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知識產(chǎn)權(quán)資本化是知識經(jīng)濟(jì)發(fā)展的內(nèi)在要求，是知識資本運(yùn)作的重要組成部分。但知識產(chǎn)權(quán)的無體性，決定其作為投資手段比用有形財產(chǎn)投資更具復(fù)雜性。因此出于接受知識產(chǎn)權(quán)投資的公司的安全運(yùn)行考慮，需要有一套科學(xué)、嚴(yán)密、可行的知識產(chǎn)權(quán)資本化的運(yùn)行機(jī)制，以防范公司因接受知識產(chǎn)權(quán)投資而可能發(fā)生的風(fēng)險。本文僅從知識產(chǎn)權(quán)出資主體的適格性角度，論述知識產(chǎn)權(quán)出資風(fēng)險的法律防范問題。

一、知識產(chǎn)權(quán)資本的風(fēng)險分析

了解知識產(chǎn)權(quán)資本化過程中的風(fēng)險，目的在于從法律上對此進(jìn)行規(guī)制，預(yù)先將可能發(fā)生的風(fēng)險限制在盡可能小的范圍之內(nèi)。

（一）知識產(chǎn)權(quán)資本本身所具有的風(fēng)險

1、用作投資的知識產(chǎn)權(quán)有無權(quán)利瑕疵

一是用作出資的知識產(chǎn)權(quán)的合法性問題?？疾熘R產(chǎn)權(quán)出資是否合法是公司接受其出資的邏輯前提。作為商標(biāo)或?qū)＠某鲑Y人，倘若其是該商標(biāo)權(quán)或?qū)＠麢?quán)的原始取得主體，公司應(yīng)當(dāng)審查其商標(biāo)注冊證或?qū)＠C書；倘若其是該商標(biāo)權(quán)或?qū)＠麢?quán)的繼受取得主體，公司應(yīng)當(dāng)審查其受讓該商標(biāo)或?qū)＠暮贤瑫Ｗ鳛閷Ｓ屑夹g(shù)的出資人，亦應(yīng)向接受出資的公司出示諸如保密協(xié)議、保密制度、運(yùn)用該技術(shù)已經(jīng)取得的產(chǎn)品等證明文件并以足以證明自己的權(quán)利主體身份為限。以計算機(jī)軟件出資，出資人應(yīng)當(dāng)依法將其計算機(jī)軟件向有關(guān)機(jī)關(guān)辦理著作權(quán)登記手續(xù)，并向接受該計算機(jī)軟件投資的公司出示登記證書[1]。出資人以諸如工程設(shè)計圖及其說明、產(chǎn)品設(shè)計圖及其說明、建筑模型等普通作品的著作權(quán)向公司出資時，亦應(yīng)辦理著作權(quán)登記，以證明其出資客體的合法性。

二是用作出資的知識產(chǎn)權(quán)的穩(wěn)定性問題。所謂知識產(chǎn)權(quán)的穩(wěn)定性，指該項(xiàng)知識產(chǎn)權(quán)在法定保護(hù)期限內(nèi)能夠被權(quán)利人控制并受法律保護(hù)的程度。接受知識產(chǎn)權(quán)投資必須考察該知識產(chǎn)權(quán)的穩(wěn)定性，這是知識產(chǎn)權(quán)的特性決定的。一方面，我國《商標(biāo)法》對已經(jīng)取得注冊的商標(biāo)設(shè)置了“撤銷”程序，《專利法》為已經(jīng)獲得的專利權(quán)規(guī)定了“無效”程序。這就意味著，用作出資的商標(biāo)和專利，有可能因他人的申請而被“撤銷”，其結(jié)果必將導(dǎo)致該知識產(chǎn)權(quán)出資無效。另一方面，用作出資的知識產(chǎn)權(quán)可能會有第三人提出權(quán)利要求，設(shè)若該第三人的要求在法律上成立，就同樣會產(chǎn)生出資無效之后果。再一方面，用作出資的專有技術(shù)，有可能因種種原因已令他人所掌握，從而使該技術(shù)喪失其應(yīng)有的市場優(yōu)勢；用作出資的計算機(jī)軟件、工程設(shè)計圖等，可能涉及侵犯他人著作權(quán)問題等等。

