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2003年以來，中國因征用土地、拆遷房屋而出現(xiàn)了一系列被涉及者自殺、自焚、示威等事件。特別是于2003年8月發(fā)生的南京市被拆遷戶翁彪自焚身亡的悲劇，令人震驚。相關事件的矛盾焦點之一是征地拆遷者和被征地拆遷戶之間對補償費數(shù)額有極大爭議。究竟土地房屋的價格和拆遷賠償費怎樣計算才比較合理？中國的政府部門和企業(yè)在征地拆遷過程中的計價賠償方法有何不妥之處？西方國家在這方面通常又是怎么做的？本文從德國土地使用權和中國土地使用權的比較入手，比較分析兩國土地使用權的相似之處和不同之處，然后用實例來解釋中國和德國在計算拆遷賠償費方面的差別是什么。

一、德國的土地使用權

德國《民法大典》第94條規(guī)定，土地上的房屋建筑是土地的組成部分，房屋建筑從屬于土地，為土地所有權的擁有者所有。德國所有的土地（包括已建土地和非建土地，如農(nóng)田、林地、綠地等）都實行土地登記，即地籍登記。地籍登記簿中的土地所有者是唯一受法律承認和保護的土地所有者。德國的土地所有權絕大部分歸私人（自然人、法人）所有，也有一部分歸公眾所有（如國家、州、市鎮(zhèn)所有）。德國的“土地使用權條例”第1款規(guī)定：土地使用權是可以買賣、可以繼承的、在土地的地上或地下?lián)碛薪ㄖ锏臋嗔?。通過德國“公寓式住房所有權法”，土地使用權也可以運用到公寓式住房，成為公寓式住房土地使用權。土地所有者（Eigentuemer）和土地使用權者（Erbbaurechtshaber）到公證處簽訂土地使用權合同，然后在地方法院的地籍登記所登記。地籍登記所向土地使用權者發(fā)放地籍簿，并在土地所有者的地籍簿中權役和限制的第一項上注明已經(jīng)出讓了土地使用權。土地使用權的年限由合同來確定，居住用地一般為99年，工業(yè)用地一般為70年。通常，土地使用權者每年向土地所有者交付使用土地的土地使用金，合同規(guī)定的土地使用金的數(shù)額也登記入地籍簿中。土地使用期結(jié)束后，土地使用權回歸土地所有者，作為組成部分的建筑物也隨土地使用權回歸土地所有者所有，但土地所有者要向土地使用權者支付建筑物的賠償費。土地使用權可一次或多次延長。在大多合同中都約定，土地使用權者有優(yōu)先購買土地的權力。在德國，土地使用權擁有者也有自己的地籍簿，地籍簿中登記的土地使用權包括對建筑物或住房的所有權。

德國的土地使用權是有價值的。“德國土地價值評估條例”（WertV）和“土地價值評估大綱”（WertR）對土地使用權價值的評估有具體規(guī)定，內(nèi)容比較復雜。簡單地說，土地使用權的價值由兩部分組成，一是土地部分，一是建筑物部分。土地部分的價值來自于土地使用期限內(nèi)一般地租和具體土地使用金之間的差價。地租和具體土地使用金的差價越大，土地使用剩余年限越長，土地使用權中土地部分的價值就越高。在土地所有者未出讓土地使用權的情況下，土地和地上建筑物的價值完全土地所有者所有；在出讓土地使用權之后，土地價值就被分為兩個部分，一部分歸土地所有者，另一部分歸土地使用權擁有者。在德國，土地使用權擁有者的土地部分的價值接近土地價值總額50％的情況頗為普遍，原因是地租和具體土地使用金的差價大，土地使用年限長。這樣，土地使用權的全部價值即由部分土地價值和百分之百的建筑物價值組成。

二、中國的土地使用權

1982年中華人民共和國憲法第10條規(guī)定：城市的土地屬于國家所有。農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山也屬于集體所有。根據(jù)中華人民共和國憲法，土地所有權的形式只有國家土地所有權和集體土地所有權兩種，私人（自然人和法人）不能享有土地所有權，而其他生產(chǎn)資料則分屬國家、集體和私人所有。同時，“土地管理法”第7條規(guī)定：“國有土地可以依法確定給全民所有制單位或者集體所有制單位使用，國有土地和集體所有的土地可以依法確定給個人使用。使用土地的單位和個人，有保護、管理和合理使用土地的義務?！边@就產(chǎn)生了私人土地使用權，依照法律公民可以享有土地使用權。

