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本文作者：王德新作者單位：山東師范大學(xué)

中國環(huán)境ngo遭遇的法律困境

自1978年以來，隨著改革開放的推進(jìn)我國環(huán)境NGO的社會主體地位得到了承認(rèn)，并獲得了一定的發(fā)展。但是，我國法律制度的不健全仍然是當(dāng)前制約環(huán)境NGO進(jìn)一步發(fā)展的重要原因，這突出地體現(xiàn)在以下幾個方面。

（一）環(huán)境NGO的成立實行“審批制”，準(zhǔn)入門檻過高

目前，我國規(guī)范NGO設(shè)立的法規(guī)主要有三部：一是1998年10月生效的國務(wù)院《社會團(tuán)體登記管理條例》；二是同月生效的《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》；三是2004年6月生效的《基金會管理條例》。對于環(huán)境NGO而言，既可以依法登記為會員制的“社會團(tuán)體”，也可以登記為“民辦非企業(yè)單位”和“基金會”。它們都不以營利為目的，只存在一些細(xì)微的差異。雖然我國已建立起一套登記制度，但實踐中環(huán)境NGO獲得登記的還占不到總數(shù)的一半。據(jù)統(tǒng)計，在民政部門登記的環(huán)境NGO只占總數(shù)的38.9%，在工商機關(guān)登記的占4.4%，另約有56.7%的處于沒有登記的狀態(tài)。［1］環(huán)境NGO的登記率偏低，原因就在于我國的登記制度不合理。首先，我國實行混亂的雙重審批制。在NGO的設(shè)立方面，兩部法規(guī)都實行“業(yè)務(wù)主管部門審查”和“登記主管部門審查”相結(jié)合的雙重審批制。從某種意義上說，審批登記制阻礙了環(huán)境NGO的登記。一方面，不少地方的政府主管部門仍然保留著計劃經(jīng)濟時代的思維模式，對NGO抱有高度的不信任感和懷疑眼光。主管部門在審批設(shè)立NGO的申請時，如何降低政治風(fēng)險和規(guī)避責(zé)任往往是首要的考量因素，而NGO的發(fā)展被置于次要的目標(biāo)上。另一方面，條例雖然對登記機關(guān)的工作流程有詳細(xì)規(guī)定，但對于業(yè)務(wù)主管部門的審批義務(wù)的規(guī)定缺乏可操作性。業(yè)務(wù)主管部門由于肩負(fù)對所屬NGO的活動的日常監(jiān)管職責(zé)，但又不能從中受益，故在當(dāng)前強調(diào)“維穩(wěn)”的大環(huán)境下很容易使其滋生“多一事不如少一事”的心態(tài)，對設(shè)立環(huán)境NGO的申請經(jīng)常采取“推脫”的態(tài)度。這兩方面的原因的綜合作用使得實踐中設(shè)立環(huán)境NGO的申請很難獲得批準(zhǔn)，申請者不得不轉(zhuǎn)而求助工商登記，甚至冒險不登記。其次，我國設(shè)置了苛刻的成立條件。國務(wù)院《社會團(tuán)體登記管理條例》第10條設(shè)置了苛刻的社團(tuán)成立條件。比如，在會員數(shù)量方面，要求至少有50人以上的個人會員或者30人以上的單位會員，個人會員、單位會員組成的會員總數(shù)不得少于50個。在物質(zhì)條件方面，要求有合法的經(jīng)費來源，其中全國性社團(tuán)要有10萬元以上的活動資金，地方性的社團(tuán)要有3萬元以上的活動資金?！痘饡芾項l例》雖然沒有會員數(shù)的要求，但對原始基金額度的要求高得驚人。根據(jù)條例第8條的要求，全國性公募基金會的原始基金不低于800萬元人民幣，地方性公募基金會的原始基金不低于400萬元人民幣，非公募基金會的原始基金不低于200萬元人民幣，且原始基金必須為到賬貨幣資金。相比而言，NGO的成立條件比公司法規(guī)定的公司成立條件還要苛刻很多。對于從事公益活動的環(huán)境志愿者來說，在NGO成立之初就要求達(dá)到上述會員和資金條件，顯然存在困難?？量痰某闪l件，降低了環(huán)境NGO的登記率。再次，我國實行嚴(yán)格的年檢制度。無論是社會團(tuán)體還是民辦非企業(yè)單位，都應(yīng)當(dāng)于每年3月31日前向業(yè)務(wù)主管單位報送上一年度的工作報告，經(jīng)業(yè)務(wù)主管單位初審?fù)夂?，?月31日前報送登記管理機關(guān)，接受年度檢查。年檢主要審查遵紀(jì)守法、章程變動的等情況，本無可厚非。但在實踐中，某些地方政府出于政治因素的考量，在審批上體現(xiàn)了從嚴(yán)的精神。比如，“不聽話”的不批，從事了“干擾地方經(jīng)濟發(fā)展”活動的不批，有疑問的不批等。年檢審批機關(guān)的隨意性，導(dǎo)致環(huán)境NGO獲得合法身份的門檻太高，于是越來越多的NGO轉(zhuǎn)而采取工商注冊的形式；另有一些NGO尋求中國特色的變通方式如通過部門掛靠、媒體報道、領(lǐng)導(dǎo)出席、名人掛帥等方式，以使自身的存在獲得合法性；還有一些NGO干脆游離于法律之外，我行我素地從事環(huán)?；顒?。

