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一、加強對基層法律服務主體違紀查處與懲戒要與司法部對基層法律服務業(yè)的整體調(diào)整政策思路和要求相結(jié)合

從司法部02.8.30上海會議以來，到今年7月全國司法廳局長座談會，國家對法律服務業(yè)的政策和策略已逐漸明朗和定型，即從最初的“一個調(diào)整，兩個加強”到明確“拓展與規(guī)范”這一主題。一個調(diào)整是指：大中城市的街道法律服務所要從訴訟領域逐步退出。兩個加強是指：一是加強三支隊伍（律師、公證、法律援助）的“三個面向”(面向基層、面向社會、面向群眾提供公益性、便民性服務)功能；二是加強律師為社區(qū)居民提供訴訟法律服務的功能。在拓展與規(guī)范中，規(guī)范的一個重要內(nèi)容就是：對已經(jīng)實施脫鉤改制的法律服務所在2004年6月底或回歸街道、或轉(zhuǎn)為律師事務所、或予以停辦解散；在2006年底以前，大中城市街道法律服務所從訴訟領域中調(diào)整出來（退出訴訟領域）。

針對這樣一個整體調(diào)整思路和要求，筆者認為，基層法律服務業(yè)的拓展與規(guī)范應重在規(guī)范，以規(guī)范促進拓展。而規(guī)范又重在制度建設層面。嚴格行業(yè)監(jiān)管、嚴肅違紀查處與懲戒將成為實現(xiàn)拓展與規(guī)范思路的有效手段和形式。因此，拓展與規(guī)范要立足于兩手：一手抓監(jiān)管促規(guī)范，一手抓懲戒促轉(zhuǎn)型。兩個方面相輔相成、不可或缺。在完善這兩手的基礎上，通過行政調(diào)控和市場選擇來決定基層法律服務的最終命運。

基于這樣的認識，拓展與規(guī)范的實施必須分層次、分步走、抓重點、講科學。具體操作中要講究“以管理促規(guī)范，以懲戒促轉(zhuǎn)型，以市場定興亡”的原則；堅持引導為主，強制為輔。分層次是指分為城市街道所、農(nóng)村鄉(xiāng)鎮(zhèn)所兩個不同層次。分步走是指城市街道所的調(diào)整不可能一步到位，要分步實施。不能胡子、眉毛一把抓、齊步走、一刀切。抓重點是指要抓住調(diào)整與規(guī)范中的基層法律服務人員轉(zhuǎn)崗、分流這一主要矛盾，爭取避免不穩(wěn)定因素的發(fā)生。講科學是指要尊重事物發(fā)展規(guī)律，按規(guī)律辦事。不能靠拍腦袋、想當然辦事、決策。

當然，在調(diào)整與規(guī)范中，首先要解決的是“誰來規(guī)范問題”。由于我們所接受的一切信息均來自于部領導講話和有關會議精神傳達，并未看到正式的操作文件，也就是說規(guī)章和規(guī)范缺位。那么，按照依法行政的要求和《立法法》的原則要求，在上位法缺位情況下，市及其以下的管理機構(gòu)無權制定和出臺限制性行為規(guī)范和強制性行為規(guī)范，尤其在涉及公民權利與自由方面。由于在廣泛意義上，大中城市街道法律服務所退出訴訟領域，屬于基層法律服務者被剝奪法律服務權利范疇。那么由誰來規(guī)范，規(guī)范的主體應當是誰，應當有個明確定位。在這一前提不明確的前提下，作為具體操作部門就會顯得力不從心、無所適從。

二、在調(diào)整與規(guī)范中，加強對基層法律服務主體違紀查處與懲戒要解決和明確的幾個基本問題

在調(diào)整與規(guī)范中，加強對基層法律服務主體違紀查處與懲戒要解決和明確三個基本問題：（1）依何查處與懲戒？解決法律法規(guī)依據(jù)定位問題；（2）查處什么？解決查處與懲戒的行為定位；（3）怎樣查處與懲戒？解決程序和可操作性問題。

