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研究緣起:從違法行政行為的治愈理論談起

我國行政訴訟法是在行政法治剛剛起步的背景下的產(chǎn)物，當(dāng)時(shí)我國行政法治理念是嚴(yán)格的形式法治主義，體現(xiàn)在行政訴訟法中，除了情況判決外，對(duì)違法行政行為的效力都是持否定的態(tài)度。但是，隨著實(shí)質(zhì)法治理念的樹立，違法性與有效性并不一致的觀念，被越來越多的學(xué)者所接受。①因此，我國行政訴訟法有必要對(duì)違法性與有效性并不一致的情形下，人民法院如何裁判作出制度安排是一個(gè)值得研究的問題。盡管我國目前沒有制定行政程序法，未構(gòu)建違法行政行為的治愈制度，該問題并不是一個(gè)現(xiàn)實(shí)問題，但從我國行政法制的發(fā)展趨勢，以及世界許多國家的行政程序法都構(gòu)建了比較成熟的違法行政行為治愈制度看，我國制定行政程序法并構(gòu)建違法行政行為的治愈制度是一個(gè)必然選擇。因此，對(duì)此有必要進(jìn)行理論探討。在此種情形下，盡管行政行為違法，但并不無效，呈現(xiàn)出違法性與有效性并不一致的情形。如果原告提起撤銷之訴，那么，人民法院如何作出判決?我國行政訴訟法應(yīng)當(dāng)作出怎樣的制度安排?從理論上說，行政訴訟法可以有兩種可能的制度設(shè)計(jì):一是行政訴訟法規(guī)定，在此種情形下，人民法院作出駁回訴訟請(qǐng)求的判決。二是人民法院確認(rèn)行政行為違法但有效，同時(shí)，責(zé)令行政機(jī)關(guān)追認(rèn)、轉(zhuǎn)換、補(bǔ)正違法行政行為。從訴訟法原理看，在違法行政行為可以治愈的情形下，如果人民法院一味地作出駁回訴訟請(qǐng)求判決，盡管符合訴判一致的訴訟法原理，但其忽視了法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。一方面，忽視了原告的主觀感受和期望，對(duì)于一個(gè)違法行政行為，人民法院卻采用駁回訴訟請(qǐng)求判決終結(jié)訴訟程序，是任何一個(gè)人主觀上都難以接受的方式。另一方面，正因?yàn)橐栽骐y以接受的方式結(jié)案，也不利于社會(huì)的穩(wěn)定以及司法的社會(huì)效用。這是因?yàn)?，法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一是法治社會(huì)的基本價(jià)值追求。在一個(gè)實(shí)質(zhì)意義上的法治社會(huì)，整個(gè)司法活動(dòng)應(yīng)當(dāng)關(guān)注社會(huì)現(xiàn)象，確保社會(huì)的和諧與穩(wěn)定。公正與效用是引領(lǐng)司法的兩個(gè)基本價(jià)值，在適應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)中，社會(huì)價(jià)值、社會(huì)利益或社會(huì)效果是司法的重要尺度，既不能無視法的基本要義，也不能把法看成一成不變的教條。因此，司法活動(dòng)要更多地關(guān)注社會(huì)需求、社會(huì)意義和社會(huì)后果的權(quán)衡，這是源于這樣一個(gè)美好愿望:司法的實(shí)際效果遠(yuǎn)比抽象的法理更為重要，司法必須適應(yīng)社會(huì)的需求，并根據(jù)滿足這些需求的程度來判斷好壞。有必要把司法看成這樣一種社會(huì)制度，它能以付出最小代價(jià)卻盡可能地滿足文明社會(huì)各種主體需求和期望的社會(huì)制度，是根據(jù)一定的社會(huì)目的而不是根據(jù)抽象的法源來解讀司法制度。更直白地說，正如法律的生命是經(jīng)驗(yàn)而不是邏輯一樣，如果一味地強(qiáng)調(diào)司法的邏輯而不考慮司法的社會(huì)效果，司法就失去了意義。所以，在這種情形下，為了體現(xiàn)法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一，人民法院不宜簡單地作出駁回訴訟請(qǐng)求判決?；诜尚Чc社會(huì)效果的統(tǒng)一，我們贊同，對(duì)于可以治愈的違法行政行為，行政訴訟法應(yīng)當(dāng)作出“人民法院確認(rèn)行政行為違法但有效，同時(shí)，責(zé)令行政機(jī)關(guān)追認(rèn)、轉(zhuǎn)換、補(bǔ)正違法行政行為”的制度安排。這種制度安排與情況判決相類似，與情況判決兼顧公正與效率、公共利益與個(gè)人利益的精神實(shí)質(zhì)是同一個(gè)法理。盡管這樣的制度安排違背了訴判一致的原理，但卻是最佳選擇。我國目前違法行政行為治愈理論中關(guān)于追認(rèn)、轉(zhuǎn)換的研究還不太成熟，而違法行政行為的補(bǔ)正理論卻相對(duì)成熟，具備了設(shè)立補(bǔ)正判決的理論研究基礎(chǔ)。因此，筆者認(rèn)為，我國行政訴訟法已經(jīng)具備可以先設(shè)立補(bǔ)正判決的理論條件，不妨可以先設(shè)立補(bǔ)正判決，待條件成熟時(shí)，再增設(shè)追認(rèn)、轉(zhuǎn)換判決?；谏鲜隹紤]，本文試圖對(duì)我國行政訴訟設(shè)立補(bǔ)正判決的必要性以及立法構(gòu)想做一初步探討。