（二）實行“限制競爭、抑制發(fā)展”的政策，制約了環(huán)境NGO的規(guī)模效應(yīng)

我國對NGO卻采取了一種“限制競爭、抑制發(fā)展”的政策，其表現(xiàn)就是法律規(guī)定的限制分支和非競爭性原則。例如，《社會團(tuán)體登記管理條例》第13條規(guī)定：“在同一行政區(qū)域內(nèi)已有業(yè)務(wù)范圍相同或者相似的社會團(tuán)體，沒有必要成立的”，登記管理機關(guān)不予批準(zhǔn)登記。第19條規(guī)定：社會團(tuán)體經(jīng)審查批準(zhǔn)，可以設(shè)立分支機構(gòu)、代表機構(gòu)；社會團(tuán)體的分支機構(gòu)、代表機構(gòu)是社會團(tuán)體的組成部分，不具有法人資格；社會團(tuán)體不得設(shè)立地域性的分支機構(gòu)?！睹褶k非企業(yè)單位登記管理暫行條例》第13條更進(jìn)一步規(guī)定：“民辦非企業(yè)單位不得設(shè)立分支機構(gòu)。”從某種意義上說，我國“限制競爭、抑制發(fā)展”的政策有利于避免NGO之間的無序競爭，也保障了政府對NGO管控的有效性。但是，這一政策的消極影響也是顯而易見的。因為，限制競爭會導(dǎo)致個別NGO的壟斷，這反而會危及環(huán)保公共利益；抑制規(guī)模在實現(xiàn)政府管控有效性的同時，卻犧牲了NGO從事環(huán)?；顒臃秶臄U大和活動能力的增強。從國外的經(jīng)驗來看，環(huán)境NGO是在相互競爭中成長和壯大的，而且其能力往往與其規(guī)模呈正相關(guān)關(guān)系。例如，美國環(huán)境保護(hù)基金協(xié)會（EDF）成立于1967年，最初只有10名會員；由于其工作卓有成效，現(xiàn)在已經(jīng)發(fā)展成擁有30萬會員的龐大組織，其150名全職人員中有一半是科學(xué)家、律師、經(jīng)濟學(xué)家等專業(yè)人員。再如，世界自然基金會（WWF）1961年成立時只有幾個創(chuàng)始會員，發(fā)展至今已經(jīng)形成一個由27個國家級會員、21個項目辦公室及5個附屬會員組織組成的全球性網(wǎng)絡(luò)，是在全球享有盛譽的、最大的非政府環(huán)境NGO。截止2009年，該組織共資助中國開展了100多個重大項目，投入總額超過3億元人民幣。［3］很難想象，如果不是其龐大的規(guī)模和卓有成效的工作，會產(chǎn)生這么大的積極作用。