（一）關于依據(jù)定位問題。目前，我們在實際工作中，對基層法律服務主體違紀查處與懲戒遵循的是司法部《59號令》、《60號令》（《基層法律服務所管理辦法》、《基層法律服務者管理辦法》）以及《江蘇省合伙基層法律服務所管理試行辦法》。但這其中有很多問題。雖然上述的令和管理試行辦法，都對基層法律服務主體的權利、義務作了明確規(guī)定，但卻缺乏對基層法律服務主體違反義務規(guī)定行為的處罰規(guī)定，或者已經(jīng)設定的處罰規(guī)定和手段形同虛設，導致實踐中管理部門對基層法律服務主體的嚴重違規(guī)違紀行為缺少有力處置方法和手段。表現(xiàn)在以下幾個方面：

1、能夠使用的處罰手段畸輕，根本無法達到懲誡目的。司法部《59令》第42條、《60號令》第55條，分別對執(zhí)業(yè)機構(gòu)的11種行為和從業(yè)人員的19種行為設定了處罰措施，但能夠使用的處罰手段僅僅限于“由所在地的縣級司法行政機關予以警告”，而實踐證明，使用警告手段的效果微乎其微，根本無法達到懲誡目的。雖然《59令》在第46條規(guī)定了“司法行政機關對基層法律服務所實施行政處罰的同時，應當責令該所限期整改。期滿仍不能改正，不宜繼續(xù)執(zhí)業(yè)的，由組建單位予以停辦，報請地級司法行政機關予以注銷”的內(nèi)容，但注銷并不能解決一切。執(zhí)業(yè)機構(gòu)注銷后，一是減少了當?shù)氐姆煞召Y源，削弱了為基層服務的力量，二是原有的大多數(shù)從業(yè)人員仍將擇所而居，繼續(xù)從事基層法律服務工作。我市去年撤消的溧水縣瀨州所就是這樣一種情況。總體上減少的一個甚至幾個所，并未從根本上改善法律服務主體的現(xiàn)狀，因為歸根結(jié)底還是原有的那些人在執(zhí)業(yè)，除個別依照《59令》第45條規(guī)定處罰的所主任（《59令》第45條規(guī)定：“司法行政機關對基層法律服務所實施行政處罰的，應當同時追究負有管理失誤責任的該所主任的責任，嚴重者予以撤職或者解聘”）。

2、已經(jīng)設定的具有威懾力性質(zhì)條款不能使用。首先是司法部《59令》第42條、《60號令》第55條中設定的處罰手段：“有違法所得的，按照法律、法規(guī)的規(guī)定沒收違法所得，并由地級司法行政機關處以違法所得三倍以下的罰款，但罰款數(shù)額最高不得超過三萬元”。可以說，這樣的規(guī)定涉及基層法律服務主體的最切身利益，是最具威懾力性質(zhì)的條款，可惜，由于缺乏本條款中所說的配套“法律、法規(guī)的規(guī)定”這一前置條件，導致此條款成為中看不中用的擺設。從立法上看，它只是一個具有超前意識的條款，但在實踐中卻毫無價值。其次是《60號令》中第58條設定的處分規(guī)定：“基層法律服務工作者有下列情形之一的，基層法律服務所應當給予開除處分:……”。若此規(guī)定能夠不折不扣執(zhí)行，一部分被開除者將被逐出基層法律服務領域，因為，《60號令》第14條規(guī)定，“曾被基層法律服務所給予開除處分的”，“司法行政機關應當作出不準予執(zhí)業(yè)登記的決定”。但問題恰恰在于，《60號令》第58條中所設定的“開除”一項嚴厲條款，隨著基層法律服務所的改制已歸于無效！因為合伙制法律服務所除合伙人外，其他人員皆屬聘用，解除合同（解聘）是常規(guī)手段，誰會去使用得罪人的“開除”手段？更何況，沒有任何條款規(guī)定“應當使用開除手段而規(guī)避不用時應當承擔法律責任”！

