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編者按：本論文主要從中國(guó)違憲審查制度之評(píng)析；中國(guó)違憲審查制度之重構(gòu)等進(jìn)行講述，包括了我國(guó)的違憲審查是一種排除了對(duì)全國(guó)人大所制定的基本法律是否違憲的審查制度、違憲審查主體自己做自己的法官，有失審查的客觀、公正性、違憲審查的程序設(shè)計(jì)中缺失對(duì)法律違憲審查的程序、后發(fā)的法制現(xiàn)代化國(guó)家在確立違憲審查制度時(shí)大都選擇了歐洲模式等，具體資料請(qǐng)見(jiàn)：

【摘要】從憲法關(guān)于全國(guó)人大及其常委會(huì)憲法監(jiān)督權(quán)內(nèi)容的規(guī)定看，我國(guó)存在著違憲審查制度是不容懷疑的。問(wèn)題在于，中國(guó)的違憲審查制度是一種排除了對(duì)全國(guó)人大所制定的基本法律是否違憲的審查制度；違憲審查主體自己做了自己的法官，導(dǎo)致審查缺乏客觀性、公正性；違憲審查的程序中缺失對(duì)法律違憲審查的程序。因此，我們應(yīng)考慮我國(guó)有成功移植大陸法系國(guó)家法律的傳統(tǒng)和經(jīng)驗(yàn)，后發(fā)的法治現(xiàn)代化國(guó)家大都選擇的是歐洲的違憲審查模式的實(shí)際，在我國(guó)建立憲法法院，以消除現(xiàn)有違憲審查制度中存在的弊端。

【關(guān)鍵詞】違憲；審查；完善

一、中國(guó)違憲審查制度之評(píng)析

我國(guó)有無(wú)違憲審查制度?對(duì)此學(xué)者爭(zhēng)論不已，有的認(rèn)為我國(guó)還沒(méi)有違憲審查制度，所以需要建立；有的則認(rèn)為我國(guó)存有違憲審查制度，需要完善。我個(gè)人認(rèn)為，我國(guó)存在違憲審查制度，但不是司法意義上的，而且存在根本性缺陷。

我國(guó)存有違憲審查制度，其依據(jù)是：第一，存在違憲審查的實(shí)體機(jī)關(guān)和職權(quán)。我國(guó)現(xiàn)行憲法第62條和67條明確規(guī)定，全國(guó)人大有“監(jiān)督憲法的實(shí)施”和“改變或者撤消全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)不適當(dāng)?shù)臎Q定”的職權(quán)，全國(guó)人大常委會(huì)除了“解釋?xiě)椃?，監(jiān)督憲法的實(shí)施”的職權(quán)之外，還有權(quán)“撤消國(guó)務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令”以及有權(quán)“撤消省、自治區(qū)、直轄市國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)制定的同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)和決議”。2000年3月15日第九屆全國(guó)人大第三次會(huì)議通過(guò)的《中國(guó)人民共和國(guó)立法法》第88條又進(jìn)一步規(guī)定：“(一)全國(guó)人民代表大會(huì)有權(quán)改變或者撤消它的常務(wù)委員會(huì)制定的不適當(dāng)?shù)姆桑袡?quán)撤消全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)的違背憲法和本法第66條第二款規(guī)定的自治條例和單行條例；(二)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)有權(quán)撤消同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)，有權(quán)撤消同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)，有權(quán)撤消省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)的違背憲法和本法第66條第二款規(guī)定的自治條例和單行條例?！憋@然，依據(jù)憲法和《立法法》之規(guī)定，全國(guó)人大及其常委會(huì)有違憲審查的權(quán)力，全國(guó)人大審查的對(duì)象是全國(guó)人大常委會(huì)制定的法律，全國(guó)人大常委會(huì)審查的對(duì)象則是行政法規(guī)、行政決定和行政命令、地方性法規(guī)和地方性決議、自治條例和單行條例，前者審查的方式是改變或撤消，后者審查的方式則是撤消。第二，存在違憲審查的程序。根據(jù)《立法法》第90條和91條之規(guī)定，(1)有權(quán)向全國(guó)人大常委會(huì)提出書(shū)面審查要求的主體是：國(guó)務(wù)院、中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院、省級(jí)人大常委會(huì)；此外，其他機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、企事業(yè)組織和公民有權(quán)向全國(guó)人大常委會(huì)提出書(shū)面審查的建議。(2)由全國(guó)人大專(zhuān)門(mén)委員會(huì)向制定機(jī)關(guān)提出書(shū)面審查意見(jiàn)，或者由法律委員會(huì)與有關(guān)的專(zhuān)門(mén)委員會(huì)召開(kāi)聯(lián)合會(huì)議，并要求制定機(jī)關(guān)到會(huì)說(shuō)明情況，再向制定機(jī)關(guān)提出書(shū)面審查意見(jiàn)。(3)制定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在兩個(gè)月內(nèi)提出是否修改的意見(jiàn)，并向全國(guó)人大法律委員會(huì)與有關(guān)的專(zhuān)門(mén)委員會(huì)反饋。(4)對(duì)制定機(jī)關(guān)不予修改的，法律委員會(huì)與有關(guān)的專(zhuān)門(mén)委員會(huì)向委員長(zhǎng)會(huì)議提出書(shū)面審查的意見(jiàn)和予以撤消的議案，由委員長(zhǎng)會(huì)議決定是否提請(qǐng)常務(wù)委員會(huì)會(huì)議審議決定?；谝陨弦?guī)定，我認(rèn)為在我國(guó)還是存在中國(guó)“特色”的違憲審查制度的。

