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[摘要]電子商務(wù)是通過一系列的電子合同文件促成和實現(xiàn)交易的，因此合同是電子商務(wù)的核心內(nèi)容。能否通過數(shù)據(jù)電文形式成立一個在法律上有效的合同是電子商務(wù)安全和發(fā)展的關(guān)鍵問題。當事人訂立電子商務(wù)合同，應(yīng)當具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。而且只有當事人之間在自愿的基礎(chǔ)上，意思表示達成一致，并且內(nèi)容合法、形式合法，合同才能生效。電子商務(wù)合同的證明力是電子商務(wù)合同的關(guān)聯(lián)效力。電子證據(jù)的可采性目前已經(jīng)得到了公認，但是其證明力往往較低。為了適應(yīng)我國電子商務(wù)發(fā)展的需要，我們應(yīng)當適時創(chuàng)建新的電子商務(wù)規(guī)范。

[關(guān)鍵詞]電子商務(wù)合同訂立效力

電子商務(wù)催生了新的市場和管理方式，成為新的經(jīng)濟增長點，并給購銷雙方都帶來了便利。“WTO和電子商務(wù)是全球經(jīng)濟和信息技術(shù)飛速發(fā)展的推進器，兩者相互促進，相輔相成。中國經(jīng)濟未來發(fā)展離不開WTO，也離不開電子商務(wù)?！彪娮由虅?wù)是通過一系列的電子合同文件促成和實現(xiàn)交易的，因此，能否通過數(shù)據(jù)電文形式成立一個在法律上有效的合同是電子商務(wù)安全和發(fā)展的關(guān)鍵問題。研究電子商務(wù)合同的訂立和效力問題具有重要的社會意義。

一、電子商務(wù)合同的訂立

電子商務(wù)合同是數(shù)據(jù)電文形式的合同，就是平等主體的自然人、法人、其他組織之間以數(shù)據(jù)電文為載體訂立的，設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的商務(wù)協(xié)議。根據(jù)商務(wù)合同的一般原理，只要當事人之間意思表示達成一致，合同即告成立。那么，通過電子通訊方式達成的意思表示一致當然也能夠促成合同的成立。

各國合同法都認為，合同是經(jīng)由一方的要約被另一方所接受（即承諾）而成立的。根據(jù)我國《合同法》之規(guī)定，要約是希望和他人訂立合同的意思表示。要約到達受要約人時生效。承諾是受要約人同意要約的意思表示。

承諾從何時起生效是合同法中的一個十分重要的問題。因為按照各國的法律，承諾一旦生效，合同即告成立，雙方當事人就要受合同的約束，承擔(dān)合同所產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)。訂立合同的地點對于確定適用的慣例，在訴訟時確立主管法院，以及對確定適用的國際私法來說都相當重要。由于各國合同法對承諾生效的時間采用不同的規(guī)則，有的國家如英美法系各國采用“發(fā)出生效規(guī)則”；有的國家如大陸法系國家則采取“到達生效規(guī)則”，因此按照不同國家的法律，合同成立的時間與地點也有所不同。一般認為，采取到達生效的規(guī)則對電子商務(wù)更為適宜。國際貨物買賣合同公約對承諾生效的時間，原則上采用到達生效的原則。就電子商務(wù)中承諾生效的時間和地點，可以通過對收到數(shù)據(jù)電文的時間和地點加以確定而確知。我國《合同法》采取的也是到達生效原則。承諾通知到達要約人時生效。承諾生效時合同成立。

由于電子商務(wù)承諾生效時電子商務(wù)合同成立，因而承諾生效的地點就是合同的締結(jié)地，承諾生效的時間就是合同的締結(jié)時間?！皩τ谠S多廠商來說，他們更愿意眾多潛在的顧客主動向他們發(fā)出要約。原因是，合同一方所表達的是要約還是承諾直接關(guān)系到合同雙方中哪一方承擔(dān)一定的合同風(fēng)險。例如，承諾人做出承諾的地點依照一些國家法律即為合同成立地，而合同成立地有時又直接影響到何地的法律適用于該合同，何地的法院對該合同糾紛享有管轄權(quán)等重要問題。正因為如此，許多商家都非常留心自己在網(wǎng)上的促銷信息，以保證該信息只構(gòu)成一個要約邀請，而不會實質(zhì)上形成一個要約。這樣當商家收到來自消費者的要約時，即可以依自己的意愿自由地選擇接受或者拒絕要約，取得經(jīng)營的主動權(quán)。當然以上規(guī)律也并非絕對的。網(wǎng)絡(luò)上某些網(wǎng)站的運行者則希望其在網(wǎng)站上的信息資料能夠構(gòu)成一個有效的要約，以使對該網(wǎng)站的任何使用行為構(gòu)成對該要約的承諾，由此約束該網(wǎng)站的使用者，使其遵守網(wǎng)站運行者所制定的某些合同條款或要求。”