3、缺乏對不具有執(zhí)業(yè)資格而以基層法律服務工作者名義公開執(zhí)業(yè)人員的管理和處罰規(guī)定。實踐中，我們時常遇到一些不具有執(zhí)業(yè)資格而以基層法律服務工作者名義公開執(zhí)業(yè)的現(xiàn)象。對此，雖然我們聯(lián)合公安、工商部門進行了查處，但效果往往不佳，主要原因是缺乏執(zhí)法和處罰依據(jù)。一方面，違法者吃準了基層法律服務缺乏執(zhí)法和處罰依據(jù)這一點而顯得有恃無恐；另一方面，依法行政的要求使得公安、工商等部門在缺乏明確執(zhí)法和處罰依據(jù)情況下不能輕舉妄動而顯得無所適從。例如，一名為“華盾經(jīng)濟調(diào)研事務所”的機構(gòu)，以公民名義承攬案件。承攬案件后，不但變相收取委托人的各種費用，而且聘用已注冊的法律服務人員作為案件具體承辦人，出庭訴訟。具體承辦人因不力給委托人造成損失，被委托人投訴。這一現(xiàn)象很值得引起法律服務管理部門的高度重視。其實，最近一個時期以來，我市個別社會無業(yè)人員和所謂法律咨詢服務機構(gòu)，打著法律服務的旗號，非法從事法律服務活動，在一定范圍內(nèi)造成惡劣影響，不僅損害了當事人的合法利益，破壞了律師和基層法律服務工作者的形象，而且嚴重影響了正常法律服務業(yè)務的開展，擾亂了法律服務市場秩序。我市高淳的一個名為“健康法律服務所”的非法法律服務機構(gòu)，長期以來以基層法律服務所的名義執(zhí)業(yè)，我們眼睜睜地看著沒有辦法。為此，筆者認為有必要提請各相關部門注意，并向省廳報送了有關信息，但卻如石沉大海、泥牛入海，沒有引起任何反應。

（二）關于違紀行為定位問題。從總體上說，查處與懲戒的內(nèi)容取決于基層法律服務主體的資質(zhì)與行為兩方面。由于基層法律服務主體分為所、個人兩類，因此針對不同主體承擔的職能不同，要求查處與懲戒的內(nèi)容應各有側(cè)重?；鶎臃煞账鶓獋?cè)重于機構(gòu)內(nèi)部全面的建章立制以及規(guī)范的執(zhí)行運作，它至少應當包括：完善的制度建設、明確的內(nèi)部分工、團結(jié)的從業(yè)人員、順暢的業(yè)務開展、保證的辦案質(zhì)量、規(guī)范的財務管理、齊全的檔案卷宗、合理的收入分配、良好的納稅行為、自覺的自我約束等內(nèi)容，應該說覆蓋了基層法律服務主體執(zhí)業(yè)活動的每個層面、環(huán)節(jié)、角落，對出問題的各方面都應該進行不同程度的懲戒。對基層法律服務者個人的查處與懲戒應側(cè)重于其資質(zhì)與行為兩方面。對不具備資質(zhì)的假冒基層法律服務者，要規(guī)定明確的查處與懲戒機關和手段。而對基層法律服務者，要對其從受案、簽約、登記、收費、開票、履職、質(zhì)量、信用等各環(huán)節(jié)的差錯與違紀行為進行查處與懲戒。

（三）關于程序定位問題。司法部曾經(jīng)制定和出臺過《司法行政機關行政處罰程序規(guī)則》，省廳也曾在2002年11月26日了《江蘇省司法行政機關實施行政處罰程序規(guī)則》。省廳的《處罰程序規(guī)則》本身對作出警告、罰款、沒收違法所得、責令停業(yè)、吊銷執(zhí)業(yè)證書等五種行政處罰的簡易、一般程序作了詳盡規(guī)定。但問題是：這一《處罰程序規(guī)則》是否能夠涵蓋對基層法律服務主體的違紀查處與懲戒行為？懲戒行為本身是否就等于行政處罰？如果不等于，那么對基層法律服務主體的違紀查處與懲戒應遵循什么程序？