（三）財政資助少，稅收優(yōu)惠制度不健全，危及了環(huán)境NGO的生存和發(fā)展能力

環(huán)境NGO不以營利為目的，因此，要維持自身生存和活動能力就需要外界的資金資助。資金來源大體有三個途徑：一是政府的資助，二是社會各界的捐贈，三是會員的會費和投入。統(tǒng)計顯示，我國74%的環(huán)境NGO沒有固定的資金來源。在擁有固定資金來源的NGO中，政府發(fā)起成立的環(huán)境NGO占到了42.1%，高校環(huán)保社團(tuán)占到了36.8%，草根環(huán)境NGO僅僅占10.6%。就草根環(huán)境NGO的資金來源看，59.6%的資金為會員捐贈，48.8%為企業(yè)捐贈，64.6%為私人捐贈。而在美國，在NGO資金來源中社會各界的捐贈占20%，會員投入占49%，有31%的資金來自政府基金或政府合同，其中聯(lián)邦政府是美國NGO最大的資助者之一。［4］與其他國家相比，我國政府對環(huán)境NGO的資金資助簡直少得可憐。除了政府財政投入較少外，我國NGO整體上獲得社會資助的規(guī)模偏少。統(tǒng)計顯示，中國的NGO總支出只占GDP的0.73%，既低于發(fā)達(dá)國家7%的水平，也低于4.6%的世界平均水平。［2］究其原因，與我國NGO稅收優(yōu)惠制度的不健全不無關(guān)系。這突出地表現(xiàn)為三個方面：（1）我國尚未出臺系統(tǒng)的NGO稅收優(yōu)惠法，相關(guān)規(guī)定散見于各有關(guān)稅法中，立法不夠系統(tǒng)、明確和具體。（2）NGO的特殊稅法主體地位沒有得到突出，在財產(chǎn)稅、商品稅方面缺乏專門的優(yōu)惠措施。（3）對捐贈人的稅收減免制度不合理。例如，我國《公益事業(yè)捐贈法》規(guī)定，企業(yè)的捐贈財產(chǎn)可以從應(yīng)稅所得額中抵扣，但是作了如下限定：一方面，內(nèi)資企業(yè)抵扣所得稅時要求必須是間接捐贈，直接向NGO捐贈的財產(chǎn)不能免稅；另一方面，實行抵扣最高額度限制，即不管企業(yè)捐贈多少均只能免應(yīng)納稅款的3%。這種立法現(xiàn)狀，大大降低了企業(yè)向環(huán)境NGO捐贈的熱情，也是導(dǎo)致不少NGO死亡的重要原因。

（四）環(huán)境NGO從事環(huán)?；顒拥姆绞?，受到了配套法律制度不完善的制約

國外成熟的環(huán)境NGO從事環(huán)境保護(hù)活動的方式往往是多元的，常見的有四種：一是影響政府決策，即反映公眾環(huán)保呼聲，從事環(huán)境研究和調(diào)查，對政府制定環(huán)保法規(guī)和出臺環(huán)境政策施加影響。二是介入企業(yè)生產(chǎn)，即與企業(yè)合作開展環(huán)境科研活動，促進(jìn)企業(yè)推行環(huán)境友好型的生產(chǎn)方式。三是從事環(huán)保實踐，如推動和踐行綠化造林，保護(hù)和提升環(huán)境質(zhì)量，提起環(huán)境公益訴訟等。四是環(huán)保宣傳教育，如通過電視、報紙等傳播媒介和舉辦演講會等方式進(jìn)行環(huán)保知識的傳播，推動公民養(yǎng)成健康的生活方式。就我國目前而言，環(huán)境NGO雖然在四個方面都有所嘗試，但配套法律制度的不完善使其從事環(huán)?；顒油Σ粡男摹＠?，賦予環(huán)境NGO提起環(huán)境公益訴訟的原告資格，在世界各國幾乎是通例；但我國1991年《民事訴訟法》第108條規(guī)定，原告必須是“與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織”。當(dāng)一起環(huán)境公害事件發(fā)生后，環(huán)境NGO自身的財產(chǎn)利益不必然受到直接損害，它往往不是“直接利害關(guān)系人”。立法設(shè)定的“直接利害關(guān)系”的原告資格條件，顯然成了環(huán)境NGO提起公益訴訟的直接障礙。在實踐中，我國最大的環(huán)境NGO即中華環(huán)保聯(lián)合會以公益訴訟人的身份，于2009年7月6日向江蘇省無錫市中級人民法院起訴江蘇江陰港集裝箱有限公司環(huán)境污染侵權(quán)，法院受理該案后以調(diào)解的方式結(jié)案。［5］此案成為我國環(huán)境NGO提起公益訴訟“破冰”第一案，但此前和此后鮮有NGO起訴成功的，法院經(jīng)常以原告不適格為由拒絕受理。配套法律制度的不完善給環(huán)境NGO從事環(huán)保活動造成的消極影響，由此可窺一斑。