接著而來的問題就是，公民個人享有什么樣的土地使用權，是有償?shù)耐恋厥褂脵噙€是無償?shù)耐恋厥褂脵啵恐袊诟母锍跗陂_始征收城鎮(zhèn)土地使用費。1980年12月國務院批轉(zhuǎn)的“全國城市規(guī)劃工作會議紀要”指出：“征收城鎮(zhèn)土地使用費，是城鎮(zhèn)建設和維護的一個固定資金來源。在城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)范圍內(nèi)，對占用土地的單位和個人，均應該按照當年實際占地面積交納土地使用費。土地使用費的標準在測算土地級差收益的基礎上進行，并且根據(jù)土地等級的變化，每隔若干年作一次調(diào)整。對于不同的土地使用單位，收費標準應有所不同?！背擎?zhèn)土地使用費實質(zhì)上就是一種土地稅。這一文件提到了“土地級差收益”和“土地等級”，承認了土地是有價值的、土地價值的高低由土地的級差收益和土地等級決定。

1987年全國各地開始實行向城鎮(zhèn)國有土地使用者征收土地使用費的制度。土地使用費屬于地方稅的一個變種，征收的土地使用費用于地方城鎮(zhèn)建設和維護。由于土地所有權的擁有者和最大管理者中央政府卻并未從地方征收的土地使用費中得利，所以一年后中央政府決定將土地使用費改為土地使用稅，從1988年11月1日實行“中華人民共和國城鎮(zhèn)土地使用稅暫行條例”，從此城鎮(zhèn)土地使用稅由為由中央政府和地方政府分成。土地使用稅的收入大大改善了地方政府和中央政府的財政狀況。嘗到甜頭之后，1990年5月19日，國務院頒布了“中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例”。根據(jù)這個條例，城鎮(zhèn)國有土地權可以出讓、轉(zhuǎn)讓、出租、抵押和繼承，中國的國有土地使用權也因此有了價值；國家以土地所有者的身份將土地使用權在一定年限內(nèi)讓與土地使用者，由土地使用者一次向國家支付土地使用權出讓金?！俺鲎尅⑥D(zhuǎn)讓”的實質(zhì)就是買賣國有土地的使用權，“出讓”是第一次出賣，由國家將國有土地的使用權出賣給私人（編者注：中國將國家出賣土地給自然人、法人的行為稱為“一級市場”）：“轉(zhuǎn)讓”則是私人間土地使用權的買賣（編者注：自然人、法人間的土地買賣稱為“二級市場”）。土地使用權出讓金或轉(zhuǎn)讓金的高低就是出賣土地使用權的價格。2003年中國城市地價最高的杭州市曾以每畝1億元人民幣的價格出賣國有土地使用權。

三、德國土地使用權和中國土地使用權之比較

德國土地使用權和中國土地使用權有不少相同之處，但在許多方面，如建立土地使用權的目的、土地使用期限的長短、土地使用期限的延長、延長的優(yōu)先權、土地使用權回歸時的賠償?shù)龋灿胁簧俨町?。這里只探討兩個差別，一是土地使用權登記的差別，一是土地使用權價值的差別。

我們假設，在一塊面積為667平方米的土地上建有一座兩層樓的住宅，共有12套住房，總建筑面積為840平方米，總居住面積為672平方米；這12套住房連同土地使用權在80年代后期和90年代初通過私有化出賣給住戶，其中第6號住房有居住面積56平方米，為總居住面積的十二分之一，相應的建筑面積份額為70平方米。下面分析一下第6號住房連同土地使用權在中國和德國登記有何不同。

中國的土地使用權和房產(chǎn)是分開登記的。第6號住房的所有者將該住房的房產(chǎn)所有權登記后，可領到房產(chǎn)登記證。房產(chǎn)登記證記錄有第6號住房的地址、位置、居住面積56平方米或建筑面積70平方米、住房的性質(zhì)、房產(chǎn)所有者的名字等等。同時，第6號住房的所有者還要辦理土地使用權證。在土地使用權證上記錄有地區(qū)名稱、地段和地塊號碼、位置、土地面積667平方米、住房居住面積56平方米或建筑面積70平方米、土地使用權擁有者的姓名等等。

德國的土地使用權象土地所有權一樣，使用權擁有者有自己的地籍簿，房產(chǎn)所有權和土地使用權登記在一本地籍簿內(nèi)，其內(nèi)容如下：833/10000的土地使用權，某城市某地區(qū)011地段1820號地塊，面積667平方米，林蔭大街第8號，位于2單元2樓左側(cè)的第6號公寓（附劃分圖）的特別所有權。

