shí)施逮捕、羈押、搜查、扣押、身體檢查、竊聽等強(qiáng)制偵查措施，一般都必須提出申請(qǐng)，由法院通過審查后許可令。在意大利，司法警察或檢察官采取所有強(qiáng)制偵查措施，如搜查、扣押、竊聽等，也必須首先取得預(yù)審法官的許可或授權(quán)。日本的偵查分為任意偵查和強(qiáng)制偵查，強(qiáng)制偵查原則上應(yīng)當(dāng)依據(jù)法官簽發(fā)的令狀而實(shí)施，法律規(guī)定的強(qiáng)制偵查方法，包括逮捕、羈押、查封、搜查、勘驗(yàn)、鑒定處分、詢問證人等。日本《刑事訴訟法》第197條第1款規(guī)定：“為實(shí)現(xiàn)偵查的目的，可以進(jìn)行必要的調(diào)查。但除本法有特別規(guī)定的以外，不得進(jìn)行強(qiáng)制處分”?？梢?，日本是將任意偵查作為原則，強(qiáng)制偵查僅限于刑事訴訟法有特別規(guī)定的場(chǎng)合方可進(jìn)行。當(dāng)然，法國的預(yù)審法官是一種例外，根據(jù)法國現(xiàn)行的刑事訴訟法，預(yù)審法官負(fù)擔(dān)雙重職能：一是領(lǐng)導(dǎo)和指揮對(duì)現(xiàn)行重罪和輕罪的偵查，二是批準(zhǔn)拘留、逮捕、司法管制等強(qiáng)制偵查措施。由于預(yù)審法官集偵查權(quán)和司法權(quán)于一身，職能混淆，缺乏制約，長期來一直面臨指責(zé)甚至批判。從90年代初期以來，不少學(xué)者都呼吁廢除預(yù)審法官制度，取消預(yù)審法官領(lǐng)導(dǎo)和指揮對(duì)現(xiàn)行重罪和輕罪的偵查的權(quán)力。1993年1月4日的法令廢除了預(yù)審法官的這項(xiàng)權(quán)力，但1993年8月24日的法律又重新確立了由預(yù)審法官領(lǐng)導(dǎo)和指揮對(duì)現(xiàn)行重罪和輕罪進(jìn)行偵查的權(quán)力。

2.司法救濟(jì)。（注：司法授權(quán)和司法救濟(jì)的不同有二：其一，司法授權(quán)是同步進(jìn)行的，而司法救濟(jì)卻是事后進(jìn)行的。其二，司法授權(quán)是必經(jīng)的步驟，而司法救濟(jì)卻未必。）所謂司法救濟(jì)，是指在訴訟過程中，嫌疑人及其辯護(hù)人如果對(duì)有關(guān)強(qiáng)制偵查措施不服，可以向一個(gè)中立的司法機(jī)構(gòu)或司法官提起訴訟，在訴訟中，司法警察和原作出強(qiáng)制偵查措施的法官都要承擔(dān)舉證責(zé)任，以證明其強(qiáng)制偵查措施具有合法性和正當(dāng)性。在英國，遭受羈押者可向羈押警察提出保釋請(qǐng)求，如遭拒絕，則可以向治安法院提出請(qǐng)求，治安法院舉行聽審后作出裁斷。如果有關(guān)保釋的申請(qǐng)不被接受，嫌疑人可以將此程序性問題上訴到高等法院。此外，在偵查階段遭受不當(dāng)或非法羈押的嫌疑人，還可以向高等法院王座庭申請(qǐng)人身保護(hù)令。該法庭一旦接受申請(qǐng)，就將專門就羈押的合法性和正當(dāng)性舉行由控、辯雙方同時(shí)參與的法庭審理活動(dòng)，并作出裁決〔6〕(P.290)。在德國，被羈押的人不但可以在任何階段向法官提出撤銷羈押的申請(qǐng)，而且還可以直接向德國憲法法院提出申訴，要求對(duì)羈押的合法性進(jìn)行審理。在意大利，被告人及其辯護(hù)人對(duì)預(yù)審法官作出的有關(guān)羈押等涉及人身自由的強(qiáng)制措施裁決，有權(quán)向該法官所在地的省府駐地法院申請(qǐng)復(fù)查，對(duì)復(fù)查結(jié)果不服，還可以向意大利的最高法院提出上訴，由后者作出最后裁決。在法國，嫌疑人對(duì)預(yù)審法官在正式偵查中所作的裁定不服，有權(quán)向上訴法院起訴審查庭提出上訴，后者經(jīng)過審查可以撤銷預(yù)審法官的裁定。在日本，被疑人對(duì)法官作出的有關(guān)羈押、保釋、扣押或者返還扣押物的裁定不服，有提出準(zhǔn)抗告的權(quán)力。對(duì)簡易法院法官所作的裁定可以向管轄地方法院，對(duì)其他法官作出的裁定可以向該法官所屬的法院，請(qǐng)求撤銷或者變更該項(xiàng)裁定。蘇聯(lián)解體后，俄羅斯聯(lián)邦的刑事訴訟法在加強(qiáng)對(duì)公民人身自由的保護(hù)方面發(fā)生了重大變化，現(xiàn)行俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法第11條規(guī)定了“被逮捕的人有權(quán)申訴要求就羈押他的合法性進(jìn)行司法審查”，而且“審判員依照司法審查結(jié)果作出的釋放被羈押人的決定，應(yīng)當(dāng)立即予以執(zhí)行”。在此基礎(chǔ)上，現(xiàn)行俄羅斯刑事訴訟法還增設(shè)了司法審查程序。被羈押人所在地的法院審判員，在收到公民進(jìn)行司法審查的申訴申請(qǐng)后3日內(nèi)，在檢察長、辯護(hù)人、被羈押人及其法定人參加下的不公開法庭上，對(duì)羈押的合法性和是否有根據(jù)進(jìn)行審查。審判員在聽取申訴人對(duì)其申訴論證和其他出庭人員意見之后，根據(jù)不同情況分別作出撤銷羈押并釋放被羈押人的決定和駁回申訴的決定。