除此以外，誰來查處與懲戒？主體的定位、查處與懲戒的管轄也是一個問題。因為，對于不同的行政層級來說，他們承擔的職責各不相同。對于基層法律服務主體違紀查處與懲戒這一具體職責來說，是否應由不同的行政層級共同承擔、分級管轄，或是只規(guī)定由某一層級進行管轄和處理，或是規(guī)定只能由協(xié)會進行查處與懲戒，這里涉及到層級行政管理機關之間的職責分工以及司法行政管理機關與協(xié)會之間的職責劃分等問題，總體上還沒形成統(tǒng)一認識。筆者本人不同意將查處與懲戒職責完全交由協(xié)會行使的看法。因為，雖然隨著政府職能改革的不斷深入，行政機關原本承載的一些事務性職能越來越多地進行了剝離，逐漸轉(zhuǎn)移到行業(yè)協(xié)會身上。但行政機關仍然擔負著政策研究、市場引導、行業(yè)監(jiān)管等職能。僅就行業(yè)監(jiān)管職能來說，如果將違紀查處與懲戒職能完全交由協(xié)會行使，則監(jiān)管的結(jié)果將落空。但相反意見則認為，確定由協(xié)會履行查處與懲戒，能夠最大程度地體現(xiàn)行業(yè)自律，反映市場和社會對基層法律服務的自然需求。因為從行業(yè)生存的角度看，自律是解決行業(yè)生存和市場需求的最有效途徑。對此，仁者見仁，智者見智，但最終必須有一個解決方案。

三、當務之急應是在充分調(diào)研基礎上做好立法和規(guī)章制度建設工作，對調(diào)整與規(guī)范工作有一個準確定位

當務之急是要盡快制定出針對脫鉤改制后合伙基層法律服務主體的管理規(guī)則。制定和出臺具體的違紀查處與懲戒辦法或規(guī)定。通過立法解決這樣幾個問題：一是對基層法律服務主體的準確定位，城市與農(nóng)村主體的差別和走向；二是提高農(nóng)村基層法律服務主體的資格及準入條件；三是明確基層法律服務主體的權利和義務；四是確定監(jiān)管工作的原則和方法；五是明確罰則和法律責任，做到與不履行義務行為的一一對應；六是明確違紀查處與懲戒程序；七是規(guī)定未盡事宜等的附則。輔之以下措施：

（一）加快立法和規(guī)章制度建設。一是根據(jù)強化規(guī)范管理的要求，進一步健全完善基層法律服務工作的制度體系和管理機制。建議司法部修改第59號令、60號令。該辦法是在法律服務所脫鉤改制以前制定的，有很多內(nèi)容與形勢的發(fā)展相違背，很難操作。二是按照進一步調(diào)整、規(guī)范基層法律服務所業(yè)務范圍和服務領域的需求，建議司法部廢除《鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務業(yè)務工作細則》，該細則系1991年制定，與目前的形勢發(fā)展既矛盾又背離，嚴重阻礙了法律服務工作的發(fā)展。

（二）根據(jù)基層法律服務特點和要求，充分發(fā)揮基層法律服務工作者協(xié)會的職能和作用。要進一步加強行業(yè)協(xié)會作用，充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的自律職能。建議省協(xié)會盡快制定《基層法律服務工作者的職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律規(guī)范》，健全執(zhí)業(yè)監(jiān)督、違紀懲處的制度和機制，增強法律服務所的自律能力。通過協(xié)會加強對基層法律服務主體的日常管理和監(jiān)督，淡化行政調(diào)控痕跡，全面實行行業(yè)自律，及時全面掌握基層法律服務主體的執(zhí)業(yè)狀況、思想動態(tài)等，抓好培訓、維權，進行違法違紀行為調(diào)查處理，開展好區(qū)域合作與交流。

（三）加強基層法律服務管理力量建設。在目前法律服務管理主體多元化的狀態(tài)下，律師管理和基層法律服務管理在力量上存在著較大差異。例如，全省律師事務所及律師數(shù)量與基層法律服務所及基層法律服務工作者，兩者數(shù)量相當。但在管理力量上，省律管部門有近三十名管理人員，而省基層法律服務管理部門卻只有兩人，兩者承擔的責任和職能大體相當或相似。市里情況與省里類似。我市律管部門有七人，而基層處法律服務管理卻只設一人。即使只有一人，這一人還要時常參與司法所管理、人民調(diào)解、安置幫教、社區(qū)矯正工作。全省其它市的情況也大致相同。由于管理力量嚴重不足，導致管理職能弱化，管理工作只停留在一般布置上，缺乏必要的檢查、監(jiān)督和制裁。工作力度小，大多流于形式和應付。因此，建議加強基層法律服務管理隊伍建設，增加管理力量，或者干脆將基層法律服務管理工作劃歸律管部門統(tǒng)一管理，盡快實現(xiàn)法律服務市場管理主體的一體化。