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編者按：本論文主要從房地產(chǎn)市場非法預(yù)售現(xiàn)狀調(diào)查；針對(duì)非法預(yù)售行為的解決對(duì)策等進(jìn)行講述，包括了非法預(yù)售現(xiàn)象的普遍性、非法預(yù)售矛盾激化的焦點(diǎn)問題、信訪調(diào)解未能發(fā)揮作用、建議籌建商品房預(yù)銷售網(wǎng)上備案系統(tǒng)、取消商品房預(yù)售制度、構(gòu)建房地產(chǎn)信用體系等，具體資料請(qǐng)見：

內(nèi)容摘要：目前，我國房地產(chǎn)市場非法預(yù)售現(xiàn)象較為普遍，購房者權(quán)利難以保證，致使社會(huì)矛盾激化。其焦點(diǎn)體現(xiàn)在價(jià)格飆升、廣告推介會(huì)陷阱和訂金圈套。對(duì)此，行政監(jiān)管不利、行政處罰無力、相關(guān)法律不夠完善，是造成信任危機(jī)和社會(huì)不穩(wěn)定的主要因素。本文建議籌建商品房預(yù)銷售網(wǎng)上備案系統(tǒng)，加強(qiáng)行政監(jiān)管力度，建立房地產(chǎn)成本、價(jià)格信息披露制度，構(gòu)建房地產(chǎn)信用體系，最終取消商品房預(yù)售制度。

關(guān)鍵詞：房地產(chǎn)非法預(yù)售價(jià)格飆升

我國房地產(chǎn)市場在2008年出現(xiàn)了前所未有的信任危機(jī)，房地產(chǎn)糾紛不斷出現(xiàn)，司法救濟(jì)無助，信訪調(diào)解缺乏力度，開發(fā)商與購房者(消費(fèi)者)矛盾激化，究其源頭，多為房地產(chǎn)開發(fā)商的非法預(yù)售行為。

房地產(chǎn)市場非法預(yù)售現(xiàn)狀調(diào)查

（一）非法預(yù)售現(xiàn)象的普遍性

沒有取得商品房預(yù)售許可證而進(jìn)行的非法預(yù)售行為在我國到底有多普遍？有關(guān)人士表示，幾乎絕大多數(shù)新開發(fā)樓盤銷售都有“認(rèn)購”或“認(rèn)籌”環(huán)節(jié)，后者更是接近半公開。另外，據(jù)筆者了解，2008年6至8月，僅河北省唐山市就有數(shù)百戶商品房團(tuán)購戶與數(shù)家開發(fā)商矛盾激化而上訪，問題的根源在于開發(fā)商的非法預(yù)售嚴(yán)重侵害了購房者的利益。

房地產(chǎn)市場的非法預(yù)售行為，究其原因包括：

先期了解市場，為將來定價(jià)做準(zhǔn)備，部分開發(fā)商收取一萬元到十萬元左右的訂金稱為認(rèn)籌，其目的是為了解市場，以認(rèn)籌的多少預(yù)測其開盤價(jià)格。同時(shí)，從認(rèn)籌到真正預(yù)售要半年到一年多的時(shí)間，開發(fā)商也等于獲得了一筆無息貸款。

融資以緩解資金緊缺壓力。一些中小開發(fā)商資金實(shí)力不足，會(huì)用“內(nèi)部認(rèn)購”的形式提前預(yù)售，這種形式在中等城市非常普遍。據(jù)業(yè)內(nèi)人士介紹，許多商品房項(xiàng)目常常先由承建商墊資建設(shè)，從樓盤出地面開始，開發(fā)商就要逐層向承建商付款，一直到取得預(yù)售證、正式發(fā)售前，這是開發(fā)商資金鏈最緊的階段。因此，正是由于資金緊張個(gè)別開發(fā)商在還未取得預(yù)售證前，以總價(jià)打折、優(yōu)先選房等好處誘使購房者提前繳納全部房款或首付款，購買一個(gè)所謂的“房號(hào)”。

（二）非法預(yù)售矛盾激化的焦點(diǎn)問題

筆者在北京、河北等地進(jìn)行了細(xì)致調(diào)查，調(diào)查結(jié)果顯示了房地產(chǎn)非法預(yù)售矛盾激化的焦點(diǎn)問題主要為：