3.對(duì)非法證據(jù)進(jìn)行排除。所謂非法證據(jù)，是指在刑事訴訟活動(dòng)中，法律授權(quán)的官員違反法律規(guī)定的權(quán)限，或以違法的方法取得的證據(jù)，包括實(shí)物證據(jù)和言詞證據(jù)。英國1984年《警察與刑事證據(jù)法》第76條規(guī)定了對(duì)非法取得的被告人口供的自動(dòng)排除原則。對(duì)于非法搜查、扣押的物證只要與待證事實(shí)有關(guān)，原則上不予排除，將自由裁量權(quán)委與法官。不過英國并不禁食“毒樹之果”，對(duì)于從被排除的非法證據(jù)延伸出來的其他證據(jù)，只要被證明具有可靠的關(guān)聯(lián)性，就可被采信。與英國相比，美國的證據(jù)排除規(guī)則范圍較廣泛，在適用上也較嚴(yán)格，美國憲法第4條修正案規(guī)定，以非法手段收集的證據(jù)不得在刑事指控中作為證據(jù)使用；對(duì)于非法收集的物證，聯(lián)邦最高法院通過一系列案例確立了排除規(guī)則，并于1961年將該規(guī)則適用于各州的刑事訴訟。進(jìn)入80年代后，聯(lián)邦最高法院對(duì)排除規(guī)則的適用設(shè)立了“最終或必然的例外”和“善意的例外”兩個(gè)例外情形，縮小了排除規(guī)則的適用范圍。不過，法院可以將警察根據(jù)非法證據(jù)而獲得的其他證據(jù)予以排除，也就是禁食“毒樹之果”。德國刑事訴訟法典第136條a規(guī)定了對(duì)違犯禁令所獲得的陳述，即使被指控人同意，也不允許使用的原則。對(duì)于非法獲取的物證，德國以權(quán)衡原則為標(biāo)準(zhǔn)予以處理，即侵犯人的尊嚴(yán)和人格自由所得的證據(jù)應(yīng)予禁用，但對(duì)于重大犯罪，前者應(yīng)當(dāng)讓步〔7〕(P.265)。意大利1988年修改的刑事訴訟法第191條規(guī)定，法院或者法官發(fā)現(xiàn)警察或者檢察官通過違反禁令獲得的證據(jù)材料，不得加以適用。日本憲法第38條和刑事訴訟法第319條均規(guī)定非法取得的自白不得作為證據(jù)。對(duì)于非法取得的物證，日本雖然受美國法影響，采取排除的態(tài)度，但又有所保留，為了追求實(shí)體真實(shí)，而對(duì)這類證據(jù)材料的排除設(shè)定較為苛刻的限制，只有當(dāng)“重大違法”時(shí)才予以排除〔8〕。俄羅斯于1993年12月12日全民通過的《俄羅斯聯(lián)邦憲法》第50條和現(xiàn)行俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法第69條也明確規(guī)定了非法證據(jù)的效力問題，即“在從事司法活動(dòng)的過程中不許利用通過違反聯(lián)邦法律而獲得的證據(jù)”。在法國，對(duì)于刑訊逼供和其他非法手段取得的言詞證據(jù)，立法和判例也是持否定態(tài)度的。

當(dāng)然，對(duì)各國來說，司法權(quán)對(duì)偵查權(quán)的控制還體現(xiàn)在，法院可以通過開庭審理的方式，對(duì)偵查機(jī)構(gòu)的偵查結(jié)論進(jìn)行獨(dú)立的實(shí)體裁判，即就被追訴人是否有罪作出權(quán)威的結(jié)論。

二、偵查權(quán)的司法控制之理論基礎(chǔ)

偵查權(quán)的司法控制的其理論基礎(chǔ)是：

第一，這是保護(hù)被追訴人權(quán)利的現(xiàn)實(shí)需要。在刑事訴訟中，國家偵查權(quán)的行使不僅有可能侵犯被追訴人的權(quán)利，而且也可能侵犯被害人及其他訴訟參與人的權(quán)利。但是被害人及其他訴訟參與人的權(quán)利保障并不構(gòu)成刑事訴訟的基礎(chǔ)問題。這是因?yàn)楸缓θ思捌渌V訟參與人大都處于協(xié)助追訴機(jī)構(gòu)證明案件事實(shí)的地位，其權(quán)利遭到非法侵犯的可能性極小，而刑事訴訟中的被追訴人由于處于被追訴的地位，其權(quán)利最容易受到偵查機(jī)構(gòu)基于打擊犯罪心切或?qū)Ψ缸锏某鸷扌睦矶鴮?shí)施的非法行為的侵害。因此，如何保障被追訴人的權(quán)利就成為各國偵查程序的重點(diǎn)和難點(diǎn)。其實(shí)，對(duì)刑事訴訟程序中的被追訴人的權(quán)利保障，實(shí)質(zhì)上也是對(duì)所有公民的權(quán)利保障。因?yàn)?，任何人都有可能被懷疑犯罪而受到刑事追訴。但被追訴人既可能是有罪的，也可能是無罪的。而基于無罪推定的要求，“只要還不能斷定他已經(jīng)侵犯了給與他公共保護(hù)的契約，社會(huì)就不能取消對(duì)他的公共保護(hù)”〔9〕(P.40)。但是，要保護(hù)被追訴人的權(quán)利免受偵查權(quán)的侵害，既不能靠其自身的反抗來達(dá)到，因?yàn)槿魏喂駸o論其多么富有或擔(dān)當(dāng)著多么高的職務(wù)，都無法和國家相提并論，也不能靠偵查機(jī)構(gòu)和偵查官員來保護(hù)公民權(quán)利，因?yàn)閭刹闄C(jī)構(gòu)和偵查官員是國家利益的代表，其在刑事偵查中的任務(wù)主要是查明犯罪事實(shí)，查獲犯罪嫌疑人，不可能在偵查程序中兼顧保護(hù)被追訴人的權(quán)利，其職業(yè)特點(diǎn)決定了他無法擺脫其追訴犯罪的心理傾向，因?yàn)?，“發(fā)生了一件非常事件，他就會(huì)自然想到那也許就是一起犯罪案件；查獲了一個(gè)嫌疑犯，他會(huì)努力去證明那就是罪犯；查明了一個(gè)犯罪事實(shí)，他會(huì)推測(cè)還會(huì)有其他罪行；查明了一個(gè)輕罪，他會(huì)估計(jì)還會(huì)有重罪事實(shí)；查獲一個(gè)罪犯，他會(huì)努力去挖可能存在的同案犯等等”〔10〕(P.188)。而且，“同一官署忽而忙于維護(hù)國家利益，忽而又將國家利益棄置一邊，忙于維護(hù)正義，顯然極不協(xié)調(diào)”〔5〕(P.101)。正是基于上述觀念的認(rèn)識(shí)，西方各國都強(qiáng)調(diào)法院或法官對(duì)偵查程序的介入，使偵查機(jī)構(gòu)對(duì)公民的偵查活動(dòng)納入司法權(quán)的控制領(lǐng)域，以保護(hù)公民的權(quán)利不受侵犯。

