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本文作者：黃思怡作者單位：北京大學(xué)

臨時(shí)仲裁制度的理論依據(jù)

(一)臨時(shí)仲裁是一種民間行為

仲裁制度屬于民間的商人自治行為，是一種行業(yè)性的民間糾紛解決機(jī)制。它作為訴訟外的替代性糾紛解決方式，以其自主性、靈活性、便捷性、保密性等特點(diǎn)在民商事活動(dòng)中得到廣泛的運(yùn)用。而臨時(shí)仲裁制度，作為仲裁制度的起源，具有更加明顯和廣泛的民間化屬性。歷史上民間爭議的長者評判、家庭中的家長裁判，不能不說是這一制度的雛形。如今，臨時(shí)仲裁制度，作為一種受到法律保護(hù)和保障的制度，其民間性同時(shí)受到了規(guī)范性的限制。

(二)臨時(shí)仲裁是一種準(zhǔn)司法行為

臨時(shí)仲裁制度不屬于國家裁判行為。但是，它一方面依法受到國家的監(jiān)督———國家通過法院對仲裁協(xié)議的效力、仲裁程序的制定以及仲裁裁決的執(zhí)行在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行干預(yù);另一方面，它受到國家法律的支持和保護(hù)，并得到公眾意志的承認(rèn)和接受。沒有國家的支持和法律的保護(hù)，民間的自治行為很難被普遍認(rèn)可而產(chǎn)生效力。但相應(yīng)地，臨時(shí)仲裁也需要符合法律規(guī)范，維護(hù)國家法治精神以及社會秩序，對社會穩(wěn)定和發(fā)展有推動(dòng)作用。因此，臨時(shí)仲裁是一種“準(zhǔn)司法”行為。此外，臨時(shí)仲裁是一種裁判行為，它體現(xiàn)著第三人，即裁判者的意志。這是臨時(shí)仲裁被認(rèn)為帶有“準(zhǔn)司法”性質(zhì)的另一個(gè)原因。

(三)臨時(shí)仲裁是一種私權(quán)行為

仲裁制度是私權(quán)、個(gè)人意志的體現(xiàn)。仲裁制度區(qū)別于訴訟制度的根本特征就是它必須受到當(dāng)事人意思自治原則的支配，從是否采用仲裁方式解決爭議到整個(gè)仲裁活動(dòng)如何進(jìn)行，都需要最大限度地尊重當(dāng)事人的意愿。但是，臨時(shí)仲裁制度比機(jī)構(gòu)仲裁制度更加能夠體現(xiàn)當(dāng)事人的意思自治，它使得當(dāng)事人對于仲裁員以及仲裁程序等擁有更大范圍的自主權(quán)。當(dāng)然，臨時(shí)仲裁在體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治的前提下，還需要在一定程度上借助國家的司法強(qiáng)制力并且接受法院的司法監(jiān)督?？煽偟膩碚f，臨時(shí)仲裁制度賦予了當(dāng)事人最大范圍之內(nèi)自主決定仲裁事務(wù)的權(quán)利。

臨時(shí)仲裁的特點(diǎn)

相對于機(jī)構(gòu)仲裁來說，臨時(shí)仲裁制度具有鮮明的靈活性、自主性和高效性。首先，臨時(shí)仲裁能夠充分地體現(xiàn)當(dāng)事人的意志，因?yàn)樗恍枰ＴO(shè)仲裁機(jī)構(gòu)，也沒有固定的仲裁規(guī)則，甚至連仲裁員的選任也是由當(dāng)事人自行約定的。其次，臨時(shí)仲裁制度解決爭議的效率更快，“遲來的正義非正義”，免去了機(jī)構(gòu)內(nèi)部復(fù)雜手續(xù)的臨時(shí)仲裁程序更加符合現(xiàn)代商業(yè)活動(dòng)對效率的追求。再次，當(dāng)事人雙方約定仲裁員，使得當(dāng)事人的商業(yè)秘密和隱私得到最大程度上的保護(hù)。當(dāng)然，臨時(shí)仲裁制度也有一些缺點(diǎn):當(dāng)事人合意不成很可能導(dǎo)致仲裁程序的延緩因而降低仲裁的效率;另外，當(dāng)事人自行約定仲裁庭的組成并不一定能夠保障仲裁程序的“公正”性。此外，臨時(shí)仲裁缺乏必要的監(jiān)督管理，臨時(shí)仲裁裁決的權(quán)威性受到制約;缺乏經(jīng)驗(yàn)的當(dāng)事人選擇不合適的仲裁員則會導(dǎo)致不合理的裁決結(jié)果。但是，總的來說，臨時(shí)仲裁制度更加符合國際民商事活動(dòng)對商事主體意思自治、高效率和低成本等價(jià)值觀念的追求。