中國和德國土地使用權登記最大的不同不在于土地使用權證和房產(chǎn)登記證是否合一（德國只有一本地籍簿，既記錄土地使用權又記錄住房的產(chǎn)權，運作和管理比較方便；而中國分別有土地使用權證和房產(chǎn)登記證，運作和管理比較麻煩），而是在于中國的土地使用權證上記錄了土地面積667平方米和住房居住面積56平方米或建筑面積70平方米，而在德國地籍簿上記錄的是土地面積667平方米和833/10000的土地使用權，但并未直接注明住房居住面積或建筑面積。德國地籍簿上記錄的833/10000的土地使用權來自第6號公寓的70平方米建筑面積是總建筑面積840平方米的1/12（或按居住面積56平方米是總居住面積672平方米的1/12計算），住房居住面積或建筑面積是通過建筑劃分圖上注明的第6號住房來保證。中德兩國之間土地使用權登記方面的這個看來只是技術層面的微小區(qū)別，將對第6號住房及其土地使用權的價值產(chǎn)生很大的影響，特別是在征地和房屋拆遷的情況下，下面要著重討論。

在中國，土地使用權出讓是指國家以土地所有者身份將土地使用權在一定年限內(nèi)讓與土地使用者，并由后者向國家支付土地使用權出讓金的行為。城鎮(zhèn)政府受土地所有者國家的委托，通過公開拍賣，出賣土地使用權，居住用地的使用期限為70年。在實際操作中，出價“最高”的開發(fā)商獲得土地使用權。開發(fā)商可能繼續(xù)轉(zhuǎn)讓土地使用權，也可能直接投資建設，最后將建成的住房連同割小的土地使用權出賣給顧客。在前面提到的2003年國有土地使用權每畝價格高達1億元人民幣的杭州市，該市2003年的住房價格高達8千元／平方米，而面向西湖的住房價格超過1萬元／平方米。在這8千元／平方米的價格中，既包括了每平方米中的建筑價值，也包括了每平方米建筑面積上所包含的土地使用權的價值。

根據(jù)傳統(tǒng)的地租理論，土地的價值v等于地租r除以利息，即v=r/i，地租r等于土地價值v乘以利息r=v×i；土地使用權x的價值等于利息乘以折現(xiàn)因素：

x=r×（1-1/（1+i）∧n）/i=v×i×（1-1/（1+i）∧n）/I（其中n為使用年限）

當使用年限n為70年、利息i為4％時，土地使用權x的價值就等于0.94×v；也就是說，當使用年限n為70年、利息為4％時，土地使用權的價值相當于土地所有權價值的94％。換言之，當土地使用權以1億元／畝的價格出讓時，土地所有權的價值約為1.07億元／畝。

在德國，土地使用權擁有者通常每年向土地所有者支付土地使用金，而不是一次性支付土地使用金。但是德國法律也允許一次性支付土地使用金，在土地所有者同意的情況下，法律同樣允許土地使用者根本不支付土地使用金。

在中國，房地產(chǎn)開發(fā)商可以通過下列途徑獲得土地使用權：向城鎮(zhèn)政府購買（政府出讓土地使用權），開發(fā)商支付土地使用權出讓金；或向城鎮(zhèn)政府取得征地拆遷許可，支付被涉及者拆遷賠償。在法律形式上，這屬于被拆遷者向開發(fā)商轉(zhuǎn)讓土地使用權。

四、征地拆遷過程中應該如何賠償？

在中國之所以會如此大規(guī)模地發(fā)生被拆遷戶的抗爭，是因為在拆遷過程中政府官員與房地產(chǎn)開發(fā)商通過權錢交易合謀侵奪拆遷戶的利益。究竟被拆遷戶損失了多少，下面通過一個具體案例來加以解釋。

假如上面提到的第6號住房連同其他11戶住戶以及其他建筑中的幾百戶居民在2003年被通知要征地拆遷。拆遷之后，在這667平方米的土地上將新建18層的住宅樓，總建筑面積將達7，200平方米，總居住面積為5，180平方米，共50套住房，平均每戶建筑面積為144平方米，居住面積約104平方米。如果開發(fā)商向城鎮(zhèn)政府購買相同區(qū)位和質(zhì)量的土地，假定土地使用權出讓金的價格為22，490元人民幣／平方米，即1，500萬元人民幣／畝。