第二，這是正當(dāng)程序理論在偵查程序中延伸的結(jié)果。正當(dāng)程序作為一種觀念，早在13世紀(jì)就出現(xiàn)在英國普通法之中，并在美國得到前所未有的發(fā)展。其根源于古羅馬時(shí)代的“自然正義”論。在當(dāng)時(shí)，為了實(shí)現(xiàn)自然正義，審判程序上“有兩項(xiàng)基本要求：(1)任何人不得作自己案件的法官(neojiudexinpartesua)；(2)應(yīng)當(dāng)聽取雙方當(dāng)事人的意見(audialreempartem)”〔11〕(P.55)。不過，正當(dāng)程序的觀念在英美法中出現(xiàn)和發(fā)展不是偶然的。按照日本學(xué)者谷口安平的解釋，“英美程序正義觀念的發(fā)展源于三方面的原因：陪審團(tuán)裁判以及作為其前提的當(dāng)事人主義訴訟結(jié)構(gòu)；先例拘束原則；衡平法的發(fā)展〔12〕(P.27)。二戰(zhàn)后，隨著比較法學(xué)的發(fā)展，正當(dāng)程序的觀念不但在世界范圍內(nèi)廣泛傳播，而且其適用范圍也逐步擴(kuò)大至偵查程序。而偵查程序的正當(dāng)化必然要求司法對(duì)偵查程序的介入，使偵查結(jié)構(gòu)具備控、辯、裁三方組合。這是因?yàn)椋褐T如搜查、扣押、竊聽、逮捕等與公民的各種權(quán)益有涉的強(qiáng)制偵查行為的決定權(quán)，從性質(zhì)上說，是一種司法裁判權(quán)，法定機(jī)關(guān)一旦裁定適用上述強(qiáng)制偵查措施，就會(huì)相應(yīng)地設(shè)定與其相適應(yīng)的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)。其適用正確與否，不但關(guān)系到嫌疑人的各種權(quán)利保護(hù)，也與訴訟目的能否公正實(shí)現(xiàn)休戚相關(guān)。因?yàn)?，如果承?dān)刑事案件偵查任務(wù)的檢警機(jī)構(gòu)享有上述強(qiáng)制偵查措施的決定權(quán)，不僅可能使該權(quán)力成為不受任何制約的權(quán)力，而且上述程序性事項(xiàng)的決定權(quán)也與檢警機(jī)構(gòu)所承擔(dān)的訴訟職能相矛盾。偵查權(quán)在刑事訴訟中行使的是控訴職能，而上述程序事項(xiàng)的裁斷權(quán)則從屬于審判職能的范疇。如果將二者混在一起，將在偵查程序中出現(xiàn)控、審職能不分的可怕局面。這是不符合正當(dāng)程序的要求的。因?yàn)?，盡管正當(dāng)程序的內(nèi)涵各國理解不盡一致，但大都承認(rèn)：訴訟職能的區(qū)分乃正當(dāng)程序最基本的標(biāo)志。在訴訟活動(dòng)中，各訴訟主體均有自己獨(dú)立的利益，都希望通過自己積極的行為來實(shí)現(xiàn)有利于自己的訴訟目標(biāo)。而且，各訴訟主體還承擔(dān)著與其訴訟角色相適應(yīng)的功能和作用。在刑事訴訟中，作為偵查權(quán)行使主體的檢警機(jī)構(gòu)，系國家設(shè)立的追訴犯罪的專門機(jī)關(guān)，承擔(dān)著控訴職能，并為此從事收集犯罪證據(jù)、查獲犯罪嫌疑人的訴訟活動(dòng)；被追訴人作為辯護(hù)職能的行使者，則從事著申請(qǐng)、辯解、舉證等訴訟活動(dòng)。而作為正義化身的法院，則應(yīng)在控、辯雙方之間保持中立，并對(duì)控辯雙方有爭議的事項(xiàng)作出裁斷。為避免訴訟職能混淆，西方各國都將搜查、扣押、竊聽、逮捕等與公民權(quán)利有涉的程序性事項(xiàng)的決定權(quán)從檢警機(jī)構(gòu)手中剝離出來，交給中立的不承擔(dān)追訴任務(wù)的法院或法官，由后者通過聽審來進(jìn)行裁斷。檢警機(jī)構(gòu)即使在法定的緊急情況下，也可以無令狀實(shí)施強(qiáng)制偵查行為，但必須馬上報(bào)告司法官或預(yù)審法官，由后者作出裁決。