三是用作出資的知識產(chǎn)權(quán)的時間性問題。對用作出資的知識產(chǎn)權(quán)的時間性進(jìn)行考察，僅涉及以注冊商標(biāo)、專利技術(shù)和計算機(jī)軟件等出資。商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)和著作權(quán)均有法定的有效期，過期的知識產(chǎn)權(quán)便失去了其投資價值，當(dāng)然不能用來向企業(yè)投資。另外有兩點(diǎn)需要注意，雖未過期但保護(hù)期將至的專利、計算機(jī)軟件等其價值將大打折扣，甚至可能被新的相關(guān)技術(shù)或知識產(chǎn)權(quán)所取代，其投資價值幾近于無；與此相反，一件商標(biāo)已經(jīng)使用的時間越長，往往價值越大，其投資價值越引人矚目，只是切記及時續(xù)展注冊這一點(diǎn)。

四是用作出資的知識產(chǎn)權(quán)的地域性問題。地域性是知識產(chǎn)權(quán)的重要特征，它對知識產(chǎn)權(quán)資本化會產(chǎn)生兩個方面的影響：其一，將產(chǎn)品定位于出口的企業(yè)在接受知識產(chǎn)權(quán)投資時，應(yīng)當(dāng)考慮到，其產(chǎn)品所含有的該種知識產(chǎn)權(quán)只在本國能夠受到法律的保護(hù)，一旦出口則另當(dāng)別論。當(dāng)然，可以到目標(biāo)國申請取得知識產(chǎn)權(quán)后，再進(jìn)行產(chǎn)品出口。這又涉及兩個問題，首先，在我國已經(jīng)取得知識產(chǎn)權(quán)的智力成果，到他國未必能取得知識產(chǎn)權(quán)；其次，即使能到他國取得知識產(chǎn)權(quán)，其中的成本亦應(yīng)納入考慮的范圍。其二，企業(yè)接受來自于國外的知識產(chǎn)權(quán)投資，必須確保該項(xiàng)知識產(chǎn)權(quán)已經(jīng)在我國受到有關(guān)法律的保護(hù)，其知識產(chǎn)權(quán)的合法證件必須是我國政府頒發(fā)的。尤其，如果接受來自于國外的專有技術(shù)出資，還要確保該技術(shù)不與已在我國獲取的專利相沖突。

2、作為出資標(biāo)的的知識產(chǎn)權(quán)的商業(yè)化程度如何

用作投資的知識產(chǎn)權(quán)的商業(yè)化程度，直接決定該項(xiàng)知識產(chǎn)權(quán)在本企業(yè)能否應(yīng)用、作用大小等，這其中需要考慮的因素主要有：

一是用作投資的知識產(chǎn)權(quán)在技術(shù)上是否實(shí)用。以專利為例，我國專利法要求，申請專利的發(fā)明創(chuàng)造除了應(yīng)當(dāng)具備新穎性和創(chuàng)造性外，還應(yīng)當(dāng)具備實(shí)用性，并將“實(shí)用性”界定為“能夠制造或使用，并且能夠產(chǎn)生積極效果”，但這一實(shí)用性要求，只是強(qiáng)調(diào)申請專利的發(fā)明創(chuàng)造體現(xiàn)為具體方案，具備實(shí)施的可能即可，并不要求能夠立即制造或使用甚至已經(jīng)制造或使用過。除專利技術(shù)外，用專有技術(shù)和計算機(jī)軟件出資，也必須對該知識產(chǎn)權(quán)在技術(shù)上的可實(shí)施性進(jìn)行論證。

二是用作投資的知識產(chǎn)權(quán)市場前景如何。獲得知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造性智力成果一般都是先進(jìn)的，有可觀的市場前景，但先進(jìn)與市場前景畢竟不能劃等號。依照我國現(xiàn)行專利法的規(guī)定，一項(xiàng)發(fā)明專利從申請日到授權(quán)日可能長達(dá)三、四年的時間甚至更長，某項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造在申請專利時很有潛力，但很可能在取得專利權(quán)時其市場潛力已大打折扣甚或不復(fù)存在。另外，專利技術(shù)的先進(jìn)性及其市場前景也只是與已經(jīng)公開的技術(shù)比較而言的，更加先進(jìn)而又尚未公開的技術(shù)往往是專利技術(shù)的“克星”?？傊髽I(yè)接受創(chuàng)造性智力成果投資，旨在獲得贏利性強(qiáng)的技術(shù)，形成競爭優(yōu)勢，因此對用作投資的知識產(chǎn)權(quán)的市場前景狀況進(jìn)行深入細(xì)致地考察論證十分必要。