臨時(shí)仲裁制度在中國的現(xiàn)狀

根據(jù)我國《民事訴訟法》以及《仲裁法》和司法實(shí)踐可知，我國將仲裁分為國內(nèi)仲裁、涉外仲裁和外國仲裁。再根據(jù)我國的國內(nèi)仲裁立法以及國際條約承認(rèn)的情況可知，我國的國內(nèi)仲裁不承認(rèn)臨時(shí)仲裁制度，但對于外國仲裁中的臨時(shí)仲裁裁決予以承認(rèn);對于涉外仲裁來說，我國根據(jù)對等原則承認(rèn)當(dāng)事人在外國進(jìn)行臨時(shí)仲裁的裁決，但該臨時(shí)裁決不可以是在中國境內(nèi)做出的。

(一)我國《仲裁法》的規(guī)定

我國1994年8月31日頒布的《仲裁法》第16條規(guī)定，“仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)具有下列內(nèi)容:(1)請求仲裁的意思表示;(2)仲裁事項(xiàng);(3)選定的仲裁委員會”;第18條規(guī)定，“仲裁協(xié)議對仲裁事項(xiàng)或仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當(dāng)事人可以補(bǔ)充協(xié)議;達(dá)不成補(bǔ)充協(xié)議的仲裁協(xié)議無效?！蓖瑫r(shí)，最高人民法院于2005年頒布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》規(guī)定，“當(dāng)事人約定的機(jī)構(gòu)不是仲裁委員會，約定的仲裁機(jī)構(gòu)不存在或者約定了仲裁地點(diǎn)的，仲裁協(xié)議均無效?！笨梢?，我國的仲裁立法排除了臨時(shí)仲裁制度在國內(nèi)仲裁中的適用。

(二)相關(guān)國際條約的規(guī)定

1958年的聯(lián)合國《承認(rèn)與執(zhí)行外購仲裁裁決公約》、1961年的《歐洲國際商事仲裁公約》、1975年的《美洲國家國際商事仲裁條約》、1976年的《國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》以及1985年的《國際商事仲裁示范法》，都承認(rèn)了臨時(shí)仲裁制度的地位。而我國早在1986年就成為了《紐約公約》的締約國，隨后又與英、法、德、日等67個(gè)國家簽訂了雙邊投資保護(hù)協(xié)定，這些雙邊條約都承認(rèn)了臨時(shí)仲裁制度的運(yùn)用?？梢?，我國在外國仲裁和涉外仲裁中并沒有排除臨時(shí)仲裁制度。例如，最高人民法院在1995年的《關(guān)于福建省生產(chǎn)資料總公司與金鴿航運(yùn)國際海運(yùn)糾紛一案中提單仲裁條款效力問題的復(fù)函》中表示“涉外案件，當(dāng)事人是現(xiàn)在合同中約定或爭議發(fā)生后約定有國外的臨時(shí)仲裁機(jī)構(gòu)或非常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)仲裁的，原則上應(yīng)當(dāng)承認(rèn)該仲裁條款的效力，法院不再受理當(dāng)事人的起訴?！本C上所述，我國法律對臨時(shí)仲裁制度的態(tài)度是“內(nèi)外有別”的。這種不對等的規(guī)定既不利于我國仲裁制度的發(fā)展，也有損于公眾對我國仲裁制度的信心。因此，我國必須出臺或修改現(xiàn)行的仲裁法律以改變這種不同意情況并且完善我國的仲裁制度。