第三，這是“司法最終裁決”原則在刑事訴訟中的具體表現(xiàn)。當(dāng)然，爭端不一定都必然通過司法途徑解決。例如，爭端各方可以選擇和解的方式自行求得爭端的解決，也可以選擇調(diào)解、仲裁途徑解決爭端。但是，在現(xiàn)代社會(huì)，上述各種爭端解決方式都不具有最終的效力，有關(guān)各方都可以通過各種方式尋求司法保護(hù)，由行使司法權(quán)的法院以國家的名義對(duì)有關(guān)各方已發(fā)生的權(quán)利、義務(wù)作出權(quán)威的結(jié)論。這個(gè)結(jié)論一旦生效，就有最后的約束力，各方當(dāng)事人一般不得再向法院提出重新審判的要求，其他任何個(gè)人、組織甚至政府機(jī)關(guān)均不得再對(duì)這一案件進(jìn)行受理，更無權(quán)改變法院已經(jīng)作出的生效判決。而且有關(guān)各方還必須執(zhí)行，在刑事訴訟中，案件（此處僅指公訴案件）一般要經(jīng)過偵查、起訴、審判才能得到最終處理。不過，盡管只有審判方能對(duì)被告人從實(shí)體上做出判決，但作為偵控方的檢警部門和作為辯護(hù)方的被告人的沖突并不是只發(fā)生在審判階段，其內(nèi)容也不限于被告人是否有罪和應(yīng)否負(fù)刑事責(zé)任。因?yàn)樾淌略V訟與民事訴訟不同，刑事案件在進(jìn)入審判程序之前一般要經(jīng)歷復(fù)雜的審判前程序，在這一程序中，司法警察和檢察部門，即承擔(dān)追訴職責(zé)的機(jī)構(gòu)往往要對(duì)案件進(jìn)行偵查，收集有關(guān)的犯罪證據(jù)，查獲犯罪嫌疑人。出于犯罪偵查的需要，偵查機(jī)構(gòu)和偵查人員可能會(huì)用各種強(qiáng)制偵查手段，如搜查、扣押、竊聽、逮捕等。這樣，偵查權(quán)就和公民的個(gè)人權(quán)利發(fā)生了沖突。一方面?zhèn)刹闄C(jī)關(guān)為有效地追訴犯罪，必然使一般的公民上升為相對(duì)確定的犯罪嫌疑人；另一方面，被追訴人不僅追求有利于自己的訴訟結(jié)果，也希望在訴訟的過程中受到公平、人道的待遇。因此，偵查機(jī)構(gòu)和被追訴人之間發(fā)生沖突甚至激烈的對(duì)抗也就在所難免。為使這種沖突的解決符合法治原則，作為偵查權(quán)主體的司法警察和檢察部門，盡管可以在緊急情況下就一些有涉公民權(quán)利的程序性事項(xiàng)作出決定，但這些決定并不具有最終的效力。有關(guān)公民還可以就該程序爭端向法院提起訴訟，并由后者通過法定的程序作出最終的決定。

當(dāng)然，上述幾個(gè)方面不是截然分開的，相互之間有著包容或競合的關(guān)系。比如，正當(dāng)程序的發(fā)展的內(nèi)在動(dòng)因主要是為了保護(hù)被追訴人的權(quán)利。

三、我國偵查權(quán)的控制方式及其缺陷分析

根據(jù)我國刑事訴訟法第82條的規(guī)定，偵查是指“公安機(jī)關(guān)、（注：此處的公安機(jī)關(guān)是從廣義上來講的，既包括普通的公安機(jī)關(guān)，也包括國家安全機(jī)關(guān)、監(jiān)獄、軍隊(duì)保衛(wèi)部門等。）人民檢察院在辦理案件過程中，依照法律進(jìn)行的專門調(diào)查工作和有關(guān)的強(qiáng)制性措施”。所謂“專門調(diào)查工作”，是指刑事訴訟法第2編第2章偵查中所規(guī)定的訊問犯罪嫌疑人，詢問證人、被害人，勘驗(yàn)，檢查，搜查，扣押物證、書證，鑒定，通緝等訴訟活動(dòng)。司法實(shí)踐中還有辨認(rèn)、偵查實(shí)驗(yàn)等調(diào)查活動(dòng)。所謂“強(qiáng)制性措施”是指公安機(jī)關(guān)和人民檢察院在偵查中所采取的刑事訴訟法第1編第6章強(qiáng)制措施所規(guī)定的拘傳、取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住、拘留、逮捕等限制或剝奪人身自由等。

同西方各國相比，我國的偵查權(quán)的運(yùn)作方式極其獨(dú)特。在我國，偵查階段法官是不介入的，從而也就不存在那種西方各國都已確立的由中立的法院或司法官進(jìn)行的司法授權(quán)和司法救濟(jì)機(jī)制。無論是公安機(jī)關(guān)還是人民檢察院，都可以自行采取幾乎所有的強(qiáng)制偵查措施（當(dāng)然，公安機(jī)關(guān)在實(shí)施逮捕時(shí)是要經(jīng)檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的，這似乎也有一點(diǎn)司法控制味道，但其中的缺陷是明顯的，限于本文體例的安排，容稍后詳述）。而且，遭受偵查權(quán)侵犯的犯罪嫌疑人也無權(quán)向法院尋求司法救濟(jì)。正如有的學(xué)者所指出的那樣，“中國的司法裁判僅僅是法院對(duì)被告人是否有罪進(jìn)行裁判的活動(dòng)，而不是針對(duì)審判前追訴活動(dòng)的合法性進(jìn)行裁判的活動(dòng)”〔7〕(P.235)。

盡管我國的偵查程序中法官不參與，但無論是我國的刑事訴訟立法還是司法實(shí)踐，對(duì)偵查權(quán)應(yīng)受到適度控制都是持肯定態(tài)度的。一般認(rèn)為，中國對(duì)偵查權(quán)的控制主要是通過以下幾種方式進(jìn)行的：首先，由偵查機(jī)關(guān)對(duì)偵查權(quán)進(jìn)行內(nèi)部控制。在我國，無論是公安人員還是負(fù)責(zé)案件偵查的檢察官，在實(shí)施有關(guān)偵查措施時(shí)，必須取得其單位負(fù)責(zé)人的授權(quán)或批準(zhǔn)，并由后者簽發(fā)相關(guān)的許可令狀。