三是用作投資的知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟(jì)壽命之長短。知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟(jì)壽命并不等同于其法律保護(hù)期。對于創(chuàng)造性智力成果權(quán)而言，有效期即將屆滿的知識產(chǎn)權(quán)其經(jīng)濟(jì)壽命無疑為時不長，但有效期較長的知識產(chǎn)權(quán)其經(jīng)濟(jì)壽命也未必就長。專利制度既保護(hù)發(fā)明人、設(shè)計人的利益，對其獲得專利的發(fā)明創(chuàng)造給予一定時日的“獨(dú)占”性法律保護(hù)，同時專利制度的公開特點(diǎn)也使專利權(quán)人的“獨(dú)占權(quán)”具有了一定的相對性。這是因?yàn)椋瑢＠墨I(xiàn)的公開，加之信息高速公路的開通，使人們在原有專利技術(shù)的基礎(chǔ)上開發(fā)出更加先進(jìn)的技術(shù)從而淘汰已有專利的時間大大縮短?；诖?，企業(yè)接受創(chuàng)造性智力成果投資，需要將技術(shù)的經(jīng)濟(jì)壽命與知識產(chǎn)權(quán)的有效期分開考慮。

四是用作投資的知識產(chǎn)權(quán)在技術(shù)和法律上有無其他制約因素。一方面，用商標(biāo)、專利、專有技術(shù)、計算機(jī)軟件等投資，該項(xiàng)商標(biāo)、專利、專有技術(shù)或計算機(jī)軟件在出資之前是否已經(jīng)許可他人使用，已經(jīng)許可多少人使用，許可他人使用的時間、范圍等，都是決定該項(xiàng)知識產(chǎn)權(quán)能否用作出資以及作價大小的十分重要的因素；另一方面用專利技術(shù)出資，該項(xiàng)專利技術(shù)是否屬于從屬專利。所謂從屬專利，是指“一項(xiàng)取得專利權(quán)的發(fā)明或者實(shí)用新型比前已取得專利權(quán)的發(fā)明或者實(shí)用新型具有顯著經(jīng)濟(jì)意義的重大技術(shù)進(jìn)步，其實(shí)施又有賴于前一發(fā)明或者實(shí)用新型的實(shí)施。”[2]這種情況多見于改進(jìn)發(fā)明，即后一專利是在前一專利的基礎(chǔ)上的改進(jìn)，通常情況下，后一專利先進(jìn)于前一專利，而前一專利又尚在有效期內(nèi)，那么后一專利的專利權(quán)人要實(shí)施自己的專利，就必然構(gòu)成對前一項(xiàng)專利的侵犯。易言之，欲實(shí)施后一專利就不得不先取得前一專利權(quán)人的許可，這就意味著必須支付一定的使用費(fèi)，這樣的專利在出資作價上勢必要打折扣。

（二）知識產(chǎn)權(quán)資本在公司運(yùn)作上的風(fēng)險

1、接受知識產(chǎn)權(quán)投資后公司的資本配置比例是否失調(diào)

我國現(xiàn)行公司法雖然取消了1993年公司法關(guān)于“以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作價出資的金額不得超過有限責(zé)任公司注冊資本的百分之二十，國家對采用高新技術(shù)成果有特別規(guī)定的除外?！钡南拗?，但是卻增加了“全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責(zé)任公司注冊資本的百分之三十?！钡囊?guī)定，從而從反面限制了包括知識產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的非貨幣資產(chǎn)出資的比例。知識產(chǎn)權(quán)量化為產(chǎn)業(yè)資本后所占公司全部資本的比例應(yīng)當(dāng)有所限制。這主要考慮到，知識產(chǎn)權(quán)不是公司經(jīng)營的唯一要素，它只有與貨幣、實(shí)物等有形資本有機(jī)結(jié)合、合理配置，才能充分發(fā)揮其效能。

2、用作出資的知識產(chǎn)權(quán)喪失后企業(yè)資本如何填補(bǔ)