我國行政訴訟設(shè)立補(bǔ)正判決的必要性

所謂補(bǔ)正判決就是人民法院對(duì)于行政程序違法行為，在一定的條件下，不予以撤銷，而是采取責(zé)令行政主體對(duì)程序瑕疵予以補(bǔ)正的判決形式。由于行政程序違法未必一定撤銷，為了改變我國行政訴訟法對(duì)行政程序違法“矯枉過正”的做法，我們認(rèn)為，我國行政訴訟法有必要構(gòu)建補(bǔ)正判決?！把a(bǔ)正判決的實(shí)質(zhì)是對(duì)被訴行政行為效力附條件的肯定，即盡管被訴行政行為存在程序上的輕微瑕疵，但法院在責(zé)令被告進(jìn)行補(bǔ)正的前提下仍然認(rèn)定其為有效”。②設(shè)立補(bǔ)正判決必要性在于:

一是設(shè)立補(bǔ)正判決順應(yīng)了現(xiàn)代行政法治發(fā)展趨勢。從行政法治的發(fā)展趨勢看，行政法治從理論上拋棄了形式主義法治，開始從形式法治轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)法治，在注重防止行政權(quán)的變異和保護(hù)個(gè)人利益的同時(shí)，也注重行政效率和公共利益的保護(hù)。正是在這種背景下，催發(fā)了行政行為的瑕疵補(bǔ)正理論的發(fā)展。正如有學(xué)者認(rèn)為，“補(bǔ)正觀念是基于整個(gè)行政行為瑕疵理論的演變而產(chǎn)生的。根據(jù)現(xiàn)代學(xué)者的觀點(diǎn)，不再拘泥于過去的形式主義，對(duì)違法的行政行為，動(dòng)輒宣告無效或予以撤銷。轉(zhuǎn)而注重公共利益和對(duì)公民信賴的保護(hù)，并顧及行政行為被撤銷后對(duì)社會(huì)所造成的影響，盡量設(shè)法維持違法行政行為的效力?！雹垡虼?，行政程序違法不適宜撤銷時(shí)，不拘泥于形式法治觀點(diǎn)，以補(bǔ)正的方式予以補(bǔ)救，變有瑕疵為無瑕疵，有利于行政法律關(guān)系以及社會(huì)生活的穩(wěn)定。