不過(guò)，在我看來(lái)，我國(guó)上述違憲審查制度存在根本性缺陷：

第一，我國(guó)的違憲審查是一種排除了對(duì)全國(guó)人大所制定的基本法律是否違憲的審查制度。無(wú)論憲法或立法法，都只是規(guī)定了審查的對(duì)象是全國(guó)人大常委會(huì)制定的法律、國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)和地方權(quán)力機(jī)關(guān)制定的地方性法規(guī)，而從未把全國(guó)人大制定的基本法律是否合乎憲法納入審查的范圍之內(nèi)。我國(guó)憲法序言和憲法第5條皆規(guī)定憲法是國(guó)家的根本法，具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸；《立法法》第78條也明確規(guī)定：“憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸”。但憲法和《立法法》只是把全國(guó)人大常委會(huì)制定的法律和其他規(guī)范性文件納入了違憲審查的范圍，而對(duì)全國(guó)人大所制定的基本法律是否違憲的問(wèn)題未作任何規(guī)定，無(wú)論如何都不能說(shuō)我國(guó)的違憲審查制度是徹底的和完整的。甚至可以說(shuō)，如果不把基本法律納入違憲審查的范圍，那么就不可能有真正的違憲審查制度的建立。其危害具體有二：(1)對(duì)法治和憲治是一種嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。法治和憲治之基本要求就是任何國(guó)家權(quán)力主體皆受制于憲法。孟德斯鳩說(shuō)過(guò)：只要社會(huì)上還有一人凌駕于法律之上而不受制約，那么社會(huì)所有其他人都有可能受其專(zhuān)制之統(tǒng)治。盧梭則斷言：“專(zhuān)制君主則是一個(gè)把自己置于法律本身之上的人”。從理論上講，我不知道如果全國(guó)人大的立法權(quán)不受制于憲法而在事實(shí)上凌駕于憲法之上，那么全國(guó)人大會(huì)不會(huì)成為“利維坦”式的現(xiàn)代專(zhuān)制者?但有一點(diǎn)可能肯定，那就是“絕對(duì)的權(quán)力絕對(duì)地腐敗”，全國(guó)人大的立法權(quán)只要不受憲法的監(jiān)督，同樣也會(huì)避免不了權(quán)力的濫用之危險(xiǎn)，托克維爾所說(shuō)的“多數(shù)人的暴政”就是由于人民民主沒(méi)有受到制約造成的。全國(guó)人大制定的基本法律也會(huì)有違憲的可能，所以對(duì)基本法律的違憲審查實(shí)際上就是對(duì)立法權(quán)的制約與監(jiān)督，否則全國(guó)人大之立法權(quán)豈非超越于法治之外而對(duì)法治事業(yè)本身構(gòu)成嚴(yán)重的挑戰(zhàn)嗎?(2)使憲法之最高法律效力失去其應(yīng)有的作用。憲法和《立法法》皆規(guī)定了憲法是具有最高的法律效力的根本法，一切法律不得同憲法相抵觸。然而，在實(shí)際違憲審查中卻未把基本法律納入違憲審查的視野之中，一旦出現(xiàn)基本法律與憲法相抵觸而違憲的情況，就缺乏對(duì)其審查的機(jī)構(gòu)，從而造成基本法律違憲審查的缺席，而使具有最高法律效力的憲法功能大大折扣。

