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1、行政指導(dǎo)現(xiàn)狀行政指導(dǎo)是行政機(jī)關(guān)在其職責(zé)任務(wù)或管轄事務(wù)范圍內(nèi)，為適應(yīng)復(fù)雜多樣化的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)管理需求，基于國(guó)家的法律精神原則或政策，及時(shí)靈活地采取非國(guó)家強(qiáng)制性手段，取得相對(duì)人同意或協(xié)力，以有效地實(shí)現(xiàn)一定行政目的的主動(dòng)行為。改革開放以來(lái)，行政指導(dǎo)作為政府實(shí)施行政管理的一個(gè)重要手段應(yīng)運(yùn)而生。由于我國(guó)經(jīng)歷多年的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，這使得轉(zhuǎn)型中的行政指導(dǎo)受到傳統(tǒng)計(jì)劃思維方式影響，甚至異化為行政命令。在農(nóng)村，以行政指導(dǎo)形式出現(xiàn)的“必須執(zhí)行”的現(xiàn)象比比皆是。目前為止，行政指導(dǎo)在救濟(jì)上仍未被納入行政訴訟范圍之中，法律的滯后性在此凸顯，將行政指導(dǎo)納入行政訴訟受案范圍成為法學(xué)界爭(zhēng)議較大的問(wèn)題。

2、法律法規(guī)現(xiàn)狀目前，我國(guó)和國(guó)外對(duì)于行政指導(dǎo)是否應(yīng)當(dāng)納入行政訴訟范圍的立法現(xiàn)狀相似，對(duì)將行政指導(dǎo)行為納入行政訴訟范圍均持否定態(tài)度。我國(guó)《行政訴訟法》第2條規(guī)：“定公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟?！边@里確定了受案范圍為具體行政行為。在最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》若干問(wèn)題的解釋（以下簡(jiǎn)稱《若干解釋》）中第1條第二款（四）規(guī)定：“不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為”不屬于行政訴訟的受案范圍的表述，將行政指導(dǎo)行為排除在行政訴訟受案范圍之外。

3、法律法規(guī)中的不足

3.1《若干解釋》在語(yǔ)言文字的表述上存在問(wèn)題，在是否有把行政指導(dǎo)分為“具有強(qiáng)制力的”和“不具有強(qiáng)制力的”兩種類型的意圖令人懷疑。雖然作為《若干解釋》主要起草人之一的甘文博士解釋說(shuō)：“該項(xiàng)規(guī)定在行政指導(dǎo)行為增加不具有強(qiáng)制力的定語(yǔ)，只是為了進(jìn)一步說(shuō)明行政指導(dǎo)行為行為的性質(zhì)”，“不具有強(qiáng)制性的定語(yǔ)，并非對(duì)行政指導(dǎo)行為作出分類，而是一種提示性的表述?！钡?，語(yǔ)言解釋學(xué)指出了文本含義具有自律性。由于這種自律性，文本作者的原意對(duì)解釋者并不總是有效的。文本成了獨(dú)立的東西，其所表明的東西不再與作者原意相一致。僅就《若干解釋》中“不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為”而言，并非必然不能理解為行政指導(dǎo)行為可分為“具有強(qiáng)制力的”和“不具有強(qiáng)制力的”。

3.2《若干解釋》與《行政訴訟法》相抵觸，司法解釋不具有普遍約束力，《人民法院組織法》賦予了最高人民法院法律解釋權(quán)，但和《憲法》中全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)行使解釋憲法和解釋法律的權(quán)力完全不同，該解釋權(quán)限于解釋審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問(wèn)題，這意味著最高人民法院對(duì)法律的解釋只能就法律、法令在具體案件的應(yīng)用進(jìn)行解釋。《行政訴訟法》第十二條對(duì)受案范圍的規(guī)定沒(méi)有排除行政指導(dǎo)行為，在最高人民法院作出解釋后，行政指導(dǎo)行為卻被明確不能提起訴訟。這意味著，《若干解釋》實(shí)際上在行政訴訟法第十二條排除受案范圍的內(nèi)容之外增加了一條排除規(guī)則，且不說(shuō)這在內(nèi)容上是對(duì)行政訴訟法的倒退，此規(guī)定本身的合法性也令人質(zhì)疑。

3.3《行政訴訟法》并沒(méi)有就行政指導(dǎo)行為是否應(yīng)當(dāng)納入訴訟范圍進(jìn)行明確的規(guī)定，在立法上并沒(méi)有為相對(duì)人指明救濟(jì)途徑，不得不說(shuō)法律在這方面存在滯后性。