推動環(huán)境NGO繁榮發(fā)展的法律對策分析

（一）轉(zhuǎn)變“政府管制NGO”的陳舊觀念

任何法律制度的改進(jìn)，都是從觀念的轉(zhuǎn)變和革新為先導(dǎo)的。完善我國環(huán)境NGO相關(guān)法律制度，應(yīng)當(dāng)從轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的“全能政府”觀念和“管制型”社會治理模式開始。首先，改變“全能政府”觀念，確立“公民社會”理念。新中國成立后，鑒于當(dāng)時國內(nèi)外的形勢，建立了政府統(tǒng)合一切社會領(lǐng)域的、高度集中的計劃經(jīng)濟體制。在當(dāng)時，政府是社會公共事務(wù)的唯一合法管理主體，同時也是公共產(chǎn)品的唯一合法供給主體。1978年以后，正是認(rèn)識到了計劃經(jīng)濟體制的不足和政府能力的有限性，我國才開始了綿延至今的改革開放。此后，整個社會逐漸分化成為“政治社會”、“經(jīng)濟社會”和“公民社會”三元并立的結(jié)構(gòu)。相應(yīng)地，社會主體也分化成三個部門即第一部門（Publicsector，即政府）、第二部門（Privatesector，即企業(yè)）和第三部門（Thethirdsector，即非政府組織或非盈利組織）。［6］公民社會的精神，是倡導(dǎo)公民和NGO以多種方式積極參與社會公共生活，關(guān)注和解決慈善、環(huán)保、教育等公共問題。歷史經(jīng)驗表明，政府在處理環(huán)境公共問題方面經(jīng)常力不從心，環(huán)境ngo是必不可少的社會依靠力量。其次，更新“執(zhí)政安全”觀念，確立“風(fēng)險分擔(dān)”理念。我國環(huán)境NGO遭遇法律困境的背后，往往隱藏著執(zhí)政黨和政府的政治信任問題。有些地方黨委和政府對NGO的心態(tài)極其微妙：一方面，對于環(huán)境NGO在公益活動中所起的作用表示贊賞，因為政府在解決某些環(huán)境問題（如保護(hù)野生動植物、綠化等）時也有力不從心的時候，需要組織化的社會力量來彌補其不足；另一方面，又對環(huán)境NGO的發(fā)展壯大心存疑慮，擔(dān)心其維權(quán)活動影響黨和政府的執(zhí)政安全，也擔(dān)心NGO的“風(fēng)頭”過大而影響黨和政府的群眾威信。所以，就對NGO登記成立、開展活動等諸多方面設(shè)置門檻和限制，導(dǎo)致NGO要么無從獲得登記、要么發(fā)育不良。筆者認(rèn)為，影響執(zhí)政安全和群眾威信的根本因素是環(huán)境公共問題能否得到解決，問題解決不了或解決不好才是最大的隱患。與政府把所有問題都攔在自己身上又解決不好相比，給環(huán)境NGO一個寬松的環(huán)境讓其分擔(dān)處理環(huán)境公共問題的社會責(zé)任，更有利于實現(xiàn)執(zhí)政黨和政府的執(zhí)政安全。所以，進(jìn)一步解放思想，更新執(zhí)政安全觀念，這一點非常必要。最后，改變“管制型政府”觀念，確立“服務(wù)型政府”理念。由于歷史的原因，新中國成立后確立了一種管制色彩濃厚的行政管理模式。管制型政府的特點，以高度集權(quán)、政府全能為觀念前提，以行政審批、行業(yè)準(zhǔn)入為制度特色，以行政介入、業(yè)務(wù)干預(yù)為執(zhí)法特色。我國《社會團(tuán)體登記管理辦法》等法規(guī)是上個世紀(jì)90年代制定的，體現(xiàn)了較為濃厚的政府管制色彩，如登記審批制、年檢審批制等。這些做法顯然已經(jīng)不再符合時展的需要。2007年，黨的十七大報告中提出了“加快行政管理體制改革，努力建設(shè)服務(wù)型政府”的改革目標(biāo)?！胺?wù)型政府”是一種以民為本的政府、職能有限的政府、依法行政的政府和公眾參與的政府。［7］根據(jù)建設(shè)服務(wù)型政府的要求，政府與NGO不再是管制與被管制的關(guān)系，而應(yīng)該是合作伙伴的關(guān)系，在尊重NGO獨立與自由的基礎(chǔ)上合作服務(wù)社會人群、推進(jìn)文明進(jìn)步。