二是設(shè)立補(bǔ)正判決體現(xiàn)了公共利益與個(gè)人利益的統(tǒng)一。行政法的精神內(nèi)在包含著公共利益與個(gè)人利益的統(tǒng)一。當(dāng)行政主體在實(shí)質(zhì)上給相對(duì)人提供了服務(wù)，只是服務(wù)的程序和形式有欠缺時(shí)，只要行政行為真正體現(xiàn)了公共利益，即意思表示本身合法、公正，即使程序存在一定程度的違法，也不宜適用撤銷、宣告無效的補(bǔ)救方式，而應(yīng)受到相應(yīng)的保護(hù)，以補(bǔ)正方式予以補(bǔ)救。主要理由在于:第一，相對(duì)人對(duì)行政主體的服務(wù)應(yīng)給予配合與合作。相對(duì)人只有予以配合與合作，才能使服務(wù)滿足自己的需要。這種配合與合作不僅基于相對(duì)人的自愿，而且具有強(qiáng)制性，因?yàn)閭€(gè)人利益必須服從公共利益。當(dāng)然，這里的配合與合作，并不是說應(yīng)容忍違法性的繼續(xù)存在，而是說應(yīng)允許行政主體予以補(bǔ)正。第二，社會(huì)需要有序而穩(wěn)定的發(fā)展。行政行為使行政主體與相對(duì)人之間形成了服務(wù)與合作關(guān)系即行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。實(shí)質(zhì)上合法、公正而程序上有欠缺的行政行為，并沒有增加或減少服務(wù)的質(zhì)量，并沒有影響這種關(guān)系的內(nèi)容及其合法存在，只是影響了這種關(guān)系的外觀形式。對(duì)這種關(guān)系予以維持并補(bǔ)正其外觀形式，有利于社會(huì)發(fā)展的穩(wěn)定和有序。第三，公共利益要求行政主體的服務(wù)具有效率性。個(gè)人利益與公共利益之間的關(guān)系，實(shí)質(zhì)上是特定相對(duì)人與不特定多數(shù)人之間的關(guān)系。承認(rèn)實(shí)質(zhì)上合法、公正而形式上有欠缺行政行為的有效性，目的就在于提高行政效率，使行政主體為更多的相對(duì)人提供更多、更好的服務(wù)。④盡管上述論述，是對(duì)行政程序中設(shè)立補(bǔ)正制度的論述，但本文認(rèn)為，這一機(jī)理也同樣適用于行政訴訟程序，人民法院可以責(zé)令行政機(jī)關(guān)補(bǔ)正程序。⑤此外，行政判決補(bǔ)正制度符合行政法上的信賴保護(hù)原則。通過行政主體對(duì)程序欠缺要件的補(bǔ)充，使原行政行為效力得以維持，避免了由于行政行為的變更、撤銷或者宣告無效而對(duì)第三人的實(shí)體權(quán)益和公共利益造成影響，從而也提高了行政行為的公信力，維護(hù)了社會(huì)成員的信賴?yán)妗?/p>

三是設(shè)立補(bǔ)正判決制度體現(xiàn)了公正與效率價(jià)值的統(tǒng)一。設(shè)立行政行為的補(bǔ)正制度，符合行政程序法公正與效率的價(jià)值追求。一方面，設(shè)立行政行為的補(bǔ)正制度，節(jié)約了行政資源，避免了訴累。這是因?yàn)?，“行政行為有瑕疵，與其予以撤銷而作出同樣的處分，倒不如維持當(dāng)初的行政行為的效力，從法的穩(wěn)定性的觀點(diǎn)來看也是理想的，并且在防止行政浪費(fèi)的意義上，也有助于行政經(jīng)濟(jì)。”⑥同時(shí)，避免了行政機(jī)關(guān)重新作出一樣的行政行為，導(dǎo)致原告再次就重新作出的行政行為提起訴訟，加重行政相對(duì)人的訴累，也無端浪費(fèi)司法資源。另一方面，設(shè)立行政行為的補(bǔ)正制度，對(duì)具有程序瑕疵的行政行為進(jìn)行糾正和補(bǔ)充，也體現(xiàn)了對(duì)行政程序公正價(jià)值的認(rèn)同，行政行為的補(bǔ)正是行政主體因其行政違法所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。通過行政判決補(bǔ)正制度的運(yùn)行，使行政主體認(rèn)識(shí)到行政程序具有獨(dú)立的內(nèi)在自身價(jià)值，行政程序即使僅具有輕微瑕疵，違法行政主體也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的不利法律后果，體現(xiàn)出立法者對(duì)行政程序內(nèi)在價(jià)值的認(rèn)同。