其次，我國對(duì)偵查權(quán)的控制還來自于人民檢察院的法律監(jiān)督，這是我國對(duì)偵查權(quán)進(jìn)行控制的主要方式。根據(jù)我國憲法和刑事訴訟法的規(guī)定，人民檢察院是我國的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，其有權(quán)對(duì)公安機(jī)關(guān)的偵查活動(dòng)實(shí)行法律監(jiān)督。這種法律監(jiān)督體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：一是檢察機(jī)關(guān)有權(quán)對(duì)公安人員的整個(gè)偵查過程進(jìn)行一般性的監(jiān)督，在發(fā)現(xiàn)公安人員的偵查行為違法或不當(dāng)時(shí)，可以向公安機(jī)關(guān)提出糾正意見；二是審查批捕。在偵查階段，批捕一律由檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)或者決定，公安機(jī)關(guān)要對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行逮捕，必須首先向檢察機(jī)關(guān)提出逮捕申請(qǐng)書，并提交有關(guān)的報(bào)告和案卷材料，以證明逮捕的必要性和合法性，然后由檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行審查并作出是否批捕的決定，人民檢察院發(fā)現(xiàn)提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕的證據(jù)不足或事實(shí)不清的，可以退回公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查。審查批捕作為偵查控制的一種重要方式和途經(jīng)，對(duì)于防止濫捕錯(cuò)捕，保證逮捕這項(xiàng)嚴(yán)厲的強(qiáng)制措施依法正確適用，無疑是有其積極意義的。三是審查起訴。公安機(jī)關(guān)偵查終結(jié)移交人民檢察院提起公訴的案件，人民檢察院經(jīng)過全面審查認(rèn)為符合起訴條件的，才提起公訴；對(duì)于不符合起訴條件的，則作出不起訴決定，并終結(jié)訴訟活動(dòng)。而且，通過審查，人民檢察院發(fā)現(xiàn)公安機(jī)關(guān)的偵查行為違反法定程序的，還可以建議公安部門予以糾正或?qū)τ嘘P(guān)責(zé)任人員進(jìn)行懲戒。四是人民檢察院可以通過對(duì)公安機(jī)關(guān)以非法手段所獲得的幾種言詞證據(jù)予以排除，從而對(duì)公安機(jī)關(guān)的偵查活動(dòng)進(jìn)行制約。最高人民檢察院在《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第265條中規(guī)定：“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。以刑迅逼供、威脅、引誘、欺騙以及其他非法手段獲取的犯罪嫌疑人口供、被害人陳述、證人證言，不能作為定案的根據(jù)。人民檢察院審查起訴部門在審查中發(fā)現(xiàn)偵查人員以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言的，應(yīng)當(dāng)提出糾正意見，同時(shí)應(yīng)當(dāng)要求偵查機(jī)關(guān)另行指派偵查人員重新調(diào)查取證。偵查機(jī)關(guān)未另行指派偵查人員重新調(diào)查取證的，可以依法退回補(bǔ)充偵查”。

最后，在法庭審判階段，人民法院也可以通過對(duì)幾種非法證據(jù)進(jìn)行排除，來制約偵查機(jī)關(guān)的偵查活動(dòng)。最高人民法院在《關(guān)于執(zhí)行〈刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條規(guī)定：“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證確實(shí)屬于采用刑訊逼供或者以威脅、引誘、欺騙等非法手段獲取的犯罪嫌疑人、被告人口供、證人證言和被害人陳述，不得作為定案的根據(jù)。”

從我國對(duì)偵查權(quán)控制的幾種方式可以看出，我國偵查權(quán)的司法制控，與西方各國相比是微不足道的。這對(duì)于充分發(fā)揮公、檢、法三機(jī)關(guān)的職能，揭露、證實(shí)和懲罰犯罪也許確有重要的作用。但由于嚴(yán)重背離訴訟規(guī)律的客觀要求，其缺陷和弊端也是顯而易見的：

1.檢察監(jiān)督的缺陷：首先，檢察機(jī)關(guān)所具有的這種法律監(jiān)督地位，盡管在確保公安機(jī)關(guān)遵守訴訟程序方面，能發(fā)揮一定的作用，但由于我國公、檢、法三機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約的刑事司法體制的設(shè)計(jì)，在刑事訴訟中，公、檢都行使控訴職能，均承擔(dān)著追訴犯罪的任務(wù)，彼此之間有著內(nèi)在的必然的不可分割的聯(lián)系，這就使得檢察官很難擺脫追訴犯罪的心理負(fù)擔(dān)，往往在監(jiān)督公安機(jī)關(guān)時(shí)“心太軟”，對(duì)公安機(jī)關(guān)逮捕權(quán)的制約也常常流于形式。而且，檢察機(jī)關(guān)在我國憲政體制以及在刑事訴訟中該不該定位為國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，無論從訴訟法理上，還是從法治國家制度構(gòu)建上，都不無問題。其次，從以上論述可以看出，檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督方式相當(dāng)有限，也缺乏相應(yīng)的保障措施，致使監(jiān)督常常流于形式。例如，檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)公安機(jī)關(guān)在偵查活動(dòng)中有違法行為的，只能以提建議的方式促使其糾正，假如公安機(jī)關(guān)置之不理，檢察機(jī)關(guān)通常也別無良法。盡管人民檢察院在審查起訴中，對(duì)于公安機(jī)關(guān)通過上述五種手段所獲得的三種非法證據(jù)，可以拒絕作為控訴犯罪的證據(jù)，但由于“配合原則”的要求以及各種法外因素的干擾，司法實(shí)踐中，人民檢察院很少使用這種手段。而且，檢察機(jī)關(guān)審查批捕和審查起訴的大量工作都是書面審查偵查機(jī)關(guān)報(bào)送的材料，而偵查活動(dòng)違法的情況很難想象能夠全面反映在案卷中。即使犯罪嫌疑人等向檢察機(jī)關(guān)反映警察在偵查活動(dòng)中有刑訊逼供、騙供、誘供等違法行為，如無明顯證據(jù)證明，檢察機(jī)關(guān)也不會(huì)輕易相信。即使相信，真要查證實(shí)際上也很困難。最后，檢察機(jī)關(guān)對(duì)于自行偵查的案件，可以動(dòng)用任何強(qiáng)制措施。那么，誰來監(jiān)督這個(gè)監(jiān)督者呢？“顯然不能由其他檢察官進(jìn)行法律監(jiān)督，因檢察官均要服從檢察機(jī)關(guān)首長的命令，幾個(gè)檢察官所承擔(dān)的相互矛盾的訴訟職能最終還要集中到檢察長一人身上”〔12〕(P.241)。這樣，檢察機(jī)關(guān)自偵案件的監(jiān)督事實(shí)上便成了一句空話。