第二，違憲審查主體自己做自己的法官，有失審查的客觀、公正性。全國(guó)人大常委會(huì)是全國(guó)人大的常設(shè)機(jī)構(gòu)，由全國(guó)人大負(fù)責(zé)對(duì)其常委會(huì)制定的不適當(dāng)?shù)姆蛇M(jìn)行審查，仍有自己對(duì)自己審查之嫌。如果把基本法律也作為違憲審查之對(duì)象，全國(guó)人大則直接可以對(duì)自己通過(guò)的法律是否違憲予以審查。這種立法者同時(shí)為自己制定的法律是否違憲的法官，實(shí)際上是一種角色重置，與權(quán)力分工制衡的法治原則與精神是相悖的，既不合情理，更違反邏輯規(guī)律。自己不能做自己的法官，這是法治原則的一項(xiàng)鐵律，而按照我國(guó)憲法所設(shè)計(jì)的違憲審查的制度結(jié)構(gòu)看，恰恰是行使國(guó)家立法權(quán)的最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)是違憲審查的主體，凡與憲法相違背的一切規(guī)范性法律文件都是其審查的對(duì)象，當(dāng)然法律的違憲問(wèn)題也不例外，同樣由自己來(lái)審查。這種制度設(shè)計(jì)帶有強(qiáng)烈的道德意識(shí)和自律認(rèn)知色彩，人們當(dāng)然希望全國(guó)人大能夠充當(dāng)自己行為的道德法官，但這種以人性善作為治國(guó)的道德基礎(chǔ)的制度設(shè)計(jì)卻往往留下無(wú)窮的人治隱患。法治之下崇尚人性善，但卻不過(guò)分相信和依賴(lài)它，法治所要求的是設(shè)立符合理性、公正與客觀的制度，而自己做自己的法官則是違背法治要求的。

第三，違憲審查的程序設(shè)計(jì)中缺失對(duì)法律違憲審查的程序?！读⒎ǚā返?0條和91條對(duì)違憲審查的程序規(guī)定只是對(duì)法律之外的行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例如果違憲如何予以審查的程序，卻對(duì)法律如果違憲如何進(jìn)行的程序卻只字未作任何規(guī)定。這是一種疏忽呢，還是有意為之，便不得而知。其實(shí)在我看來(lái)，這主要是由于違憲審查中未把法律納入之內(nèi)的必然反映，既然法律是否違憲不予審查，當(dāng)然便沒(méi)有設(shè)計(jì)法律違憲審查程序之必要。實(shí)體之不徹底性，必然導(dǎo)致程序之不徹底性。

二、中國(guó)違憲審查制度之重構(gòu)

在我國(guó)，違憲審查制度需要走出自己做自己的法官這一思維認(rèn)知的模式，而設(shè)計(jì)一種符合權(quán)力分離與互相制約的法治原則的違憲審查制度。在路徑的選擇上，我認(rèn)為唯一可行的模式是歐洲模式：建立專(zhuān)門(mén)的違憲審查的法院或機(jī)構(gòu)。其理由是：