如果這個征地拆遷發(fā)生在中國，開發(fā)商會向第6號住房的主人提供以下兩個選擇：其一是給錢，開發(fā)商以當?shù)匾皇址?千元／平方米的價格作為賠償標準，支付70平方米56萬元人民幣的征地拆遷賠償費；其二是給房，開發(fā)商在房屋建成后，在原區(qū)位提供70平方米建筑面積的新建房作為征地拆遷的賠償，住戶在拆遷建設期間需自己另找住房。如果住戶要求一個更大面積的住房，則必須按8千元／平方米的價格向開發(fā)商購買超過70平方米以上的面積。中國的許多住戶會傾向于第二個方案，這也是中國征地拆遷賠償中常被使用的“以新?lián)Q舊”方案。

如果這個征地拆遷發(fā)生在德國，開發(fā)商要支付的拆遷賠償費就不是56萬元人民幣了，而是151萬元人民幣。其具體計算如下：土地部分，667平方米X833/10000X22，490元／平方米＝125萬元（其中833/10000是地籍簿中登記的比例）；建筑部份，假定價格為5，920元／平方米建筑面積、使用年限為100年、剩余使用年限為50年、折舊為38％，折余價格為5，920元X（100％-38％）＝約3，670元／平方米建筑面積，每套單元的折余價值是3，670／平方米建筑面積X70平方米＝25.7萬元。這樣，土地加建筑的總價值是125萬元＋25.7萬元＝150.7萬元＝約151萬元。顯然，在同樣條件下，德國的開發(fā)商必須對被拆遷戶支付151萬元征地拆遷賠償費，比中國開發(fā)商支付的數(shù)額多95萬元；換言之，中國的房地產(chǎn)開發(fā)商支付的征地拆遷賠償費只是應該支付數(shù)額的37％。在這種情況下，若開發(fā)商再強行拆遷，被涉及者做出強烈的反抗，其實是意料之中的事。

在中國，第6號住房的主人在征地拆遷之前，在667平方米的土地上有70平方米建筑面積的土地使用權。如果他接受“以新?lián)Q舊”的征地拆遷賠償方案，他仍然有70平方米建筑面積的土地使用權，他的權利似乎沒有受到侵害。征地拆遷之前，這70平方米建筑面積的土地使用權是70/840，即833/10000的土地使用權，可以理想化地折算為833/10000X667平方米＝55.56平方米的土地面積上的土地使用權。在征地拆遷和新建之后，土地上的建筑面積從原來的840平方米上升到7，200平方米，他所擁有的70平方米建筑面積的土地使用權，只是70平方米／7，200平方米，即97/10000的土地使用權，可折算為97/10000X667平方米＝6.5平方米的土地面積上的土地使用權。通過征地拆遷和新建，第6號住房主人的土地使用權從833/10000減少到97/10000，減少了736/10000，即失去了土地使用權中的絕大部分。從理想化的土地面積來看，則從55.56平方米減少到6.5平方米。其價值的減少是顯而易見的。

從另一方面來看，在建筑部分，中國的開發(fā)商以新?lián)Q舊，最好的情況是不考慮原住房的折舊（但90年代后期多數(shù)地方是考慮折舊的），多支付的價格是新造價的38％（約16萬元），這給第6號住房主人一定的經(jīng)濟好處。但需要指出的是，中國的開發(fā)商在建筑部分給予住戶的好處，遠不足以彌補住戶在土地使用權方面的損失，因此第6號住房主人并沒有得到合理的征地拆遷賠償。中國的房地產(chǎn)開發(fā)商就是這樣明目張膽地侵害被拆遷戶的利益，幾乎可以說，中國的每一家被拆遷戶都被房地產(chǎn)開發(fā)商重重地盤剝了一次。因此，中國的許多被拆遷戶拒絕搬遷，甚至投入維權活動，因為他們蒙受的損失實在是太大了。

目前在中國還存在著其他損害房產(chǎn)所有者和土地使用權擁有者的現(xiàn)象，比如，在一塊土地的兩座住房建筑之間又加建一座住房建筑，在一個居住小區(qū)原來規(guī)劃的綠地上又建造房子等。雖然這并未涉及到征地拆遷的問題，但是由于一塊土地上建筑面積總量的增加使原來土地使用權擁有者各自所占份額減少，土地使用權擁有者的經(jīng)濟利益就事實上受到了侵害。

結(jié)論

目前在中國征地拆遷賠償中普遍實行的“以新?lián)Q舊”的方法是否侵害了被拆遷者的利益，要看開發(fā)商在建筑部分給予的“以新?lián)Q舊”的好處是否能抵銷被拆遷者在土地部分的損失。由于征地拆遷后新建住宅的總面積大于原有住宅的總面積，若按原住戶被拆建筑的面積計算賠償或“以新?lián)Q舊”，所有原住戶的土地使用權比例都減少了，而房地產(chǎn)開發(fā)商則白白侵占了原住戶的部分土地使用權。