行政程序違法責(zé)任的具體構(gòu)想

所謂程序違法是指行政主體未遵循法定方式或步驟而作成行政決定，在程序上有所欠缺或具有瑕疵。根據(jù)《行政訴訟法》和2000年3月10日起施行的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》之規(guī)定，違反法定程序的具體行政行為，人民法院一般作出撤銷或部分撤銷判決，并可以判決被告重新作出具體行政行為。在筆者看來，我國行政訴訟法對(duì)違反法定程序的具體行政行為的效力采取“一刀切”的做法，有點(diǎn)矯枉過正。事實(shí)上，無論是大陸法系國家，還是英美法系國家，行政主體程序違法的后果并不一定否定行政行為效力，而是要根據(jù)某種程序違法行為是否影響到相對(duì)方的權(quán)益、行政決定的實(shí)體內(nèi)容和效果以及是否影響到公共利益等具體情況加以具體分析。在法國，行政程序違法大致可以分為形式違法和程序?yàn)E用兩種類型。行政程序形式違法一般是違反了管轄、手續(xù)和形式的規(guī)定，但形式違法并不一定導(dǎo)致實(shí)體違法。問題是否應(yīng)當(dāng)同等對(duì)待程序違法的行政行為和內(nèi)容違法的行政行為，即使遵守了被違反的程序規(guī)定但作出的決定內(nèi)容卻相同呢?法國行政法中，行政程序分為主要程序和次要程序，主要程序體現(xiàn)為影響行政決定基本內(nèi)容、關(guān)系到當(dāng)事人利益保護(hù)等方面的行政程序。

一般而言，只有違反主要程序的程序違法行為才會(huì)被法院撤銷。而對(duì)于羈束性行政行為，只要內(nèi)容符合法律規(guī)定，形式違法不產(chǎn)生撤銷的法律后果。此外，在某些條件下，可以通過補(bǔ)正消除程序上的瑕疵。⑦對(duì)此，法國聯(lián)邦行政程序法第45條、第46條規(guī)定了程序違法。第45條規(guī)定了程序違法的補(bǔ)正和治愈，被置于首要地位;第46條只表明了程序違法的重要性。除非行政行為根據(jù)第44條規(guī)定無效，應(yīng)當(dāng)同時(shí)適用第45條和第46條。也就是說，形式違法并不一定否定程序違法行政行為的效力。而程序?yàn)E用是指行政機(jī)關(guān)利用此程序達(dá)到彼程序所要達(dá)到的目的。但是無論是形式違法還是程序?yàn)E用，一般可以成為行政法院撤銷行政決定的理由，但是否被撤銷還要視具體情況。其理由在于，法律規(guī)定行政行為的程序是出于不同的目的，而基于不同目的，行政行為的效力與違法后果并不一一對(duì)應(yīng)，也就是說，程序違法并不等于無效。此外，法國還根據(jù)是否影響行政決定內(nèi)容、程序目的能否補(bǔ)正等，將法定程序區(qū)分為是否是主要程序，是不是保護(hù)了相對(duì)人合法權(quán)益，是否在緊急情況下實(shí)施的，事后是否可以補(bǔ)正等具體情況，考慮程序違法的行政行為效力。同樣，英國作為一個(gè)特別強(qiáng)調(diào)程序觀念的國家，行政行為必須遵守程序公正的原則，尤其是當(dāng)相對(duì)人合法權(quán)益受到行政侵害或?qū)ζ洚a(chǎn)生不利后果時(shí)，要給予相對(duì)人提出意見的機(jī)會(huì)，行政機(jī)關(guān)及有關(guān)行政官員必須充分考慮當(dāng)事人所提意見。違反公正原則的法律后果也不是一概而論的，法院一般根據(jù)具體情況而論，如果違反了公正原則對(duì)當(dāng)事人影響不大，法院可不作撤銷決定。⑧