（二）完善我國環(huán)境NGO相關(guān)法律制度的思路

我國現(xiàn)行的以《社會團(tuán)體登記管理辦法》為代表的NGO相關(guān)法規(guī)，大多是由政府自己而不是立法機關(guān)制定的，且大多是在上世紀(jì)90年代制定的。這些法規(guī)的某些指導(dǎo)思想已經(jīng)過時，已不能適應(yīng)社會快速發(fā)展的需要，需要從以下幾個方面進(jìn)行完善。第一，盡快出臺《中華人民共和國非政府組織基本法》。我國當(dāng)前關(guān)于NGO的相關(guān)規(guī)定存在以下問題：一是法律位階低，主要是政府部門制定的行政法規(guī)和規(guī)章，難免體現(xiàn)行政部門利益，缺乏立法機關(guān)統(tǒng)一的權(quán)威立法；二是相互協(xié)調(diào)性差，由于行政機關(guān)管理權(quán)限的分工，導(dǎo)致NGO法規(guī)政出多門，為數(shù)眾多、且協(xié)調(diào)性差；三是實體規(guī)范少，制度有盲點，現(xiàn)行法規(guī)往往只規(guī)定登記審批這些程序問題，忽視了NGO的組織建設(shè)、日常監(jiān)管和服務(wù)保障等配套制度，不利于民間社會組織的發(fā)展和規(guī)范。為此，我們呼吁全國人大根據(jù)我國憲法第35條規(guī)定的“公民享有結(jié)社自由”為基礎(chǔ)，盡早出臺《中華人民共和國非政府組織基本法》，以基本法的形式對環(huán)境、教育、慈善等領(lǐng)域的NGO共性問題做統(tǒng)一規(guī)定。第二，改革現(xiàn)有的雙重審批制，實行單一政府部門形式審查的登記制。在西方國家，公民成立NGO被認(rèn)為一項憲法自由，政府對NGO成立申請不實行審批制，而實行注冊登記制。NGO的成立門檻也很低，如在美國特拉華州注冊小規(guī)模的NGO只需繳納89美元的注冊費，成員人數(shù)只須1個人，就能合法成立；而且，成立后也沒有在該州從事活動的要求。［8］但是，登記機關(guān)、稅務(wù)機關(guān)、審計機關(guān)經(jīng)常派員到NGO辦公地進(jìn)行檢查；有33個州由司法機關(guān)負(fù)責(zé)對NGO組織的財產(chǎn)進(jìn)行監(jiān)督管理，他們擁有仲裁權(quán)、處罰權(quán)和起訴權(quán)，以確保NGO行為符合規(guī)范。［4］相比而言，我國現(xiàn)行法律對NGO帶有較強的管制色彩，設(shè)立條件過高，重設(shè)立審批、輕日常監(jiān)管。這種管理體制一方面阻礙了NGO的成立，遏制了公民參與公共事務(wù)管理的熱情和權(quán)利，另一方面也不利于NGO活動的規(guī)范化建設(shè)。因此，筆者建議，應(yīng)當(dāng)對現(xiàn)行的業(yè)務(wù)主管部門和登記主管部門“雙重審批制”進(jìn)行改革，降低成立條件（2人以上、5000元資金即可注冊）；同時，明確審計、稅務(wù)、司法等機關(guān)的日常監(jiān)管職責(zé)。第三，完善NGO資金來源和捐贈制度，規(guī)范其資金使用行為。NGO最大的挑戰(zhàn)不應(yīng)當(dāng)是登記，而應(yīng)當(dāng)是如何提高工作績效，以吸引捐贈者、擴大影響力。這需要從三個方面完善相關(guān)制度：一是政府對NGO的資金資助制度。