用以下公式可以計算原住戶在土地使用權價值方面的損失：

令m為該住房的建筑面積，s（0）為征地拆遷之前該土地上的建筑面積之總和，q（0）=m/s（0）為征地拆遷之前該住房所擁有的土地使用權比例；由于是“以新?lián)Q舊”，該住戶擁有的建筑面積m保持不變，s（n）為征地拆遷之后該土地上的建筑面積之總和，q（n）=m/s（n）為征地拆遷之后該住房所擁有的土地使用權比例；

那么，q（0）-q（n）=m/s（0）-m/s（n）為征地前后的土地使用權比例的損失，損失的價值為（m/s（0）-m/s（n））×v×l（其中v為土地使用權的價值，單位為元／平方米；l為土地的面積，單位為平方米。本文例中m=70平方米，s（0）=840平方米，s（n）=7，200平方米，v=22，490元／平方米，l=667平方米）：

（m/s（0）-m/s（n））×v×l=（70/840-70/7，200）×22，490×667=約110萬元。

建筑部分的增益主要來自開發(fā)商用新造價來支付已經(jīng)使用若干年后的建筑物。其增加的價值為m×y×d，其中：m為建筑面積，單位為平方米；y為建筑物的新造價，單位為元／平方米；d為折舊率，<100％，由建筑物的使用年限和剩余使用年限所決定（文中的m=70平方米，y=5，920元／平方米，d＝38％），則m×y×d＝70×5，920×38％=約15萬元。

由于目前中國土地使用權出讓價格高昂，住宅價格中的50％以上為土地使用權價格（而在德國一般為10-20％），所以在大多數(shù)情況下，中國的房地產(chǎn)開發(fā)商在建筑部分給予的“以新?lián)Q舊”的好處難以抵銷被拆遷者在土地部分的損失。例如，本文中引例中的土地部分的損失為110萬元，建筑部分的增益為15萬元，實際損失為95萬元。

中國的土地使用權登記中，只登記該住房的建筑面積或居住面積，而不登記土地使用權的相對比例，這種作法不足以保護私人財產(chǎn)。在上述案例中，如果第6號住房的所有者接受“以新?lián)Q舊”的方案，其土地使用權登記中70平方米的建筑面積的土地使用權表面上沒有發(fā)生變化，似乎其私有財產(chǎn)未受到拆遷的影響。而按照德國地籍簿的登記辦法來衡量中國這種“以新?lián)Q舊”方案對舊房所有者產(chǎn)權的影響，就可以明顯地看出，拆遷之前為883/10000的土地使用權，拆遷之后就變成為97/10000的土地使用權，其份額的減小就反映出來了。

土地使用權的價值與土地使用權登記中的土地使用權的比例成正比。土地使用權的比例越大，所擁有土地使用權的價值也越大；土地使用權的比例越小，所擁有土地使用權的價值也越小。隨著一塊土地上總建筑面積的增加，原住戶所擁有的土地使用權的比例不斷減少，其土地使用權的價值也不斷減少。為完善中國的土地使用權制度，應當在土地使用權登記中增加土地使用權比例一項，而且規(guī)定，一塊土地上所有土地使用權比例之和為100％。在未征得土地使用權擁有者同意之前，不得更改土地使用權登記中的土地使用權比例，以此保護土地使用權擁有者和住房所有權者的私人財產(chǎn)不受損害。不過如此一來，那些官商勾結(jié)的房地產(chǎn)開發(fā)商就無利可圖了，在他們背后撐腰的貪官污吏也沒有油水可撈了?？梢韵胍?，在土地使用權登記中增加土地使用權比例這一小小的規(guī)章補充修改，雖然技術上毫無困難，卻必定會遇到重重阻力，耗時長久而難以完成。

「參考文獻」

《中華人民共和國憲法》，《中華人民共和國民法》，《中華人民共和國土地管理法》，《中華人民共和國城鎮(zhèn)土地使用稅暫行條例》，“1980年全國城市規(guī)劃工作會議紀要”，《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》，《德國基本法》（Grundgesetz），《德國民法大全》（BuergerlichesGesetzbuch），《德國土地使用權條例》（Erbbaurechtsverordnung），《德國住房法》（Wohnungseigentumsgesetz），《德國房地產(chǎn)評估條例》（WertV），《德國房地產(chǎn)評估大綱》（WertR）

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