近年來，我國行政法學(xué)者對(duì)程序違法行政行為的效力也進(jìn)行了大量的研究。一般來說，行政程序違法的形態(tài)歸納為方式違法、步驟違法、期限違法等幾種主要形態(tài)。⑨關(guān)于行政行為程序違法的法律責(zé)任，學(xué)者們的觀點(diǎn)不一致。有學(xué)者認(rèn)為，可將大部分違反程序的行政行為區(qū)別為授益行政行為和不利行政行為。對(duì)前者以不撤銷為原則，以撤銷為例外;對(duì)后者，則以撤銷為原則，以不撤銷為例外。⑩有學(xué)者認(rèn)為:“法律、法規(guī)規(guī)定的即為法定程序，行政機(jī)關(guān)必須遵循，違反了導(dǎo)致執(zhí)法機(jī)關(guān)行為無效。法律、法規(guī)不規(guī)定即意味著立法機(jī)關(guān)(包括行政立法機(jī)關(guān))賦予了行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，只要沒有違反一般常理，即使構(gòu)成濫用自由裁量權(quán)，也不會(huì)影響該行為的法律效力”?，伂嬃碛袑W(xué)者認(rèn)為“如果違反法定程序的行政行為損害行政相對(duì)人的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，并依法予以撤銷。如行政主體行政行為違反法定程序，但并沒有損害行政相對(duì)人的合法權(quán)益，或者影響微小的，則不認(rèn)定該行政行為無效，從這種法律精神來對(duì)待違反法定程序的行政行為，是符合中國目前行政權(quán)運(yùn)作的實(shí)際情況的。對(duì)某些違反法定程序的行政行為不認(rèn)定為無效，實(shí)質(zhì)上是我們要推行行政法治所必須支付的代價(jià)?！爆伂屵€有學(xué)者認(rèn)為“為了保證程序規(guī)則得到切實(shí)遵守，可以把行政程序分為強(qiáng)制性程序和指導(dǎo)性程序，違反前者的決定自然無效，違反后者，決定有可能無效。無效并不意味著行政機(jī)關(guān)不能再作出新的決定，而是要求行政機(jī)關(guān)從程序上再次考慮對(duì)方的意見而已。”瑏瑣上述關(guān)于違反程序法的法律責(zé)任從不同角度論述了學(xué)者們的觀點(diǎn)，為我們研究這一問題提供了參考價(jià)值。我們認(rèn)為，違反程序法的法律責(zé)任不宜片面化、簡單化，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況，分門別類地加以考慮:

(1)行政程序違法，侵害了相對(duì)人的權(quán)益，如果撤銷行政行為，沒有給公共利益造成嚴(yán)重?fù)p害，就應(yīng)當(dāng)撤銷行政行為。相反，如果撤銷行政行為，對(duì)公共利益造成嚴(yán)重?fù)p害，就應(yīng)當(dāng)不撤銷行政行為，可以確認(rèn)行政行為違法，并給相對(duì)人予以補(bǔ)償。在此種情形下，現(xiàn)行行政訴訟法已經(jīng)做了制度安排，人民法院可以作出撤銷判決或者情況判決。

(2)行政程序違法，但行政相對(duì)人已從該行政行為受益，出于信賴保護(hù)原則的考慮，就不得撤銷行政行為。但相對(duì)人的信賴?yán)嬉呀?jīng)考慮，其信賴?yán)孢h(yuǎn)小于依法行政的利益，就應(yīng)當(dāng)撤銷行政行為，并給相對(duì)人補(bǔ)償。

(3)行政程序違法，違反強(qiáng)制性程序規(guī)范，一般應(yīng)撤銷行政行為。相反，如果是違反指導(dǎo)性程序(非法定程序)，就不應(yīng)當(dāng)撤銷行政行為。此種情況人民法院可以分別作出撤銷判決和駁回訴訟請(qǐng)求判決。

(4)行政程序違法，盡管給相對(duì)人權(quán)益造成損害，出于行政效率的考慮，可以不撤銷行政行為，但應(yīng)當(dāng)責(zé)令行政主體補(bǔ)正程序的缺陷?；蛘咝姓袨槌绦蜻`法輕微，對(duì)行政決定的實(shí)體內(nèi)容不產(chǎn)生實(shí)際影響，也沒有嚴(yán)重影響該行政行為的公正性時(shí)，法院可在判決時(shí)責(zé)令行政機(jī)關(guān)可以采取相應(yīng)措施補(bǔ)正程序違法。此種情況目前行政訴訟法還沒有制度安排。那么，在上述第四種情況，行政程序違法，人民法院如何判決呢?我們認(rèn)為，行政訴訟法可以設(shè)立補(bǔ)正判決制度，責(zé)令行政機(jī)關(guān)可以采取相應(yīng)措施補(bǔ)正程序違法。