現(xiàn)代企業(yè)作為資本的集合體，其信用基礎(chǔ)寄托于其責(zé)任財產(chǎn)的真實(shí)和穩(wěn)定。為此，在大陸法上有所謂公司“資本三原則”，即資本確定原則、資本維持原則和資本不變原則。我國公司法雖然未明確將資本三原則寫進(jìn)法條，但均將此精神貫徹其中。其中，資本維持原則要求公司維持與資本總額相當(dāng)?shù)呢敭a(chǎn)，即要求公司成立后的動態(tài)過程中要保持實(shí)有資本額的相對穩(wěn)定。假如公司接受專利技術(shù)、計算機(jī)軟件投資，那么該專利技術(shù)、計算機(jī)軟件有效期屆滿后，則該項(xiàng)知識產(chǎn)權(quán)的價值勢必大大降低乃至為零，此時公司的資本必須填補(bǔ)，否則將違反公司資本維持原則[3]。鑒于此，企業(yè)在接受知識產(chǎn)權(quán)出資時，應(yīng)當(dāng)對此事先作出約定，防止不必要的風(fēng)險發(fā)生。

（三）公司接受知識產(chǎn)權(quán)投資入股過程中的其他風(fēng)險

技術(shù)的開發(fā)和知識產(chǎn)權(quán)的取得一般要比普通商品耗費(fèi)更多的資金、人力、物力和時間，知識產(chǎn)權(quán)出資方不僅想通過以知識產(chǎn)權(quán)出資的方式收回其研究成本并取得一定的收益，同時也希望以知識產(chǎn)權(quán)出資后能夠最大限度地保持自己技術(shù)上的壟斷地位，不愿喪失其競爭的技術(shù)優(yōu)勢。為此，在知識產(chǎn)權(quán)資本化的過程中，一些知識產(chǎn)權(quán)出資方常常利用其智力上的優(yōu)勢，對知識產(chǎn)權(quán)出資附加了種種不合理的條件，從而妨礙公平競爭原則。例如，知識產(chǎn)權(quán)出資方限制接受方對用作投資的技術(shù)進(jìn)行發(fā)展和改進(jìn)，要求接受方同時接受其本不需要的其他知識產(chǎn)權(quán)等，這種情況在以知識產(chǎn)權(quán)跨國投資的實(shí)例中表現(xiàn)得尤為突出。接受知識產(chǎn)權(quán)投資的企業(yè)應(yīng)當(dāng)高度警惕，防止這類有失公平的現(xiàn)象發(fā)生。

總之，知識產(chǎn)權(quán)資本在21世紀(jì)的資本運(yùn)營中具有十分重要的地位，但企業(yè)在接受知識產(chǎn)權(quán)出資時，需要對風(fēng)險有足夠的預(yù)見，必須注意對知識產(chǎn)權(quán)出資主體適格性的考察，并要求知識產(chǎn)權(quán)出資主體在簽約中作出相應(yīng)的法律承諾以防范風(fēng)險的發(fā)生。

二、知識產(chǎn)權(quán)出資主體的適格性考察

依照公司法律制度的規(guī)定，公民、法人或者其他組織均可作為公司出資人，他們在用知識產(chǎn)權(quán)出資時，必須對該項(xiàng)知識產(chǎn)權(quán)享有合法處分權(quán)，確保接受投資的公司對該項(xiàng)知識產(chǎn)權(quán)可以對抗第三人。為防范公司風(fēng)險，對知識產(chǎn)權(quán)出資人還應(yīng)做如下考察：