2.以檢察監(jiān)督為主的偵查控制方式在實(shí)踐中的弊端：由于我國偵查權(quán)的司法控制極其薄弱，現(xiàn)行的以檢察監(jiān)督為主的偵查控制模式又存在著內(nèi)在的缺陷，致使偵查實(shí)踐中出現(xiàn)了不少問題?！罢麄€(gè)偵查程序基本上由公安機(jī)關(guān)一家進(jìn)行暗箱操作，不僅違法行為層出不窮，司法不公現(xiàn)象普遍存在，加上各種法外因素的干擾，偵查權(quán)已成為一種不受任何約束的法外特權(quán)”〔13〕。而“當(dāng)權(quán)力的行使不受制約時(shí)，它易于引起緊張磨擦和倉促的變化。此外，在權(quán)力的行使不受限制的社會(huì)制度中，往往會(huì)出現(xiàn)社會(huì)上的強(qiáng)者壓迫或剝削社會(huì)上的弱者的傾向”〔14〕(P.322)。實(shí)踐證明，刑事訴訟中的非法搜查、扣押、誘供、騙供乃至刑訊逼供，大都發(fā)生在偵查階段。偵查階段已成為犯罪嫌疑人最可怕的階段。顯然，我國以檢察監(jiān)督為主體的偵查控制模式，客觀上存在著權(quán)力濫用的可能，不但是一種十分危險(xiǎn)的制度設(shè)計(jì)，而且也與我國建立社會(huì)主義法治國家的理想背道而馳。因?yàn)椋ㄖ紊鐣?huì)，“它的要害，在于如何合理地運(yùn)用和有效地制約公共權(quán)力的問題”〔15〕。

總之，改變我國偵查權(quán)的控制過于微弱甚至虛無的現(xiàn)狀，使偵查程序更加符合程序公平的要求，已成為我國刑事司法體制改革面臨的首要課題。由于西方各國為防止公民的各種自由、權(quán)利、隱私等權(quán)益受到偵查機(jī)構(gòu)的無理限制和剝奪，所建立的由中立的法院對(duì)偵查權(quán)進(jìn)行制衡的司法控制機(jī)制，反映了偵查權(quán)良性運(yùn)作的基本規(guī)律，所以應(yīng)該成為我國偵查程序改革的發(fā)展方向。

四、我國偵查權(quán)的司法控制之宏觀設(shè)計(jì)

我國刑事司法改革的目標(biāo)是公正與效率，構(gòu)建偵查權(quán)的司法控制機(jī)制時(shí)應(yīng)關(guān)注該兩個(gè)目標(biāo)：

1.法官。（注：關(guān)于“令狀法官”的具體設(shè)計(jì)，筆者認(rèn)為，可以參照其他國家的做法，在現(xiàn)行法院系統(tǒng)內(nèi)設(shè)專職輪值法官負(fù)責(zé)簽發(fā)有關(guān)強(qiáng)制偵查措施的令狀，并受理公民對(duì)強(qiáng)制偵查措施不服而提起的申訴或上訴。）作為中立的第三方介入偵查程序，對(duì)于所有涉及公民權(quán)益的強(qiáng)制偵查行為，諸如逮捕、羈押、拘留、監(jiān)視居住、取保候?qū)?、搜查、扣押、竊聽、通緝等應(yīng)當(dāng)由法官司法許可的令狀。當(dāng)然，如果存在“緊急情況”，偵查機(jī)關(guān)也可自行采取有關(guān)的強(qiáng)制措施，但必須在采取強(qiáng)制措施后，立即向法官報(bào)告，由后者在聽取偵查人員和犯罪嫌疑人及其辯護(hù)人雙方的意見后，作出相關(guān)的書面裁定。犯罪嫌疑人及其辯護(hù)人對(duì)該裁定不服，應(yīng)當(dāng)允許其向原作出強(qiáng)制措施的法官提起一場(chǎng)旨在解決強(qiáng)制措施是否合法的申訴，由法官通過開庭的方式來予以審理，并作出裁決。在條件成熟時(shí)，還可以設(shè)想賦予被告人對(duì)于該裁決的上訴權(quán)。這就使偵查活動(dòng)納入“訴訟”軌道，從而符合程序公平的要求。

2.對(duì)現(xiàn)行刑事司法體制予以調(diào)整，確立審判權(quán)（司法權(quán)）的中心地位和中立形象。這就要求廢止我國憲法和刑事訴訟法所確立的“公、檢、法分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約原則”和“檢察監(jiān)督原則”。（注：關(guān)于這兩個(gè)原則的法律缺陷和司法弊端，可參閱：陳衛(wèi)東、郝銀鐘：《偵檢一體化模式研究》，《法學(xué)研究》，1999年第1期；郝銀鐘：《檢察權(quán)質(zhì)疑》，《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》，1999年第3期；龍宗智：《論配合制約原則的某些“副效應(yīng)”及其防止》，《中外法學(xué)》，1991年第3期。）上述兩原則最大弊端，在于降低或破壞了審判權(quán)在訴訟中應(yīng)當(dāng)具有的權(quán)威地位和中立形象，使公安機(jī)關(guān)、人民檢察院與法院成為平起平坐，不分高低的三大司法機(jī)關(guān)。而且，讓法院和公、檢配合，也有損于現(xiàn)代法治國家法院的中立裁判者形象。法院作為公正的司法裁判者，應(yīng)當(dāng)對(duì)國家和被告人一視同仁，不能有所偏向?！肮?、檢、法配合原則”的要求，無疑使法院和公安機(jī)關(guān)、人民檢察院的職能混為一談。如果讓這樣的法院來承擔(dān)偵查權(quán)的司法控制任務(wù)，其效果和檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督不可能有實(shí)質(zhì)的區(qū)別。當(dāng)然，要確立法院的司法裁判者形象，使法院真正能對(duì)偵查權(quán)進(jìn)行獨(dú)立的司法控制，所應(yīng)改革的事項(xiàng)遠(yuǎn)不只上述兩個(gè)方面，但這兩個(gè)問題帶有根本性。