我國行政訴訟設(shè)立補(bǔ)正判決的初步構(gòu)想

(1)補(bǔ)正判決的性質(zhì)

補(bǔ)正判決與重作判決一樣，不是一種獨(dú)立的判決形式，是依附于主判決的從判決形式。把握補(bǔ)正判決要認(rèn)識(shí)其三個(gè)特點(diǎn):一是補(bǔ)正判決屬于輔助判決。補(bǔ)正判決與重作判決一樣不是主體判決的范疇，而是依附于確認(rèn)違法判決的一個(gè)輔助判決。確認(rèn)違法判決與補(bǔ)正判決之間存在主從關(guān)系，沒有確認(rèn)違法判決就不可能存在補(bǔ)正判決。補(bǔ)正判決必須依附于確認(rèn)違法判決，輔助其功能的實(shí)現(xiàn)。二是補(bǔ)正判決是與原告訴訟請(qǐng)求不相對(duì)應(yīng)的判決形式。判決應(yīng)當(dāng)是對(duì)原告訴訟請(qǐng)求的回應(yīng)，但補(bǔ)正判決與重作判決一樣，是行政訴訟中法官依職權(quán)作出的，它并不以訴訟當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求為基礎(chǔ)，也屬于“訴外裁判”的情形。這是因?yàn)椋姓V訟中，原告一般不會(huì)提出補(bǔ)正的訴訟請(qǐng)求，因而，人民法院作出補(bǔ)正判決時(shí)并不存在相應(yīng)的訴訟請(qǐng)求，原告往往是向人民法院提出撤銷或部分撤銷被告行政機(jī)關(guān)的具體行政行為的訴訟請(qǐng)求或者確認(rèn)行政行為違法的訴訟請(qǐng)求，因此，補(bǔ)正判決與原告的訴訟請(qǐng)求之間并非對(duì)應(yīng)的關(guān)系，補(bǔ)正判決超出了原告的訴訟請(qǐng)求。三是補(bǔ)正判決是利益衡量的結(jié)果。通過前面的分析，對(duì)行政程序違法之所以不否定其效力，其邏輯機(jī)理是公共利益與個(gè)人利益以及公正與效率的權(quán)衡。因此，人民法院作出補(bǔ)正判決的目的有二:一是效率的追求。例如:行政行為程序違法，撤銷行政行為造成行政資源無謂的浪費(fèi)，則人民法院作出確認(rèn)違法判決的同時(shí)，責(zé)令行政機(jī)關(guān)補(bǔ)正。二是公民合法權(quán)益的保護(hù)。例如:第三人已經(jīng)從行政程序違法的行為中受益，出于信賴保護(hù)而不撤銷行政行為，確認(rèn)行政行為違法，如果行政程序有補(bǔ)正的必要，人民法院可以作出補(bǔ)正判決。