(三)臨時(shí)仲裁制度在我國國內(nèi)仲裁中的實(shí)踐

盡管我國仲裁立法沒有承認(rèn)臨時(shí)仲裁制度———即臨時(shí)仲裁裁決在我國境內(nèi)不具有執(zhí)行力，但是我們?nèi)匀豢梢灶A(yù)見，隨著仲裁制度的發(fā)展，臨時(shí)仲裁制度在我國興起是不可避免的趨勢?！爸袊膺\(yùn)北京公司大連分公司與海南大海陽運(yùn)輸公司船租合同糾紛”就是臨時(shí)仲裁制度在中國仲裁實(shí)踐中一次突破性的實(shí)踐:在該糾紛中，當(dāng)事人雙方合意任命大連海事學(xué)院的胡正良教授作為仲裁員解決他們的合同糾紛，該裁決得到了雙方當(dāng)事人的自覺執(zhí)行。這一自發(fā)進(jìn)行的臨時(shí)仲裁范例預(yù)示了隨著市場經(jīng)濟(jì)的成熟，臨時(shí)仲裁將會被越來越頻繁地被使用。因此，臨時(shí)仲裁制度應(yīng)當(dāng)盡快被我國的仲裁立法所承認(rèn)。前任最高人民法院院長肖揚(yáng)特別指出應(yīng)當(dāng)支持臨時(shí)仲裁制度在我國的發(fā)展，“中國法院在司法實(shí)踐中，首先應(yīng)當(dāng)遵守現(xiàn)行法律的規(guī)定，同時(shí)注意對臨時(shí)仲裁問題進(jìn)行研究和探討。從充分體現(xiàn)當(dāng)事人的仲裁意愿、鼓勵(lì)支持仲裁事業(yè)的發(fā)展，創(chuàng)造良好的投資環(huán)境角度考慮，如果臨時(shí)仲裁地國法律允許臨時(shí)仲裁，中國法院在個(gè)案中也原則上承認(rèn)涉外案件臨時(shí)仲裁協(xié)議的有效性?！贝送?，一些立法者也對建立臨時(shí)仲裁制度表示了支持。例如，全國人大法工委胡康生主任曾說，“我國現(xiàn)有的仲裁都是機(jī)構(gòu)仲裁，而國外既有機(jī)構(gòu)仲裁也有臨時(shí)仲裁，我們要在總結(jié)機(jī)構(gòu)仲裁經(jīng)驗(yàn)的同時(shí)，總結(jié)臨時(shí)仲裁的經(jīng)驗(yàn)，為臨時(shí)仲裁創(chuàng)造條件。”應(yīng)該看到，臨時(shí)仲裁制度已經(jīng)、并且即將在我國被越來越多的立法和實(shí)踐所接受。

在我國建立臨時(shí)仲裁制度的重要性

臨時(shí)仲裁制度具有靈活性、自主性、高效性等優(yōu)勢，它對于便利國際商事活動(dòng)、完善我國仲裁制度都有重要的現(xiàn)實(shí)意義。文章認(rèn)為，在我國建立臨時(shí)仲裁制度已經(jīng)是不可避免的趨勢，其重要性體現(xiàn)在:

(一)建立臨時(shí)仲裁制度是淡化我國仲裁“行政化”色彩、改革我國“內(nèi)外不對等”的仲裁體制的內(nèi)在要求

我國仲裁機(jī)構(gòu)雖然與行政機(jī)構(gòu)沒有隸屬關(guān)系，但是仲裁機(jī)構(gòu)的設(shè)立模式使得仲裁機(jī)構(gòu)長期以來難以擺脫“行政化”的色彩。根據(jù)我國《仲裁法》，我國仲裁委員會的設(shè)立方式有兩種:一種是在仲裁商會內(nèi)部設(shè)制仲裁委員會，這種模式?jīng)Q定了仲裁委員會只具有相對的獨(dú)立性;另一種模式是地方政府組織有關(guān)部門和商會統(tǒng)一建立仲裁委員會，并且由仲裁機(jī)構(gòu)所在地的政府法制辦負(fù)責(zé)該機(jī)構(gòu)的日常管理———這種模式更加為行政權(quán)力干預(yù)仲裁提供了便利?？傊?，現(xiàn)行的這兩種仲裁機(jī)構(gòu)設(shè)立模式使得我國仲裁機(jī)構(gòu)喪失了應(yīng)有的獨(dú)立性，這是與仲裁的自主性、民間性等根本原則相背離的。長此以往，這種制度必將阻礙我國仲裁制度的健康發(fā)展、降低我國仲裁制度的國際競爭力。臨時(shí)仲裁制度是尊重當(dāng)事人意思自治的表現(xiàn)，因此，在我國建立臨時(shí)仲裁制度將有利于促進(jìn)我國仲裁機(jī)構(gòu)的內(nèi)部管理淡化我國仲裁機(jī)構(gòu)的“行政化”色彩，從而推動(dòng)我國仲裁制度的完善。此外，我國《仲裁法》與我國加入的國際公約對于臨時(shí)仲裁制度的區(qū)別對待，客觀上造成了對雙方當(dāng)事人之間的不公平，有違仲裁制度自主性、公平性、國際性的基本原則。另外，我國《仲裁法》不承認(rèn)臨時(shí)仲裁制度在客觀上阻礙了我國仲裁業(yè)的國際化發(fā)展，削弱了我國仲裁業(yè)的國際競爭力?？傊?，在我國建立臨時(shí)仲裁制度是改革與完善我國仲裁制度、促進(jìn)我國仲裁制度不斷國際化發(fā)展的重要舉措。

(二)建立臨時(shí)仲裁制度，是我國入世后參與國際經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的必然要求

我國加入WTO以來，民商事主題的日益多元化增加了對臨時(shí)仲裁制度的需要。在經(jīng)濟(jì)全球化的背景之下，不承認(rèn)臨時(shí)仲裁制度對于我國當(dāng)事人來說是一種不公平的待遇。此外，臨時(shí)仲裁制度是保護(hù)當(dāng)事人意思自治的重要表現(xiàn)，也是市場經(jīng)濟(jì)與全球化發(fā)展的現(xiàn)實(shí)要求。隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和法制的進(jìn)步，尊重市場主體的自主選擇權(quán)、平等對待市場主體的私權(quán)精神也要求我國在法律上承認(rèn)臨時(shí)仲裁制度。面對市場主體的日益多元化，我國法律若不承認(rèn)臨時(shí)仲裁制度的空缺，在事實(shí)上限制與剝奪了市場主體的自主權(quán)利，也不利于我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

(三)臨時(shí)仲裁制度是一種與時(shí)俱進(jìn)的仲裁形式

網(wǎng)上仲裁的產(chǎn)生和發(fā)展使得當(dāng)事人可以通過網(wǎng)絡(luò)選擇仲裁員和仲裁程序。臨時(shí)仲裁制度因其靈活、自主和高效的特點(diǎn)，更加適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)仲裁的發(fā)展需要。此外，對于海事仲裁中，海事糾紛的爭議性質(zhì)也決定了臨時(shí)仲裁是一種更為主要的仲裁方式。海事仲裁一般國際性強(qiáng)，專業(yè)性和技術(shù)性高，時(shí)間要求嚴(yán)格，但爭議的標(biāo)的額通常不大。在這種情況下，臨時(shí)仲裁所具有的快捷、節(jié)省、高效等優(yōu)勢使得它成為海事仲裁的主要形式。因此，臨時(shí)仲裁不僅在普通仲裁領(lǐng)域具有日益重要的地位，還是網(wǎng)絡(luò)與海事等特殊仲裁領(lǐng)域中更為優(yōu)越的一種糾紛解決方式?？梢?，在我國建立臨時(shí)仲裁制度也是時(shí)展的需要。