1.房價(jià)飆升，加重市民購房負(fù)擔(dān)。調(diào)查結(jié)果顯示，在50名受訪者中，48人認(rèn)為非法預(yù)售在一定程度上拉升了房價(jià)。消費(fèi)者認(rèn)為：部分開發(fā)商囤積房屋，以內(nèi)部職工的名義賣出，造成房價(jià)飆升，加重市民購房負(fù)擔(dān)。政府監(jiān)管不力，百姓是弱勢群體，只好任由房地產(chǎn)價(jià)格上漲。

2.廣告推介會(huì)的陷阱，侵害購房人利益。非法預(yù)售時(shí)，開發(fā)商不敢進(jìn)行非法廣告宣傳。于是一些房地產(chǎn)商進(jìn)入各單位，進(jìn)行團(tuán)購宣傳，變相召開廣告推介會(huì)，許諾優(yōu)美環(huán)境、高尚品位、完美配套設(shè)施、周全的物業(yè)管理，以及即將到來的開工時(shí)間。同時(shí)低價(jià)誘餌，以低“起價(jià)”來暗示商品房價(jià)格，或以模糊的“均價(jià)”來表示。部分證照全無的項(xiàng)目，開發(fā)商宣稱施工證即將辦理，手續(xù)很快齊全。

據(jù)調(diào)查，一部分開發(fā)商在非法內(nèi)部認(rèn)購中，設(shè)定“暫定價(jià)”或“開盤時(shí)的市場價(jià)”作為陷阱，明知近期不具備動(dòng)工開盤條件，卻口頭承諾誘騙消費(fèi)者，然后違背誠信，鉆法律漏洞，并且濫用“不可抗力”的說辭，推卸責(zé)任。

3.“購房訂金”的圈套。“定金”與“訂金”是一對(duì)看似相同，實(shí)則大相徑庭的概念?！岸ń稹币辉~在法律條文中有十分明確界定?！吨腥A人民共和國合同法》第115條規(guī)定：當(dāng)事人可以依照《中華人民共和國擔(dān)保法》約定一方向?qū)Ψ浇o付定金，作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

而訂金常用于承攬合同、服務(wù)合同場合。它指一方先交付一筆現(xiàn)金給對(duì)方，以作為己方履約的擔(dān)保。換言之，訂金的擔(dān)保功能（懲罰性）是單方的，僅對(duì)交付方適用，不對(duì)收受方適用。

非法預(yù)售的社會(huì)危害及成因

改革開放以來，隨著我國房地產(chǎn)市場經(jīng)濟(jì)體制的建立和縱深發(fā)展，作為市場經(jīng)濟(jì)伴生物的非法行為也大量發(fā)生，不但給國家和人民的利益造成巨大損失，還極大地干擾和破壞了我國房地產(chǎn)市場的健康發(fā)展，引發(fā)大量的不安定事件，危害社會(huì)穩(wěn)定，其危害之嚴(yán)重已引起了政府和社會(huì)各界的高度關(guān)注和重視，已到了必須徹底進(jìn)行根治的地步了。

筆者認(rèn)為，開發(fā)商的非法預(yù)售猖獗，不只有著現(xiàn)實(shí)，還有著法律的雙重因素，具體來說有：

（一）現(xiàn)實(shí)原因

開發(fā)商缺乏職業(yè)道德素養(yǎng)。不論是大開發(fā)商，還是中小開發(fā)商，都還缺乏本著善待客戶、建立品牌的心態(tài)開展項(xiàng)目銷售工作，而是急功近利只顧眼前利益，不顧后果地開發(fā)和銷售。特別是在與購房者的糾紛中，缺乏承擔(dān)責(zé)任的勇氣。如此，不可能實(shí)現(xiàn)我國房地產(chǎn)的共同進(jìn)步，更不用說使整個(gè)行業(yè)進(jìn)入一個(gè)重視品質(zhì)和客戶的嶄新發(fā)展階段。

政府監(jiān)管缺乏力度。房地產(chǎn)行政部門少有主動(dòng)監(jiān)管市場，對(duì)于開發(fā)商的非法預(yù)售行為，被動(dòng)地亦步亦趨，致使問題猖獗，百姓利益選擇無奈，不得不與強(qiáng)勢開發(fā)商簽訂非法的內(nèi)部認(rèn)購協(xié)議書。