(2)補(bǔ)正判決的適用條件

規(guī)范適用補(bǔ)正判決的條件，對(duì)于維護(hù)公共利益、公民、法人和其他組織的合法權(quán)益保護(hù)，以及規(guī)范行政主體程序違反行為具有積極意義。研究補(bǔ)正判決的適用條件首先要明確補(bǔ)正判決的范圍。補(bǔ)正判決究竟在多大范圍適用?我們認(rèn)為，這取決于可補(bǔ)正違法行政行為的范圍。盡管大陸法系一些國家和地區(qū)的行政法律制度設(shè)立了行政行為的補(bǔ)正制度，但毫無例外都對(duì)可補(bǔ)正行為的范圍進(jìn)行了嚴(yán)格的限定，各國大多將其限定于程序輕微瑕疵的行政行為，具有嚴(yán)重程序瑕疵的行政行為或者實(shí)體存在瑕疵的行政行為，一概不允許補(bǔ)正。這主要是因?yàn)椋拌Υ玫闹斡娃D(zhuǎn)換，本來是為了避免行政上毫無意義的程序上的反復(fù)，從行政經(jīng)濟(jì)的觀點(diǎn)出發(fā)所確立的一種理論。但是，若將此理論無限制地予以承認(rèn)，將難免導(dǎo)致偏護(hù)行政便宜的結(jié)果。特別是在重視國民的權(quán)利、重視行政程序的公正的現(xiàn)行法制之下，不應(yīng)該輕易地承認(rèn)治愈和轉(zhuǎn)換?！爆伂彵疚膶?duì)大陸法系國家和地區(qū)對(duì)補(bǔ)正制度做出限制的做法表示贊同，但是，是否就把補(bǔ)正的范圍僅限定在程序輕微瑕疵的行政行為有必要討論。我們認(rèn)為，補(bǔ)正的范圍未必僅限定在程序輕微瑕疵的行政行為，依據(jù)前面對(duì)行政程序違法的法律責(zé)任做了分門別類的討論，我們認(rèn)為，包括程序輕微瑕疵的行政行為，以下幾種情況可以補(bǔ)正:一是行政程序違法，如果撤銷行政行為，對(duì)公共利益造成嚴(yán)重?fù)p害，就應(yīng)當(dāng)不撤銷行政行為，可以確認(rèn)行政行為違法，如果履行程序還有意義，人民法院可以作出補(bǔ)正判決;二是行政程序違法，但行政相對(duì)人已從該行政行為受益，出于信賴保護(hù)原則的考慮，就不得撤銷行政行為，可以確認(rèn)行政行為違法，如果履行程序還有意義，人民法院可以作出補(bǔ)正判決;三是行政程序違法，盡管給相對(duì)人權(quán)益造成損害，出于行政效率的考慮，可以不撤銷行政行為，如果履行程序還有意義，應(yīng)當(dāng)責(zé)令行政主體補(bǔ)正程序的缺陷;四是行政行為程序違法輕微，對(duì)行政決定的實(shí)體內(nèi)容不產(chǎn)生實(shí)際影響，也沒有嚴(yán)重影響該行政行為的公正性時(shí)，如果履行程序還有意義，法院可在判決時(shí)責(zé)令行政機(jī)關(guān)可以采取相應(yīng)措施補(bǔ)正程序違法。

總體說來，行政程序違法行為是否可以補(bǔ)正應(yīng)當(dāng)以利益衡量為基本出發(fā)點(diǎn)。利益衡量作為一種司法方法，總是被法官自覺或不自覺地運(yùn)用著。當(dāng)被訴行政行為程序上存在一定瑕疵時(shí)，法官就必須在撤銷與不撤銷之間進(jìn)行各種相關(guān)利益的權(quán)衡與取舍?，伂惗粦?yīng)當(dāng)以瑕疵輕重為標(biāo)準(zhǔn)。事實(shí)上，瑕疵輕重是一個(gè)相對(duì)標(biāo)準(zhǔn)，難以操作認(rèn)定瑕疵輕重。除非具有重大明顯瑕疵，嚴(yán)重侵害到相對(duì)人的利益或者公共利益，影響到社會(huì)秩序的穩(wěn)定性時(shí)，才不可以補(bǔ)正外，基于利益衡量，行政程序違法行為都有可以補(bǔ)正的可能。通過上面的分析，我們認(rèn)為，補(bǔ)正判決作為一種特殊的判決形式，其適用可以在滿足下列條件時(shí)作出:

(1)被訴行政程序違法行為沒有撤銷的必要。盡管行政程序違法，但基于公共利益、效率的追求或者原告合法權(quán)益的保護(hù)，對(duì)行政程序違法行為不予以撤銷。也就是說行政程序違法屬于可以補(bǔ)正行為的范圍。

(2)被訴行政程序違法行為被確認(rèn)違法。正如前述，從判決的分類看，判決有主體判決與輔助判決的分類方法。補(bǔ)正判決與重作判決一樣不是主體判決的范疇，而是依附于確認(rèn)違法判決的一個(gè)輔助判決。因此，確認(rèn)違法判決是補(bǔ)正判決的前提，沒有確認(rèn)違法判決，也就沒有補(bǔ)正判決。