3.實(shí)行檢、警一體化，并由人民檢察院領(lǐng)導(dǎo)、指揮公安機(jī)關(guān)進(jìn)行偵查工作。偵查權(quán)的司法控制機(jī)制的建立，無疑是對(duì)公、檢打擊犯罪的手段進(jìn)行了限制。為使公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)的偵查活動(dòng)既符合程序公平的要求，又不偏離追訴犯罪的高效目標(biāo)，必須對(duì)現(xiàn)行檢警關(guān)系予以調(diào)整。因?yàn)?，“現(xiàn)行刑事訴訟法對(duì)有關(guān)公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)的職能管轄分工不科學(xué)、機(jī)構(gòu)設(shè)置重疊和不合理、缺乏競爭機(jī)制、程序不順，相互扯皮嚴(yán)重，致使整個(gè)司法體制在不良運(yùn)作中浪費(fèi)掉大量的司法資源，并從總體上導(dǎo)致訴訟效率低下”〔16〕。如果這種狀況得不到根本扭轉(zhuǎn)，偵查權(quán)的司法控制機(jī)制就很難建立起來，即使強(qiáng)行建立，也無法持續(xù)運(yùn)轉(zhuǎn)。

關(guān)于檢、警一體化的具體設(shè)計(jì)，可考慮：(1)弱化檢察機(jī)關(guān)的偵查職能，確立檢察機(jī)關(guān)在刑事訴訟中對(duì)公安機(jī)關(guān)的偵查取證行為進(jìn)行領(lǐng)導(dǎo)、指揮、監(jiān)督，使之更具準(zhǔn)確性、權(quán)威性，以保證刑事追訴活動(dòng)能持續(xù)高效率運(yùn)作。(2)將承擔(dān)偵查職能的司法警察從現(xiàn)行的公安管理體制中分離出來，劃歸檢察機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)和管理〔15〕。

4.改革現(xiàn)行法官的選任制度，實(shí)現(xiàn)法官的社會(huì)精英化。因?yàn)?，要使司法真正能夠成為社?huì)正義和公民權(quán)利的庇護(hù)者，從而能夠?qū)膶儆谡膫刹闄C(jī)構(gòu)進(jìn)行獨(dú)立的司法控制，“重要的在于，為司法獨(dú)立提供堅(jiān)實(shí)的制度環(huán)境的同時(shí)，應(yīng)力圖使司法階層成為一個(gè)足以向政治社會(huì)施加反影響的集團(tuán)。同質(zhì)一體將確保它的團(tuán)結(jié)，而良好的職業(yè)道德以及對(duì)社會(huì)流俗的適度超越將更強(qiáng)化它的決定的權(quán)威和效力。與社會(huì)之間形成這樣正常的互動(dòng)關(guān)系，司法才能成為社會(huì)關(guān)系的有力調(diào)整者和社會(huì)發(fā)展的有力推動(dòng)者”〔17〕。

目前，我國法官群體的現(xiàn)狀，實(shí)在令人堪憂。湖南省高院副院長周敦和曾撰文說，“就全國而言，沒有達(dá)到法律大專程度的法官，大約有一半”〔18〕(P.22)。這種狀況已成為我國司法體制改革的重大障礙。因此，我們必須改革現(xiàn)行的法官選任制度。大體上可以借鑒大陸法系國家如日本的經(jīng)驗(yàn)，即法學(xué)畢業(yè)生參加國家統(tǒng)一的司法考試，合格者再接受專門的司法訓(xùn)練，畢業(yè)后才有資格被提名或任命為法官。也可學(xué)習(xí)英美，從優(yōu)秀的律師中選任法官。當(dāng)然，與此相應(yīng)的，應(yīng)當(dāng)是法官的數(shù)量必須受到合理的限制，法官的薪金待遇必須提高，以使法官享有更大的尊重和威望，從而吸引優(yōu)秀的人才進(jìn)入法官職業(yè)中來。

5.應(yīng)當(dāng)在刑事訴訟立法中確立非法證據(jù)的排除規(guī)則，以使司法權(quán)能夠在法庭審判階段繼續(xù)對(duì)偵查權(quán)的合法性進(jìn)行事后控制。盡管我國最高院的司法解釋，也確立了類似的規(guī)則，但范圍仍嫌狹窄。而且，由于是最高院的司法解釋，權(quán)威性也不夠高。加上公安部在《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》中只規(guī)定了公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法取證，而對(duì)非法證據(jù)的效力則沒有涉及。立法上的不足以及司法解釋的不統(tǒng)一，勢(shì)必導(dǎo)致司法實(shí)踐的混亂。因此，我們建議：在刑訴法修改或制定證據(jù)法時(shí)，應(yīng)對(duì)非法證據(jù)的排除規(guī)則予以確立，即對(duì)于偵查機(jī)關(guān)采用非法手段獲得的證據(jù)，無論是通過刑迅逼供行為所獲取的犯罪嫌疑人口供、證人證言、被害人陳述等言詞證據(jù)，還是通過非法搜查、扣押、查詢、凍結(jié)、竊聽等手段所獲得的實(shí)物證據(jù)，都應(yīng)當(dāng)全部排除，即不允許進(jìn)入法庭調(diào)查。如果在庭審中提出后才發(fā)現(xiàn)其違法，法官在判決時(shí)應(yīng)排除其證明作用，而不予采信作為定案的根據(jù)。

有學(xué)者主張，“在我國刑事訴訟中，對(duì)違反法定程序獲取的物證抹煞其證據(jù)能力是不適當(dāng)?shù)?，僅僅因搜查、扣押手續(xù)或程序上的小瑕疵而讓重大犯罪喪失定罪條件，未免顧此失彼，因小失大，這種做法尤其在我國社會(huì)不會(huì)被認(rèn)可”〔19〕(P.457)。上述說法盡管有其合理性，但卻是極其有害的，它不但會(huì)鼓勵(lì)警察的程序違法行為，縱容偵查活動(dòng)對(duì)公民權(quán)益的侵犯，也不符合刑事訴訟打擊犯罪和保護(hù)人權(quán)的雙重目的。其實(shí)，對(duì)違法證據(jù)的排除與否，從根本上講，是一種價(jià)值選擇問題，我們不能為追求所謂的客觀真實(shí)而無視一切程序價(jià)值。因?yàn)?，“與純科學(xué)不同，法律的目的并不在于發(fā)現(xiàn)真相，并不純粹在于發(fā)現(xiàn)真相。這不但代價(jià)過高，而且往往與解決爭執(zhí)的目的不沾邊”〔20〕(P.23)。因此，在辯護(hù)方明確就某一控方出示的證據(jù)提出異議時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)就這一證據(jù)采信問題作出專門的裁定。對(duì)于該裁定，辯護(hù)一方如果不服，還應(yīng)允許上訴。