信訪調(diào)解未能發(fā)揮作用。信訪部門只強(qiáng)調(diào)其為調(diào)解部門，不能進(jìn)行錄音等司法鑒定，解決問題的方式多為折中方法，缺少積極主動(dòng)解決問題的態(tài)度。面對(duì)購房者的一次次催促和不滿，多以“不滿意可以司法訴訟解決”相推搪，促使購房者不得不進(jìn)行上一級(jí)信訪。

（二）法律原因

對(duì)于開發(fā)商的非法預(yù)售侵害購房人利益，并非購房百姓不肯拿起法律武器，而是現(xiàn)行的法律存在漏洞，司法實(shí)踐上還有很多問題。

開發(fā)商非法預(yù)售后的責(zé)任承擔(dān)上較輕。按照《城市房地產(chǎn)管理法》第67條和《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》第39條的規(guī)定，對(duì)擅自預(yù)售商品房的，由縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理部門依法追究其行政法律責(zé)任，因此，縣級(jí)以上各級(jí)房產(chǎn)管理部門是依法行使《城市房地產(chǎn)管理法》第67條規(guī)定的行政處罰權(quán)的部門。依據(jù)上述內(nèi)容，各級(jí)房產(chǎn)管理部門基本是無舉報(bào)不追究，少有主動(dòng)調(diào)查。那么根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第67條規(guī)定，采取行政處罰的種類只有責(zé)令停止預(yù)售活動(dòng)、沒收違法所得和罰款。

值得一提的是，沒收違法所得，僅指在非法預(yù)售商品房過程中所獲得的收入全部，是指違法行為人從事預(yù)售商品房活動(dòng)獲得的利益，而罰款的數(shù)額僅限定為已收取預(yù)付款1%以下。并且行政處罰機(jī)關(guān)只能在法定幅度內(nèi)決定罰款數(shù)額，不能有任何超越。開發(fā)商利益均衡后，寧可被罰1%，也遠(yuǎn)比兌現(xiàn)當(dāng)初的價(jià)格承諾獲利豐厚，于是誘發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)，違背誠信，造成矛盾激化，市場惡性循環(huán)。

司法實(shí)踐中，只重協(xié)議條款，缺少法理思考，忽視法律的內(nèi)在邏輯。在司法實(shí)踐中不去考慮法律的邏輯起點(diǎn)，也不提及所有購房人對(duì)協(xié)議中市場價(jià)格的明確理解。這使得購房者對(duì)司法產(chǎn)生的公正、公平產(chǎn)生懷疑，不愿訴諸司法解決。另外，對(duì)此類非法預(yù)售行為，在認(rèn)定非法集資時(shí)，各省的司法判決存在很大差異，購房人的損失基本得不到合理賠償，這也是購房者不愿意訴諸司法的重要原因。

針對(duì)非法預(yù)售行為的解決對(duì)策

（一）建議籌建商品房預(yù)銷售網(wǎng)上備案系統(tǒng)

只有解決房地產(chǎn)市場交易信息不透明、市場信息不對(duì)稱的狀態(tài)，才可徹底遏制非法預(yù)售“潛規(guī)則”。廣東珠海市商品房預(yù)（銷）售專網(wǎng)于2007年已正式啟動(dòng)，市民可以在買房前上網(wǎng)查看其預(yù)售許可證、各商品房房號(hào)、戶型等信息。預(yù)售專網(wǎng)將使房地產(chǎn)市場信息更加公開、透明，抑制人為惜售、炒房和哄抬房價(jià)等行為，起到穩(wěn)定住房價(jià)格、促進(jìn)房地產(chǎn)業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的作用。

（二）建議行政主管部門加強(qiáng)實(shí)質(zhì)監(jiān)管

政府應(yīng)加大懲罰力度，重點(diǎn)打擊內(nèi)部認(rèn)購，因?yàn)樗纬闪恕凹僬J(rèn)購、真預(yù)售”的事實(shí)，已經(jīng)實(shí)際完成了買賣，卻沒有法律保證，涉及資金量大，必須嚴(yán)厲打擊。對(duì)開發(fā)商應(yīng)在確認(rèn)其非法內(nèi)部認(rèn)購后，對(duì)其處以不得預(yù)售、只能建成現(xiàn)房后銷售的決定。受訪者均表示希望政府能夠加大對(duì)非法預(yù)售的打擊力度。