最常見的兩類在線合同就是“點擊包裝合同”和“瀏覽包裝合同”。有的電子商務(wù)的商家在服務(wù)條款的前后設(shè)置“我同意”、“我不同意”或者“我接受條款”、“我不接受條款”等標識鍵供對方選擇點擊，此類電子商務(wù)合同被稱為“點擊包裝合同”(clickwrapcontract）。有的電子商務(wù)的商家在要約中約定，訪問者一旦瀏覽了其網(wǎng)站的主頁，便與該商務(wù)主體之間成立了合同，此類電子商務(wù)合同被稱為“瀏覽包裝合同”（browsewrapcontract）。可見，網(wǎng)上交易的一方當事人將包含足以使合同成立的基本內(nèi)容的、希望和他人訂立合同的意思表示放在網(wǎng)上，即構(gòu)成有效要約；網(wǎng)上交易的另一方當事人在閱覽網(wǎng)頁上的格式合同后，用鼠標點擊“同意”鍵鈕甚至僅僅網(wǎng)絡(luò)閱覽行為本身均可構(gòu)成有效承諾。

然而也有人擔(dān)心，如果一個承諾可以如此方便的構(gòu)成，則網(wǎng)站運行人很可能會故意利用這一簡單方式，誘使一個不經(jīng)意的網(wǎng)絡(luò)瀏覽者落入一個精心布置的合同陷阱。于是，有的法學(xué)家建議，每個網(wǎng)上要約都應(yīng)當給予受要約人充分、明確的機會考慮接受或拒絕要約；另外，要約中任何不常見的、可能造成承諾人不利的條款均應(yīng)提請承諾人注意。目前，互聯(lián)網(wǎng)上的一些網(wǎng)站對以上建議做出了積極的回應(yīng)。在其網(wǎng)站上加入了一個法律性告知的頁面，在該頁面中告知互聯(lián)網(wǎng)瀏覽者，對該網(wǎng)址的任何使用行為將構(gòu)成瀏覽者對該網(wǎng)頁所列條款的承諾。此外，還可以考慮在立法中明確規(guī)定消費者對這兩類合同享有一個適當?shù)摹白罱K確定期”（或稱“反悔期”）。

根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，要約在生效之前可以撤回，撤回要約的通知應(yīng)當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。要約在生效之后也可以撤銷。但是，有下列情形之一的，要約不得撤銷：要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準備工作。承諾在生效之前也可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人。承諾一旦生效，不得單方面撤銷。

從理論上講，電子通信是當今最快捷的通信方式，電子商務(wù)合同的信息流傳遞速度目前是最快的。“因為電子商務(wù)方式傳遞的速度太快，而且當受要約人的計算機系統(tǒng)收到要約或定單的電子信息后，便可立即自動處理，并發(fā)出承諾的電文，在這種情況下，要約就很難有撤銷的機會。對此，各國法律還沒有制定適用于電子商務(wù)的專門規(guī)定?！彼裕皣H貿(mào)易法委員會認為當事人在建立電子商務(wù)關(guān)系之前一定要有一項解決這一問題的通訊協(xié)議作為標準。”不過，數(shù)據(jù)電文要約和承諾，也可能由于網(wǎng)絡(luò)本身的原因發(fā)生“堵車”、“遲到”現(xiàn)象。因此，撤回數(shù)據(jù)電文要約和承諾，以及撤銷數(shù)據(jù)電文要約仍然有一定的制度價值，但其意義已大為減弱。

提高商務(wù)效率始終是商務(wù)主體的不懈追求，因而“電子合同”的產(chǎn)生可謂現(xiàn)代通信技術(shù)進步與電子商務(wù)實踐相結(jié)合的必然結(jié)果。例如，根據(jù)美國《統(tǒng)一電子交易法》（1999年）的規(guī)定，電子商務(wù)合同的訂立可以由“電子”自動完成。

