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所謂期貨合約,實際上不過是一種特殊的合同(contract),中國臺灣地區(qū)習(xí)慣稱為“契約”,香港地區(qū)習(xí)慣稱“合約”,大陸受香港的影響,已約定俗成地將“合約”作為期貨這一特殊合同的稱謂。期貨合約是高度標(biāo)準(zhǔn)化的合同。期貨合約是由交易所設(shè)計的,其主要條款均已確定,只留下價格條款由市場決定。市場決定價格的過程就是期貨交易發(fā)揮其價格發(fā)現(xiàn)(pricediscovery)功能的過程,通常由公開叫價拍賣(Openoutcryauction)機(jī)制或由電子交易系統(tǒng)公開競價撮合(match)決定。其三,與所有依法成立的合同一樣,期貨合約也具有法律約束力。期貨合約持有者有義務(wù)在未來特定日期,以特定價格,買入或賣出特定數(shù)量或特定價值的合約標(biāo)的資產(chǎn)。獨特之處在于其履約方式既可以是實際交割也可以是對沖平倉(offset)。
前面我們提到,我國期貨市場的法治建設(shè)取得明顯的成就,但是期貨市場畢竟是高風(fēng)險市場,這似乎是一個鐵律,早已深入人心。自上個世紀(jì)90年代開展期貨交易以來,風(fēng)險事件接連不斷,法律所關(guān)注的風(fēng)險,具有兩個重要特征:(1)將期貨風(fēng)險鎖定于市場整體風(fēng)險。因為,“從公共政策的角度,關(guān)注的焦點應(yīng)當(dāng)是市場失靈。由于主要的潛在的失靈在于金融危機(jī)的蔓延,因此政策目標(biāo)不應(yīng)當(dāng)是防止某一特定機(jī)構(gòu)的崩潰,而應(yīng)當(dāng)防止金融系統(tǒng)遭受傳染。”②(2)法律關(guān)注的應(yīng)當(dāng)是極端風(fēng)險。因為,“所有金融領(lǐng)域最關(guān)心的是極端風(fēng)險,首先要控制的也是它們。最近幾年,國際監(jiān)管當(dāng)局一直試圖制定一些規(guī)定以限制銀行暴露在這些極端風(fēng)險面前?!雹鬯^期貨市場的不健全,經(jīng)濟(jì)學(xué)表達(dá)就是“市場失靈”,即新型市場失靈中的“不健全市場”,表現(xiàn)為市場體系不完整和市場主體不規(guī)范;法學(xué)表達(dá)就是法律不健全,即缺乏統(tǒng)一、有效的以市場為基礎(chǔ)的法律法規(guī)體系和監(jiān)管框架。期貨市場不健全的結(jié)果就是缺乏有效控制風(fēng)險的良好制度結(jié)構(gòu),包括因期貨交易立法不完善而形成的期貨風(fēng)險控制不完善,以及期貨市場各參與主體內(nèi)部風(fēng)險控制制度不完善。由于風(fēng)險控制制度不完善,所以不能有效打擊市場操縱,不能將投機(jī)引導(dǎo)到有利于增加市場流動性和穩(wěn)定市場的正道上來。在制度不健全的情況下,操縱變得容易,投機(jī)者傾向于更多地采取機(jī)會主義行為,期貨市場因此不能發(fā)揮其應(yīng)有的功能,并且給期貨市場參與主體、其它市場和國民經(jīng)濟(jì)整體帶來危害與損害的不確定性。健全的法律法規(guī)體系和監(jiān)管框架并不意味著更加嚴(yán)厲的監(jiān)管或管制。相反,在健全的期貨立法或健全的期貨市場,應(yīng)當(dāng)是真正以市場為基礎(chǔ),只針對有立法必要和監(jiān)管必要的方面進(jìn)行立法和監(jiān)管,不該管的一概不管;在其所管轄的領(lǐng)域,則遵循“有所為,有所不為”的原則,該嚴(yán)的地方嚴(yán),該松的地方松。進(jìn)退之間。