6.實(shí)行拘留、逮捕與羈押相分離。與西方各國相比，我國偵查機(jī)構(gòu)實(shí)施的拘留、逮捕與羈押措施沒有實(shí)現(xiàn)程序上的分離。即無論是拘留還是逮捕，都必然帶來羈押狀態(tài)。按照西方各國的通常做法，逮捕只是作為保證嫌疑人、被告人及時(shí)到案的手段。逮捕后必須“毫無遲延”地將被捕者提交法官，由后者通過開庭的方式作出是否羈押、保釋、以及羈押期限的裁定。這種逮捕與羈押相分離的制度，可以保證羈押具有高于逮捕的法定條件，并按照更加嚴(yán)格的法律程序進(jìn)行，從程序上防止嫌疑人受到不公正、不合理的強(qiáng)制措施〔21〕。

建議在我國實(shí)行拘留、逮捕與羈押相分離，并且拘留、逮捕后是否羈押以及羈押期間的長短均應(yīng)由法院決定。據(jù)此，刑事訴訟立法有關(guān)檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)延長羈押期限的規(guī)定以及偵查機(jī)關(guān)可以自行決定羈押期間的計(jì)算的兩種情況（注：偵查機(jī)構(gòu)在下列兩種情況下，可以自行決定羈押期間的計(jì)算：一是偵查過程中發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人另有重要罪行的，偵查機(jī)構(gòu)可以自發(fā)現(xiàn)之日起重新計(jì)算羈押期間；二是犯罪嫌疑人不講真實(shí)姓名住址，身份不明的，羈押期間自查清其身份之日起計(jì)算。）都應(yīng)予廢止。而且，犯罪嫌疑人及其辯護(hù)律師如果對(duì)有關(guān)羈押的決定不服，應(yīng)有權(quán)申訴，原作出羈押決定的法院受理后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通過開庭審理的方式作出裁定。如對(duì)該裁定不服，犯罪嫌疑人及其辯護(hù)人還應(yīng)有權(quán)向上級(jí)法院提起上訴，上級(jí)法院應(yīng)當(dāng)就羈押是否合法與正當(dāng)作出最終的裁判。

7.應(yīng)當(dāng)賦予偵查階段的犯罪嫌疑人及其辯護(hù)人更多的訴訟權(quán)利。因?yàn)楸桓嫒嗽V訟地位的先天不足和控方力量的先天強(qiáng)大，如果任其發(fā)展，將形成強(qiáng)大的偵查機(jī)關(guān)對(duì)犯罪嫌疑人的以強(qiáng)凌弱的局面。誠如梅利曼教授所言，“訴訟權(quán)利的不平等以及書面程序的秘密性，往往容易形成專制暴虐制度的危險(xiǎn)”〔22〕(P.152)。在偵查階段，犯罪嫌疑人及其辯護(hù)人至少應(yīng)有如下訴訟權(quán)利：(1)犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)享有沉默權(quán)。我國理論界對(duì)是否應(yīng)當(dāng)賦予犯罪嫌疑人沉默權(quán)爭論很大，主要有肯定說、否定說、折衷說三種觀點(diǎn)〔23〕。我們認(rèn)為賦予犯罪嫌疑人沉默權(quán)的“肯定說”較為可取。因?yàn)?，犯罪嫌疑人是擁有辯護(hù)職能的訴訟主體，而不是偵查機(jī)構(gòu)用來控訴的訴訟客體。而且，要求一個(gè)人自己反對(duì)自己，不但在道德上難以成立，也會(huì)使整個(gè)訴訟法律關(guān)系遭到扭曲。正如刑事古典學(xué)派創(chuàng)始人貝卡利亞所說，“要求一個(gè)人既是控告者，同時(shí)又是被告人，這就是想混淆一切關(guān)系”〔10〕(P.32)。據(jù)此，現(xiàn)行刑訴法第93條必須予以廢止；(2)在偵查階段，應(yīng)及時(shí)保障犯罪嫌疑人獲得律師的幫助，在條件成熟的時(shí)候，可考慮立法上將刑事法律援助擴(kuò)展至偵查階段；(3)律師在偵查階段會(huì)見犯罪嫌人時(shí)，偵查機(jī)關(guān)派人監(jiān)視，應(yīng)當(dāng)在能看見但聽不見的地方；(4)偵查人員在訊問犯罪嫌疑人時(shí)，律師有權(quán)要求在場(chǎng)；(5)辯護(hù)律師應(yīng)享有與犯罪嫌疑人通信的權(quán)利。

當(dāng)然，要改革我國偵查制度，建立完善的偵查權(quán)的司法控制機(jī)制，僅僅進(jìn)行上述改革是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。而且，上述改革的設(shè)計(jì)要得到落實(shí)也絕不是一蹴而就的事。這其中不但關(guān)系到我國司法體制的整體建構(gòu)，而且關(guān)系到執(zhí)法人員的素質(zhì)是否能夠適應(yīng)，尤其是執(zhí)法觀念。如果還是把懲罰犯罪的高效作為刑事訴訟的最高目標(biāo)，偵查權(quán)的司法控制便很難獲得充分的正當(dāng)性。因?yàn)?，軍事化的治罪活?dòng)效率會(huì)更高。但是，現(xiàn)代法治國家?guī)缀鹾苌侔褢土P犯罪作為軍事鎮(zhèn)壓活動(dòng)了。這是現(xiàn)代社會(huì)民主、人道、公正的標(biāo)志。

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