正如有的學(xué)者所分析的那樣，“電子‘人’雖然并非民事主體，不具有意思能力和責(zé)任能力，但它作為一種交易工具，被預(yù)先設(shè)置了常用的商事意思表示的模式，使之能夠代替其發(fā)出或接受要約。因而具有輔助當事人訂立、履行合同的能力，因此它發(fā)送、接收、處理信息實際上就是當事人在發(fā)送、接收、處理信息，因此，應(yīng)當承認其效力，不承認其效力，一方面等于否認了數(shù)據(jù)電文形式的合同，一方面等于否認市場主體的民事能力。”在我國的電子商務(wù)實踐中，自動和自動交易也是大量存在的，但目前尚未有明確的法律規(guī)制。

總之，在司法實踐和電子商務(wù)實踐中，要認定電子合同的成立與否，首先，必須查明合同一方當事人發(fā)出的要約，這種要約，由于計算機網(wǎng)絡(luò)的開放性、自動輸入性，故不難查明。開放性使得多家網(wǎng)絡(luò)使用者可以接收到這種要約，自動輸入性也使得眾多的網(wǎng)絡(luò)用戶可以自動儲存這種要約。其次，必須查明合同另一方當事人的承諾。要查明當事人的承諾，必須查明當事人的收到和回執(zhí)，在國際貿(mào)易中，收到具有十分重要的意義。各國法律均規(guī)定，發(fā)價須經(jīng)過到達受發(fā)價人，即受發(fā)價人確認收到，方能生效。在這一點上，電子合同也一樣。要約須經(jīng)對方適當收到并發(fā)出回執(zhí)才能生效。

二、電子商務(wù)合同的效力

合同的生效是指已經(jīng)成立的合同符合法定的生效要件，法律賦予該合同以拘束力。根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，依法成立的合同，自成立時生效。《合同法》第五十二條還規(guī)定了合同無效的五種情形，第五十三條規(guī)定了免責(zé)條款無效的兩種情形，第五十四條規(guī)定了可變更或者撤銷合同的三種情形。

判斷已經(jīng)成立的（當事人已經(jīng)達成意思表示一致的）電子商務(wù)合同是否有效，應(yīng)當主要考察以下幾方面：

首先，合同的主體是否具有相應(yīng)的締約能力。當事人訂立合同，應(yīng)當具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。當事人是否具有相應(yīng)的締約能力應(yīng)依當事人的年齡、智力等客觀因素確定，而不應(yīng)依據(jù)對方當事人的主觀認識。

其次，合同主體各方的意思表示是否真實。電子商務(wù)合同的訂立像其他民事活動一樣，都必須遵循自愿原則，在設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系時，雙方當事人都應(yīng)出于自愿，不受相對方、他人或行政機關(guān)的強制脅迫。

由于電子商務(wù)合同的意思表示是在瞬間完成的，極易發(fā)生“誤操作”，因而美國《統(tǒng)一計算機信息交易法》第214條，將“電子錯誤”規(guī)定為消費者的抗辯理由：“（a）在本款中，‘電子錯誤’指如沒有提供檢測并糾正或避免錯誤的合理方法，消費者在使用一個信息處理系統(tǒng)時產(chǎn)生的電子訊息中的錯誤。（b）在一個自動交易中，對于消費者無意接受，并且是由于電子錯誤產(chǎn)生的電子訊息，如消費者采取了下列行為，即不受其約束：（1）于獲知該錯誤時，立即：（A）將錯誤通知另一方；以及（B）使所有的信息拷貝交付給另一方，或按照從另一方收取的合理指示，將所有的信息拷貝交付給第三人，或銷毀所有的信息拷貝；且（2）未曾使用該信息，或從該信息中獲得任何利益，也未曾使信息可為第三方獲得?！痹撘?guī)定符合我國民法中的公平原則，可供我國在以后立法時借鑒。

第三，合同的內(nèi)容和形式是否違反法律和行政法規(guī)的強行性規(guī)定，如果違反則無效。

我國《合同法》第十一條規(guī)定，書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式?！逗贤ā返谑粭l關(guān)于數(shù)據(jù)電文的規(guī)定，主要目的在于確認電子合同的有效性，可以通過數(shù)據(jù)電文訂立合同，不得以采用數(shù)據(jù)電文的形式為理由否定其法律效力、有效性或可執(zhí)行性；不得以其采用數(shù)據(jù)電文的形式為理由否認其證據(jù)效力。我國《電子簽名法》第三條規(guī)定，“民事活動中的合同或者其他文件、單證等文書，當事人可以約定使用或者不使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文。當事人約定使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文的文書，不得僅因為其采用電子簽名、數(shù)據(jù)電文的形式而否定其法律效力。”