首先，是否只有公司發(fā)起人才能用知識產(chǎn)權(quán)出資是一個有爭議的問題。有學(xué)者強(qiáng)調(diào)，“從我國《公司法》的條文來看，只規(guī)定了股份有限公司發(fā)起人得以貨幣以外的實(shí)物、無形資產(chǎn)折價入股，但未規(guī)定發(fā)起人以外的認(rèn)股人是否可以貨幣以外的方式折合股款。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，我國不允許發(fā)起人以外的認(rèn)股人以實(shí)物、無形資產(chǎn)出資，但在公司合并時當(dāng)屬例外?！盵4]。筆者認(rèn)為，無論是有限責(zé)任公司還是股份有限公司，其發(fā)起人以非現(xiàn)金形式出資自然是常例，但至少從理論上講發(fā)起人以外的股東也應(yīng)當(dāng)有權(quán)以包括知識產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的非現(xiàn)金財產(chǎn)出資。以知識產(chǎn)權(quán)為例，并非只是在設(shè)立之初公司才需要先進(jìn)的技術(shù)、知名的品牌，在公司存續(xù)期間，不斷引進(jìn)先進(jìn)、實(shí)用的技術(shù)成果，善于運(yùn)用知名品牌開辟市場，都是關(guān)乎公司生死存亡之舉。從公司發(fā)展角度看，吸收知識產(chǎn)權(quán)出資入股比花費(fèi)重金購買知識產(chǎn)權(quán)更有利于公司的長遠(yuǎn)利益，不僅可以為公司節(jié)約大量的資金，而且更加有利于知識產(chǎn)權(quán)功能在公司的發(fā)揮。因此，無論是有限責(zé)任公司還是股份有限公司，應(yīng)當(dāng)允許其在設(shè)立后的經(jīng)營過程中吸收知識產(chǎn)權(quán)出資。

其次，公民個人用專有技術(shù)、計算機(jī)軟件等知識產(chǎn)權(quán)出資的，應(yīng)當(dāng)考察該成果屬于職務(wù)技術(shù)成果還是非職務(wù)技術(shù)成果。依照專利法規(guī)定，在執(zhí)行本單位任務(wù)過程中或者主要利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造是職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造；職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的出資處分權(quán)一般情況下歸單位，發(fā)明人或設(shè)計人不能以個人名義用其出資，當(dāng)然發(fā)明人或設(shè)計人對此另有約定的除外。我國《著作權(quán)法》第16條規(guī)定，一般情況下職務(wù)作品的著作權(quán)由作者享有，法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定的除外。但該法同時規(guī)定，作者享有職務(wù)作品的著作權(quán)情況下，法人或者其他組織有權(quán)在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)優(yōu)先使用。“作品完成兩年內(nèi)，未經(jīng)單位同意作者不得許可第三人以與單位使用的相同方式使用該作品?！边@表明，作者以該作品向公司出資亦應(yīng)受此限制。我國《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》第13條規(guī)定，自然人針對本職工作中明確指定的開發(fā)目標(biāo)所開發(fā)的軟件，開發(fā)的軟件是從事本職工作活動所預(yù)見的結(jié)果或自然的結(jié)果，以及主要利用法人或者其他組織物質(zhì)技術(shù)條件開發(fā)并由法人或其他組織承擔(dān)責(zé)任的軟件，其著作權(quán)由法人或者其他組織享有?？梢?，如果公民用職務(wù)成果以個人名義出資，就有可能被其所在單位提出異議或者權(quán)利要求，給接受該技術(shù)成果投資的公司帶來諸多麻煩。

再次，法人或者其他組織用知識產(chǎn)權(quán)出資，應(yīng)當(dāng)注意考察主體的權(quán)利能力和行為能力。我國《民法通則》根據(jù)法人活動的性質(zhì)，將法人分為企業(yè)法人、機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人和社會團(tuán)體法人。首先，在機(jī)關(guān)法人中，國家授權(quán)代表國家并以國有財產(chǎn)進(jìn)行投資的機(jī)構(gòu)或部門可以成為公司的投資者，因此它們也當(dāng)然可以用知識產(chǎn)權(quán)向公司投資。其他情況下，機(jī)關(guān)法人不能成為知識產(chǎn)權(quán)出資人。雖然我國現(xiàn)有法律并未明文禁止行政機(jī)關(guān)可以出資與他人組建企業(yè)，但它沒有用于經(jīng)營的財產(chǎn)，只有用于機(jī)關(guān)公務(wù)的預(yù)算經(jīng)費(fèi)，因此機(jī)關(guān)法人不能作為知識產(chǎn)權(quán)的出資主體，并且中共中央也曾三令五申行政機(jī)關(guān)不得經(jīng)商。其次，公司“出資人為法人，包括企業(yè)法人（含外國公司、企業(yè)等）、事業(yè)單位法人和社會團(tuán)體法人?！盵5]只要其對某項(xiàng)知識產(chǎn)權(quán)享有處分權(quán)，就可以以此向公司出資。第三，“其他組織”作為知識產(chǎn)權(quán)出資人，一方面該其他組織原則上應(yīng)屬于獨(dú)立的民事主體，能夠與企業(yè)的其他出資人平等地享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)；另一方面，該其他組織確實(shí)對用作出資的知識產(chǎn)權(quán)享有出資處分權(quán)。