（三）建議政府加大宣傳力度

實(shí)際中大部分人不了解房地產(chǎn)的相關(guān)政策，在有關(guān)訪問中，被調(diào)查者不知道如何辨別證件真?zhèn)危恢廊ナ裁淳W(wǎng)站查詢，這些都需要政府加強(qiáng)宣傳工作，在消費(fèi)者當(dāng)中普及。

（四）制定房地產(chǎn)成本、價(jià)格信息披露制度

土地增值稅政策在2007年2月起實(shí)施，如果能得到嚴(yán)格執(zhí)行，將很大程度上促進(jìn)房屋成本透明化。有學(xué)者表示，過去除了上市房地產(chǎn)公司按規(guī)定必須公開企業(yè)信息，對(duì)其他開發(fā)商的賬目，稅務(wù)部門只能有疑義時(shí)才能核查。土地增值稅政策實(shí)施后，每個(gè)開發(fā)商必須為每個(gè)項(xiàng)目申報(bào)收入中的扣除項(xiàng)目，開發(fā)商必須拿出票據(jù)證明花在人工、材料、宣傳方面的成本，雖然依然可能多報(bào)支出，但起碼有了限制?？偟膩砜矗疚恼J(rèn)為只有解決買賣雙方信息不對(duì)稱的問題，才能形成一個(gè)價(jià)格的合理形成機(jī)制。

（五）構(gòu)建房地產(chǎn)信用體系

從信用體系、法律制度的建設(shè)著手，建立并公開房地產(chǎn)開發(fā)商的誠信檔案，限制或禁止向不誠信開發(fā)商貸款。2008年8月，央行銀監(jiān)會(huì)限制銀行向房地產(chǎn)企業(yè)發(fā)放貸款，對(duì)規(guī)范房企貸款提出了五大項(xiàng)具體要求。分別是：禁止向房企發(fā)放專門用于繳納土地出讓價(jià)款的貸款；貸款抵押率最高不得超過抵押物評(píng)估價(jià)值的70%，貸款期限原則上不超過2年；對(duì)國土資源部門認(rèn)定的房地產(chǎn)項(xiàng)目超過土地出讓合同約定的動(dòng)工開發(fā)日期滿一年、完成該宗土地開發(fā)面積不足1/3或投資不足1/4的企業(yè)，應(yīng)審慎發(fā)放貸款，并從嚴(yán)控制展期貸款或滾動(dòng)授信；對(duì)國土資源部門認(rèn)定的建設(shè)用地閑置2年以上的房地產(chǎn)項(xiàng)目，禁止發(fā)放房地產(chǎn)開發(fā)貸款或以此類項(xiàng)目建設(shè)用地作為抵押物的各類貸款；此外，銀行還應(yīng)加強(qiáng)對(duì)房企自身信用記錄、還款能力和還款意愿的調(diào)查與評(píng)估，審核確認(rèn)房地產(chǎn)開發(fā)貸款的抵押物，不得接受重復(fù)抵押。筆者認(rèn)為，為了有效遏制開發(fā)商的非法預(yù)售，應(yīng)當(dāng)通過各種有效的手段禁止向此類房地產(chǎn)企業(yè)貸款。

（六）取消商品房預(yù)售制度

由于我國商品房市場仍處于發(fā)育階段，相關(guān)市場主體的一些經(jīng)營行為極不規(guī)范，加之我國相關(guān)法律還不完善，未能給予嚴(yán)格有效的法律監(jiān)督，以致行政管理未能對(duì)商品房的預(yù)售形成恰當(dāng)?shù)姆啥ㄎ?、及時(shí)的動(dòng)態(tài)跟蹤、完善的懲處機(jī)制等，相關(guān)問題也就應(yīng)運(yùn)而生。商品房預(yù)售制度存在很多問題，但是其中最大問題就是非法預(yù)售?？梢酝晟莆覈冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》加大行政處罰力度，也可以建議律師介入預(yù)售環(huán)節(jié)從根本上影響這一問題。但是筆者更加贊同潘蜀健同志的觀點(diǎn)，不斷增加管理環(huán)節(jié)去維護(hù)一個(gè)漏洞百出的制度，本身就是不合理的。尤其是這個(gè)制度造成了太多購房者的利益損害，就應(yīng)當(dāng)在逐年提高預(yù)售門檻的同時(shí)，最后取消預(yù)售制度。