(3)行政主體履行程序還有必要。所謂行政主體履行程序還有必要是指履行程序還有意義。如果行政行為效力已經(jīng)實(shí)現(xiàn)或者已經(jīng)履行完畢，那么，人民法院責(zé)令行政主體補(bǔ)正程序就變得毫無意義。例如:公安機(jī)關(guān)程序違法拘留行政相對(duì)人，行政拘留行為已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，盡管人民法院作出確認(rèn)違法判決，也沒有必要責(zé)令補(bǔ)正判決?？傊?，人民法院只有在行政程序違法行為符合上述三個(gè)條件時(shí)，才可以也應(yīng)當(dāng)作出補(bǔ)正判決。

(3)設(shè)立補(bǔ)正判決的立法構(gòu)想

盡管我國還沒有制定《行政程序法》，還沒有完整的行政行為治愈制度，但從我國現(xiàn)行的有關(guān)立法規(guī)定中，我們?nèi)匀豢梢哉业接嘘P(guān)補(bǔ)正制度的相關(guān)規(guī)定。比如，1990年國務(wù)院的《行政復(fù)議條例》第四十二條第二款關(guān)于“具體行政行為有程序不足的，決定被申請(qǐng)人補(bǔ)正”的規(guī)定。但1999年全國人大常委會(huì)通過的行政復(fù)議法卻取消了這一合理規(guī)定。此外，在《國家公務(wù)員暫行條例》中也有行政行為補(bǔ)正的規(guī)定。該條例第86條第3項(xiàng)規(guī)定:“對(duì)不按程序錄用、任免、考核、獎(jiǎng)懲及辭退國家公務(wù)員的，責(zé)令其按照規(guī)定程序重新辦理或者補(bǔ)辦有關(guān)手續(xù)?！痹摋l款中“補(bǔ)辦有關(guān)手續(xù)”就是針對(duì)程序違法情形進(jìn)行的補(bǔ)正。新制定的《公務(wù)員法》第101條規(guī)定:“對(duì)于不按規(guī)定程序進(jìn)行公務(wù)員錄用、調(diào)任、轉(zhuǎn)任、聘任、晉升、競爭上崗、公開選拔以及考核、獎(jiǎng)懲的可以由縣級(jí)以上領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)或者公務(wù)員主管部門按照管理權(quán)限，區(qū)別不同情況，分別予以責(zé)令糾正或者宣布無效;”這里的“糾正”同樣是對(duì)程序違法行為的補(bǔ)正。此外，我國《行政許可法》第72條規(guī)定行政機(jī)關(guān)違反公示義務(wù)、告知義務(wù)、說明義務(wù)、舉行聽證等程序性義務(wù)的，由其上級(jí)行政機(jī)關(guān)或者監(jiān)察機(jī)關(guān)責(zé)令改正。第74條規(guī)定:“行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政許可行為時(shí)，如果未遵守法定期限或者應(yīng)采用招標(biāo)、拍賣或考試形式而未采用的，其上級(jí)行政機(jī)關(guān)或者監(jiān)察機(jī)關(guān)有權(quán)責(zé)令其改正?！边@兩條法律規(guī)定均使用了“改正”也可視為補(bǔ)正。

基于補(bǔ)正制度已經(jīng)開始被我國立法所接受的現(xiàn)狀，以及行政行為補(bǔ)正理論研究的相對(duì)成熟，筆者主張應(yīng)在行政訴訟中增加補(bǔ)正判決。這不僅會(huì)使行政案件的判決種類更加完備，而且也使得法院對(duì)行政行為效力的司法評(píng)判更加科學(xué)。就具體的條文設(shè)計(jì)來說，可以考慮在行政訴訟法增設(shè)一條規(guī)定:“人民法院認(rèn)為行政行為程序違法，出于公共利益、個(gè)人利益保護(hù)或者行政效率考慮，可以不撤銷行政行為，作出確認(rèn)違法判決，并責(zé)令行政機(jī)關(guān)予以補(bǔ)正。”并在撤銷判決條款中規(guī)定“行政行為違反法定程序的，但行政程序違法不必消滅行政行為效力的除外。