最后，多個主體用其共同享有權(quán)益的知識產(chǎn)權(quán)出資，應(yīng)當(dāng)注意考察該多個主體之間的法律關(guān)系。以專利法上“共同發(fā)明創(chuàng)造”為例，一種情形是委托開發(fā)的技術(shù)成果，對委托關(guān)系下產(chǎn)生的技術(shù)成果，法律規(guī)定由委托雙方在委托合同中約定成果權(quán)利的歸屬；約定不明或者未做約定的，所開發(fā)出的技術(shù)成果歸受托方享有。另一種情形是合作開發(fā)的技術(shù)成果，該成果歸合作開發(fā)各方共有，一方對該成果的處分，須經(jīng)過其他各方同意，并且所得收益共享。鑒于此，對用多個主體共同享有權(quán)益的知識產(chǎn)權(quán)出資，首先要確認(rèn)出資人具有用該知識產(chǎn)權(quán)出資的處分權(quán)，其次要對出資后共同權(quán)利人的權(quán)利義務(wù)作出約定，尤其是他們對企業(yè)的收益分配、虧損分擔(dān)比例、參與公司事務(wù)執(zhí)行的權(quán)利與方式等。

三、知識產(chǎn)權(quán)出資主體的法律承諾

從公司法角度考察，凡出資標(biāo)的均應(yīng)具備確定性、價值性、兌現(xiàn)性和可流轉(zhuǎn)性等適格性考察[6]。為了保證知識產(chǎn)權(quán)資本運(yùn)營的安全，公司接受知識產(chǎn)權(quán)出資時也應(yīng)當(dāng)要求知識產(chǎn)權(quán)出資主體在出資協(xié)議中作出相應(yīng)的法律承諾。

（一）知識產(chǎn)權(quán)資本的合法性和可靠性承諾

出資方應(yīng)當(dāng)保證其用作出資的知識產(chǎn)權(quán)是合法、有效的知識產(chǎn)權(quán)，承諾自己所交付的知識產(chǎn)權(quán)是第三方不能根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)法或其他法律提出任何權(quán)利要求的。為此，對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易部和國家工商行政管理局于1988年1月1日的《中外合資經(jīng)營企業(yè)合營各方出資的若干規(guī)定》第2條規(guī)定，合營各方認(rèn)繳的出資應(yīng)當(dāng)是合營者自己所有并且未設(shè)立任何擔(dān)保物權(quán)的工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)等，“凡是以實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)作價出資的，出資者應(yīng)當(dāng)出具擁有所有權(quán)和處置權(quán)的有效證明”。在用知識產(chǎn)權(quán)認(rèn)繳出資時，應(yīng)提交該知識產(chǎn)權(quán)的有關(guān)證明資料，包括專利證書、商標(biāo)注冊證、著作權(quán)登記證明文件、知識產(chǎn)權(quán)受讓合同、有關(guān)該知識產(chǎn)權(quán)的技術(shù)特性、實(shí)用價值、發(fā)展前景、實(shí)施條件等有關(guān)技術(shù)文件，作為投資合同的附件。

出資方用作出資的知識產(chǎn)權(quán)技術(shù)上的可靠性，是指出資方要承諾用知識產(chǎn)權(quán)出資后，依約提供相關(guān)技術(shù)資料和咨詢、培訓(xùn)服務(wù)；保證提供的資料是完整、可靠的；保證用作出資的知識產(chǎn)權(quán)確實(shí)適合所投資公司的應(yīng)用，若有欺詐須承擔(dān)法律責(zé)任。另外，知識產(chǎn)權(quán)等無形財產(chǎn)，一方面其價值評估有較大的彈性，如果其價值被高估，知識產(chǎn)權(quán)出資方應(yīng)依照規(guī)定補(bǔ)交其差額，公司設(shè)立時的其他股東或發(fā)起人對此承擔(dān)連帶責(zé)任；另一方面某些知識產(chǎn)權(quán)是國家授權(quán)而產(chǎn)生的，可依照法定程序被撤銷或宣告無效，一旦用作出資的知識產(chǎn)權(quán)被撤銷或宣告無效，該知識產(chǎn)權(quán)出資方必須承擔(dān)資本填充義務(wù)。