期貨產(chǎn)品的投資者建議
通過以上的期貨法律風(fēng)險分析,我們更加深入了解了期貨產(chǎn)品具有高風(fēng)險特征。高風(fēng)險伴隨著高收益,但作為個人投資者,特別是沒有期貨市場投資經(jīng)驗的個人投資者而言,參與期貨交易必須首先把風(fēng)險的防范和控制放在首位。而期貨投資者面臨的風(fēng)險來源也是紛繁復(fù)雜,不單只有來自市場上的交易風(fēng)險,源于其它市場主體,如期貨經(jīng)紀(jì)公司,而非投資者自身因素的風(fēng)險也有很多。而近年來,我國期貨監(jiān)管部門已經(jīng)充分認(rèn)識到了對于期貨投資者的保護(hù)和教育,加強(qiáng)了期貨經(jīng)紀(jì)公司的風(fēng)險防范措施,已經(jīng)實行了對客戶保證金封閉管理等創(chuàng)新監(jiān)管,但是同時也必須認(rèn)識到,我國期貨行業(yè)發(fā)展的時間雖然已經(jīng)20余年,但是相對于發(fā)達(dá)國家或地區(qū)來說,發(fā)展的成熟程度還不高,市場的監(jiān)管能力、監(jiān)管水平和風(fēng)險防范能力都還有很多需要學(xué)習(xí)和改善的地方。投資者的司法救濟(jì)是投資者保護(hù)所不可缺少的組成部分,完善的投資者司法救濟(jì)制度可以切身地維護(hù)投資者的利益,促進(jìn)我國期貨市場的完善和健康發(fā)展。④同時,投資者要合理的利用制度來保障自身投資期貨時的合法權(quán)益:
(1)利用投資者教育資源增強(qiáng)對于市場的認(rèn)識。對于投資者而言,提高對于期貨市場的認(rèn)識,加強(qiáng)自身的風(fēng)險意識,同時了解相關(guān)市場的法律法規(guī)體系,是保護(hù)自身合法權(quán)益的必修課。我國期貨監(jiān)管機(jī)構(gòu)、各期貨交易所以及各期貨經(jīng)紀(jì)公司的網(wǎng)站上都設(shè)有投資者教育專欄,投資者能夠通過網(wǎng)絡(luò)對期貨市場知識、法律法規(guī)以及具體交易產(chǎn)品的特性進(jìn)行學(xué)習(xí)和了解。例如,中國金融期貨交易所在其官方網(wǎng)站或相關(guān)宣傳材料上就提供了基礎(chǔ)知識培訓(xùn)、資源下載、術(shù)語詞典等方面的內(nèi)容。
(2)挑選合格的期貨經(jīng)紀(jì)公司。挑選一家誠信、可靠的期貨公司對于投資者的切身利益非常重要,因為良好的期貨公司作為經(jīng)紀(jì)中介可以保證投資者自己的資金按照自己的意愿在合理的風(fēng)險下運作,確保資金安全。
(3)及時舉報違法違規(guī)行為。相對于證券等其它金融行業(yè),期貨市場較為復(fù)雜和特殊,監(jiān)管層面難免會有疏漏,而現(xiàn)在伴隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展,期貨市場的逐步壯大,期貨品種陸續(xù)增多,市場活躍度提高更是加大了監(jiān)管的難度。盡管幾乎所有期貨從業(yè)人員和機(jī)構(gòu)都需要遵守一系列的自律規(guī)范,而自律規(guī)范是沒有強(qiáng)制性的,這就要求期貨投資者在清楚地認(rèn)識期貨市場規(guī)則及相關(guān)法律法規(guī)的前提下,在監(jiān)管難以覆蓋全面的盲點或者疏漏之處,對自身合法權(quán)利進(jìn)行主動性的保護(hù),舉報違法違規(guī)行為。
作者:曹敏單位:華東政法大學(xué)
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