我國《電子簽名法》第三條的缺點在于以雙方協(xié)商一致作為使用數(shù)據(jù)電文的前提條件，不利于發(fā)揮數(shù)據(jù)電文形式的便捷優(yōu)勢，不利于利用和保護信息化生產(chǎn)要素。而1996年聯(lián)合國貿(mào)易法委員會《電子商業(yè)示范法》第11條則以雙方協(xié)商一致作為排除使用數(shù)據(jù)電文的前提條件，規(guī)定“就合同的訂立而言，除非當事各方另有協(xié)議，一項要約以及對要約的承諾均可通過數(shù)據(jù)電文的手段表示。如使用了一項數(shù)據(jù)電文來訂立合同，則不得僅僅以使用了數(shù)據(jù)電文為理由而否定該合同的有效性和可執(zhí)行性?！睆拇龠M和保護電子商務(wù)發(fā)展的角度看，采納聯(lián)合國貿(mào)易法委員會《電子商業(yè)示范法》的立法范式更加有利。

三、電子商務(wù)合同的證明效力

如果電子商務(wù)合同不僅成立，而且也已經(jīng)生效，但是，在維護當事人合法權(quán)益時證明力較低，則電子商務(wù)合同在電子商務(wù)實踐中就失去了其應(yīng)有的效力意義。從這個意義上說，電子商務(wù)合同的證明力就是電子商務(wù)合同的極為重要的關(guān)聯(lián)效力。電子商務(wù)合同在用以維護合法權(quán)益時，就成為電子證據(jù)?！坝捎谠陔娮由虅?wù)中確定交易各方權(quán)利和義務(wù)的各種合同單證都采用電子形式，電子證據(jù)的可采納性、電子證據(jù)的證明力及其審查判斷規(guī)則就成為亟待解決的法律問題?！?/p>

電子證據(jù)的可采性目前已經(jīng)得到了公認。我國的法律也是承認電子證據(jù)的可采性的，但是其證明力的大小則另當別論。證據(jù)的證明力，簡稱“證據(jù)力”，是指證據(jù)的證明價值、證明效力或作為證據(jù)使用時的分量。我國現(xiàn)在的民事訴訟，特別是合同糾紛案件司法實踐，基本上是按照書證或視聽資料來對待電子證據(jù)的。也就是將電報、電傳、傳真等以紙張為載體，以記載的思想內(nèi)容來證明案件事實的電文證據(jù)，作為一種類似于副本、復(fù)印件的書證對待，效力低于原件書證。而將計算機數(shù)據(jù)等電子數(shù)據(jù)證據(jù)作為視聽資料來對待。書證的原件可以單獨作為認定案件事實的證據(jù)，而書證的副本或復(fù)印件、視聽資料如果沒有其他證據(jù)佐證則不能單獨作為認定案件事實的根據(jù)。

正如有的學(xué)者所指出，“無論從哪個角度上講，電子證據(jù)都已經(jīng)成長為一個十分豐富龐大的體系，盡管它還未得到中國法律的明確確認?！痹谧C明合同的內(nèi)容時，合同的原件是重要證據(jù)，而在電子商務(wù)合同中沒有原始數(shù)據(jù)存在，任何一方所得到的數(shù)據(jù)都是復(fù)制品。根據(jù)傳統(tǒng)的合同法和相關(guān)的法律，電子商務(wù)合同在法律效力上會產(chǎn)生不確定性，從而為電子商務(wù)合同的發(fā)展產(chǎn)生障礙，因此有必要采取措施來消除這種障礙。不少國家已經(jīng)制定了單獨的《電子證據(jù)法》，例如《南非1983年計算機證據(jù)法》、《菲律賓電子證據(jù)規(guī)則》、《加拿大1998年統(tǒng)一電子證據(jù)法》等。為了適應(yīng)我國電子商務(wù)發(fā)展的需要，我們應(yīng)當適時創(chuàng)建新的電子商務(wù)規(guī)范。

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