出資人如果以知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓方式出資，必須承諾該項(xiàng)知識產(chǎn)權(quán)被接受出資的企業(yè)使用時不足以產(chǎn)生誤認(rèn)、混淆或者其他不良影響[7]。關(guān)于可否以商標(biāo)“部分轉(zhuǎn)讓”的方式出資值得商榷。我國《商標(biāo)法實(shí)施條例》第25條第2款規(guī)定：“轉(zhuǎn)讓注冊商標(biāo)的，商標(biāo)注冊人對其在同一種或者類似商品上注冊的相同或者近似的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)一并辦理?！睂?shí)踐中，眾多公司尤其是名牌企業(yè)推行“名牌延伸”策略，一件商標(biāo)往往注冊使用于幾種甚至更多種商品或服務(wù)上。從理論上講，該企業(yè)出于生產(chǎn)經(jīng)營目的是可以將該商標(biāo)進(jìn)行部分轉(zhuǎn)讓出資的。例如某公司將A商標(biāo)分別注冊于甲、乙、丙三種商品上，后來該公司因故停止生產(chǎn)經(jīng)營丙商品，致使使用在丙商品上的A商標(biāo)處于閑置狀態(tài)，此時，該公司在不影響自己對A商標(biāo)在甲、乙商品上的所有權(quán)的前提下，可以將用在丙商品上的A商標(biāo)轉(zhuǎn)讓出資給其它公司。對此，《歐洲共同體商標(biāo)條例》第17-19條有“商標(biāo)權(quán)可以全部轉(zhuǎn)讓，也可以部分轉(zhuǎn)讓，可以連同企業(yè)經(jīng)營，也可以不連同”的規(guī)定。香港《商標(biāo)條例》規(guī)定，注冊商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓或轉(zhuǎn)移可以是全部商品或服務(wù)注冊的專用權(quán)的轉(zhuǎn)讓或轉(zhuǎn)移，也可以是部分商品或服務(wù)注冊專用權(quán)的轉(zhuǎn)讓或轉(zhuǎn)移。受讓人無論是全部還是部分地得到原商標(biāo)權(quán)利，都有權(quán)對侵犯了自己享有的那部分注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為起訴。[8]商標(biāo)“部分轉(zhuǎn)讓”出資也好，整體轉(zhuǎn)讓出資也好，只要不足以產(chǎn)生誤認(rèn)、混淆或者其他不良影響即可。

出資方以知識產(chǎn)權(quán)許可使用方式出資所涉法律后果較為復(fù)雜，出資方在法律上的承諾主要有：出資人以知識產(chǎn)權(quán)許可使用方式出資，則知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人再向第三人轉(zhuǎn)讓該知識產(chǎn)權(quán)就應(yīng)受到限制。這是因?yàn)椋R產(chǎn)權(quán)權(quán)利人以該知識產(chǎn)權(quán)的實(shí)施權(quán)出資后，再將該知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓于第三人，那么若新的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人直接取代原知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人成為所投資公司新股東，則違反我國《公司法》有關(guān)出資人轉(zhuǎn)讓出資須經(jīng)其他出資人同意，其他出資人有優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)定；若新的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人不直接取代原知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的股東的地位，允許原知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人繼續(xù)享有股東的權(quán)利，則知識產(chǎn)權(quán)實(shí)施權(quán)就脫離了知識產(chǎn)權(quán)主體，這與知識產(chǎn)權(quán)法的基本原則相悖。