以美國為例，政府不直接從事社會公益事業(yè)，而是以招標(biāo)的方法委托給NGO；因此NGO可以從政府那里申請得到社會公益事業(yè)的項目資金，但同時其工作完成和資金使用情況要接受政府的監(jiān)督。二是完善NGO稅收優(yōu)惠制度。一方面，凡是企業(yè)和個人向NGO捐贈的，捐贈的財產(chǎn)免征個人所得稅；另一方面，NGO自身財產(chǎn)免征所得稅和財產(chǎn)稅。三是完善NGO盈利資金管理制度。西方經(jīng)驗表明，NGO可以存在商業(yè)行為，其商業(yè)行業(yè)并不必然影響其公益屬性。在美國，NGO的資金平均有50％來自經(jīng)營，2002年全美NGO的總資產(chǎn)達(dá)到24000億美元。為了保障這些資產(chǎn)使用的公益性，美國各州通常采取的做法是：在法律上明確NGO的財產(chǎn)所有權(quán)歸社會所有，個人不得侵占；經(jīng)營全部所得必須用于與宗旨相關(guān)的事業(yè)，任何人不得分紅；機構(gòu)解散后，剩余財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給同類機構(gòu)，個人不得瓜分。［4］這些做法在規(guī)范了NGO的經(jīng)營活動的同時，也保證了其非盈利的組織性質(zhì)，值得我國借鑒。第四，完善NGO活動途徑的法律保障機制，規(guī)范其活動的公益性。如果說前述三方面法律制度的完善是各類NGO的共同需要，那么對活動途徑和內(nèi)容進(jìn)行規(guī)范則涉及各類NGO的特殊性。就環(huán)境NGO而言，其在從事環(huán)境公共利益保護(hù)活動時，最迫切需要法律保障和規(guī)制的有兩個方面：一是通過修改訴訟法的方式，賦予環(huán)境NGO提起環(huán)境公益訴訟的原告資格，讓環(huán)境NGO擁有利用司法途徑對任何環(huán)境污染和破壞行為的權(quán)利。對此，2012年8月31日全國人大常委會審議通過的《中華人民共和國民事訴訟法》第55條規(guī)定：“對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟”。這一法律修改動向，讓我們看到了環(huán)境NGO通過司法途徑制止環(huán)境污染和破壞行為的希望，但環(huán)境NGO提起環(huán)境公益訴訟仍需法律的進(jìn)一步明確授權(quán)，其提起訴訟的程序也需做進(jìn)一步的詳細(xì)規(guī)定。二是通過修改環(huán)境保護(hù)法或者制定環(huán)境NGO法規(guī)的方式，規(guī)范環(huán)境NGO與企業(yè)的合作行為。在現(xiàn)代社會，企業(yè)是環(huán)境污染和破壞的主要主體，造成環(huán)境污染與破壞的原因往往是企業(yè)缺乏環(huán)保意識和環(huán)保技術(shù)。在西方國家，環(huán)境NGO與污染企業(yè)合作是促進(jìn)環(huán)境保護(hù)的常見手段，即企業(yè)出資、環(huán)境NGO提供專業(yè)知識，為企業(yè)員工開展環(huán)保培訓(xùn)、進(jìn)行環(huán)保技術(shù)科研項目等。但這就涉及一個問題，即如何保障環(huán)境NGO的公益性而不使其與企業(yè)結(jié)成利益集團(tuán)？這就需要對環(huán)境NGO與企業(yè)的合作、及其資金流向進(jìn)行法律監(jiān)管，以規(guī)范環(huán)境NGO與企業(yè)的合作行為。