4、行政指導(dǎo)行為應(yīng)當(dāng)具有可訴性

4.1必要性。

4.1.1建設(shè)法治政府的需要。我國(guó)有著悠久的官本位歷史傳統(tǒng)，社會(huì)公眾對(duì)行政機(jī)關(guān)的依賴感、信任感非常強(qiáng)，以致行政機(jī)關(guān)一般被視為百姓的“父母官”。在現(xiàn)代社會(huì)中，這種文化傳統(tǒng)仍在發(fā)揮著作用，再加上行政機(jī)關(guān)在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的優(yōu)勢(shì)，故行政相對(duì)人愿意接受行政機(jī)關(guān)的指導(dǎo)。將行政指導(dǎo)行為納入行政訴訟受案范圍有利于規(guī)范行政指導(dǎo)活動(dòng)，利于行政指導(dǎo)的作用的發(fā)揮，防止行政指導(dǎo)的濫用、誤用，切實(shí)做到依法行政，提升政府的公信力。

4.1.2保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益的需要?！皺?quán)力導(dǎo)致腐敗，絕對(duì)的權(quán)力導(dǎo)致絕對(duì)腐敗”也就是說(shuō)權(quán)力應(yīng)當(dāng)受到限制。但是，根據(jù)《若干解釋》，“不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為”不屬于行政訴訟的受案范圍，意味著將行政指導(dǎo)排除在人民法院的受案范圍之外，使相對(duì)人無(wú)法通過(guò)司法途徑救濟(jì)因行政指導(dǎo)而受到損害的合法權(quán)益。此外，存在個(gè)別行政機(jī)關(guān)規(guī)避法律責(zé)任的情況，通過(guò)以行政指導(dǎo)代替行政命令的方式，逃避司法審查，相對(duì)人的權(quán)益無(wú)法得到保護(hù)。使得關(guān)于行政指導(dǎo)的限制實(shí)際上處于真空狀態(tài)。因此，從司法功能即司法是社會(huì)正義的最后一道防線角度出發(fā)，應(yīng)將行政指導(dǎo)納入人民法院的受案范圍。

4.2行政指導(dǎo)行為具有可訴性的依據(jù)。

4.2.1符合立法目的。將行政指導(dǎo)行為納入行政訴訟受案范圍，符合《行政訴訟法》的立法目的?！缎姓V訟法》在第一條規(guī)定了其立法目的：“保證人民法院正確、及時(shí)審理行政案件，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)，根據(jù)憲法制定本法?！彼痉ǖ闹辛⑿裕瑳Q定了只有通過(guò)司法救濟(jì)，因不當(dāng)?shù)男姓笇?dǎo)受損害的行政相對(duì)人的合法權(quán)益才能得到有效保護(hù)。

4.2.2具有可訴性行政行為具有的要素。筆者認(rèn)為行政指導(dǎo)行為符合根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定可概括出可訴性行政行為應(yīng)具有的要素。首先，可訴性行政行為必須是擁有行政管理職權(quán)的機(jī)關(guān)、組織和個(gè)人所實(shí)施的行為。由行政指導(dǎo)行為定義可知，行政指導(dǎo)行為實(shí)施主體是具有國(guó)家行政權(quán)的行政機(jī)關(guān)，其主體符合這一條件。其次，可訴性行政行為必須是與行使行政職權(quán)有關(guān)的行為。理論上我們認(rèn)為行政指導(dǎo)行為是非強(qiáng)制性行為（也稱非職權(quán)行為）?！八m不是一種行政職權(quán)性，但卻是基于行政職能作出的”，因此，行政指導(dǎo)行為具有職權(quán)的相關(guān)性。最后，可訴性行政行為必須對(duì)公民、法人、其他組織權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)際影響。大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為行政指導(dǎo)行為不是行政行為而是具有行政事實(shí)行為特征的行為，其不直接產(chǎn)生法律后果。筆者認(rèn)為不然，行政指導(dǎo)雖不具直接強(qiáng)制性，但在現(xiàn)實(shí)中存在行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人在資源、信息等方面不對(duì)等的情況，行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)行政目的利用其行政優(yōu)益性的權(quán)力（如資源、信息的優(yōu)勢(shì)）促使行政相對(duì)人同意或協(xié)助行政指導(dǎo)，從而產(chǎn)生實(shí)際影響。

綜上所述，筆者認(rèn)為行政指導(dǎo)行為是可訴性行政行為，應(yīng)當(dāng)納入行政訴訟法的受案范圍。