（二）知識產(chǎn)權(quán)投資應(yīng)當(dāng)與有形資產(chǎn)投資比例適當(dāng)?shù)某兄Z

我國現(xiàn)行公司法取消了1993年公司法關(guān)于“以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作價出資的金額不得超過有限責(zé)任公司注冊資本的百分之二十，國家對采用高新技術(shù)成果有特別規(guī)定的除外?！钡南拗?，卻增加了“全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責(zé)任公司注冊資本的百分之三十。”的規(guī)定，從反面限制了包括知識產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的非貨幣資產(chǎn)出資的比例。知識產(chǎn)權(quán)量化為產(chǎn)業(yè)資本后所占公司全部資本的比例應(yīng)當(dāng)有所限制。這主要考慮到，知識產(chǎn)權(quán)不是公司經(jīng)營的唯一要素，它只有與貨幣、實(shí)物等有形資本有機(jī)結(jié)合、合理配置，才能充分發(fā)揮其效能。在知識產(chǎn)權(quán)投資的具體實(shí)踐中，投資者的知識產(chǎn)權(quán)資本與現(xiàn)金資本、實(shí)物資本應(yīng)當(dāng)比例適當(dāng)，其確定的一般原則應(yīng)當(dāng)是：在合理作價的前提下，企業(yè)的技術(shù)密集程度和先進(jìn)程度越低，其知識產(chǎn)權(quán)投資的比例應(yīng)當(dāng)越小，反之，企業(yè)的技術(shù)密集程度和先進(jìn)程度越高，其知識產(chǎn)權(quán)投資越應(yīng)受到鼓勵；知識產(chǎn)權(quán)的出資額只能在總出資額中占一定比例。

特定投資者是否可以單純以知識產(chǎn)權(quán)出資？有學(xué)者認(rèn)為投資者不宜單純以知識產(chǎn)權(quán)出資，必須在用知識產(chǎn)權(quán)出資的同時再出資一定比例的現(xiàn)金或?qū)嵨颷9]。筆者認(rèn)為這種做法過于保守，針對于某一個特定的公司而言，只要在其資本構(gòu)成中，知識產(chǎn)權(quán)資本與其他形式的資本比例適當(dāng)，符合公司法的有關(guān)規(guī)定即可，但不能苛求某一特定投資人在用知識產(chǎn)權(quán)出資的同時必須再用一定比例的其他財產(chǎn)出資。因?yàn)?，一方面公司法中并未有此苛刻的?guī)定，另一方面這樣要求勢必會在客觀上為知識產(chǎn)權(quán)資本化設(shè)置人為障礙，打擊知識產(chǎn)權(quán)主體投資的積極性。

（三）知識產(chǎn)權(quán)資本化附加條件合理的承諾

用知識產(chǎn)權(quán)出資必須遵循公平合理的原則。實(shí)踐中，為了維護(hù)知識產(chǎn)權(quán)所有人的利益和實(shí)現(xiàn)公司目標(biāo)，知識產(chǎn)權(quán)出資方常常要附加一些條件，如要求接受知識產(chǎn)權(quán)出資的公司保證專利商品或使用特定商標(biāo)的商品的質(zhì)量、維護(hù)名牌商標(biāo)的信譽(yù)，對以商標(biāo)許可使用方式出資的，出資人必須承諾及時辦理商標(biāo)的續(xù)展注冊等等。但禁止依賴其技術(shù)優(yōu)勢而附加不合理?xiàng)l件，如要求接受知識產(chǎn)權(quán)投資的公司必須購買其設(shè)備、原材料、零部件；要求同時購買或者接受其不適當(dāng)?shù)膶?shí)物或無形資產(chǎn)；要求必須雇用其指定的管理人員；不合理地限制接受知識產(chǎn)權(quán)投資的公司再購買或使用他人相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)；不合理地限制所投資公司使用該知識產(chǎn)權(quán)的商品銷售渠道；為后續(xù)改進(jìn)技術(shù)的交換或回授規(guī)定不合理?xiàng)l件等。出資人用知識產(chǎn)權(quán)出資時，不得附加類似不公平或限制競爭、妨礙技術(shù)進(jìn)步的不合理?xiàng)l件。

[1]雖然依照我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，計算機(jī)軟件著作權(quán)同其他作品的著作權(quán)一樣都是自然產(chǎn)生的，登記不是計算機(jī)軟件著作權(quán)取得的必要前提，但是我國《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》第7條規(guī)定，“軟件著作權(quán)人可以向國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門認(rèn)定的軟件登記機(jī)構(gòu)辦理登記。軟件登記機(jī)構(gòu)發(fā)放的登記證明文件，是登記事項(xiàng)的初步證明?！睘榉婪督邮苡嬎銠C(jī)軟件著作權(quán)投資可能出現(xiàn)的風(fēng)險，便于今后可能的訴訟，所以本文作者認(rèn)為計算機(jī)軟件出資人應(yīng)當(dāng)依法辦理其計算機(jī)軟件著作權(quán)登記，并向?qū)Ψ匠鍪镜怯涀C明文件。