首先，我國(guó)有成功移植大陸法系國(guó)家法律的傳統(tǒng)與經(jīng)驗(yàn)。中國(guó)自清末法制改革始，從近代憲政制度到民事、刑事等法律制度體系，均采歐洲大陸國(guó)家模式。張晉藩曾指出：“晚清修律是中國(guó)法律史上的一件大事，從此中國(guó)傳統(tǒng)的封建法系解體了，開(kāi)始仿照大陸法系的架構(gòu)建立了中國(guó)近代的法律體系”。[1]實(shí)際上，晚清政府在接受西方法律文化時(shí)，最早偏愛(ài)于英美法系，但20世紀(jì)初期修律時(shí)則走上了大陸法系模式之路，張晉藩先生在分析其原因時(shí)說(shuō)，“這不僅是因?yàn)闅W洲大陸是資本主義世界經(jīng)濟(jì)的重心和兩大法系的發(fā)源地，而大陸法系又是最典型、最完善、最具代表性的商品私有者社會(huì)的法律，更重要的是它與中國(guó)的國(guó)情和法律傳統(tǒng)有某些相合之處”。[2]大陸法系是以國(guó)家成文法典化為其特征的，從大陸法系最古老的組成部分即6世紀(jì)查士丁尼法典到近代以法國(guó)民法典為契機(jī)而開(kāi)始的法律法典化運(yùn)動(dòng)，走的就是一條不同于英美法系的“法官造法”的判例法之路；大陸法系國(guó)家所公認(rèn)的法律淵源理論僅承認(rèn)法律、法規(guī)和具有法的意義的習(xí)慣才是法律的淵源，法官的判例、學(xué)說(shuō)、法理等任何其他法源都被排除在外。而中國(guó)自古就鐘情于國(guó)家制定法，從李悝的《法經(jīng)》到秦律、漢律、魏律、晉律、隋律、唐律，再到宋律、元律、明清律，都是國(guó)家權(quán)力本位優(yōu)先、國(guó)家制定法優(yōu)先，近代法律的改革也同樣是遵循了法典化的道路選擇，從清末法律改制開(kāi)啟中國(guó)法制現(xiàn)代化之門(mén)到1949年南京國(guó)民黨政權(quán)的垮臺(tái)，近半個(gè)多世紀(jì)的法制現(xiàn)代化盡管進(jìn)展緩慢，亦多有不成功之處，但最終移植了西方大陸法系各國(guó)的法典，初步形成了以“六法全書(shū)”為主體的現(xiàn)代化法律體系。新中國(guó)成立后，我們遵循的立法模式仍然是歐洲大陸式的法典化的路子，其實(shí)早在解放區(qū)根據(jù)地時(shí)期我黨所領(lǐng)導(dǎo)的政權(quán)就已經(jīng)一直這么做的。1978年改革開(kāi)放后，我國(guó)的法典化法律體系的建構(gòu)特征尤為突出和顯著，迄今我國(guó)制定的法律有近300部，行政法規(guī)近900部，地方性法規(guī)近9000部，有了較完備的憲法典、民商法典、刑法典、民事訴訟法典、刑事訴訟法典、行政訴訟法典、行政法律體系，到2010年將建成中國(guó)的法律體系。此外，我國(guó)的法律淵源也是只承認(rèn)國(guó)家制定的法律、法規(guī)和經(jīng)國(guó)家認(rèn)可的習(xí)慣而不承認(rèn)判例。法典化以及法律淵源的認(rèn)同，實(shí)際所共同認(rèn)可的是立法權(quán)的優(yōu)先性和至上性，無(wú)論在歐洲大陸還是中國(guó)，國(guó)家主義一直在社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)文化生活中居于支配地位。中國(guó)自不必說(shuō)，從國(guó)家建立之日起國(guó)家主義的權(quán)威至上，法律文化是一種義務(wù)本位的文化；歐洲大陸國(guó)家法律文化的發(fā)祥地古羅馬就是以帝國(guó)的形式征服過(guò)世界。近代之后，伴隨著自然法即共同法、權(quán)力分立理論、民主主義、理性主義、反封建主義、資產(chǎn)階級(jí)的自由主義、國(guó)家主義和民族主義等理性力量的興起與傳播，國(guó)家主義一直占據(jù)上風(fēng)，其目標(biāo)是建立一個(gè)反映民族精神和統(tǒng)一民族文化的國(guó)家法律制度。在近代歐洲民主法制的文化與傳統(tǒng)中，主權(quán)在民的思想根深蒂固，崇尚民主，崇尚人民代表機(jī)關(guān)所擁有的能夠體現(xiàn)民意、民智、民愿的立法權(quán)，權(quán)力分立的目的是基于限制司法權(quán)而加強(qiáng)立法權(quán)，所以歐洲大陸的法典化運(yùn)動(dòng)的本質(zhì)是以法典的形式反映和體現(xiàn)人民意志，拒絕司法權(quán)對(duì)人民意志的侵犯。我國(guó)也同樣是一個(gè)崇尚人民主權(quán)的國(guó)家，把人民代表大會(huì)制度作為我國(guó)的政體就能夠充分說(shuō)明了這一點(diǎn)。所以，我國(guó)在法典化與法律淵源的歷史傳統(tǒng)上以及立法權(quán)的崇拜上同大陸法系國(guó)家都有著相當(dāng)深刻的親緣性或親和性。張晉藩對(duì)此指出，“大陸法系的引進(jìn)以及它在中國(guó)的生根、發(fā)展都有著社會(huì)的、歷史的、政治的、文化的原因，而決不是少數(shù)人的偏愛(ài)”。[3]

其次，后發(fā)的法制現(xiàn)代化國(guó)家在確立違憲審查制度時(shí)大都選擇了歐洲模式，這對(duì)于我們有直接的借鑒意義。美國(guó)確立的普通法院式的違憲審查模式有它的特殊性和偶然性。偶然性意味著：假如沒(méi)有1803年的“馬伯里訴麥迪遜”一案，假如時(shí)任聯(lián)邦大法官的不是聯(lián)邦黨人的馬歇爾，再假如大法官馬歇爾不是依據(jù)1787年憲法而是依據(jù)1791年的聯(lián)邦司法條例依“法”作出判決，還假如馬伯里像其他被任命為治安法官的人那樣沒(méi)有提起訴訟，如此等等，美國(guó)的違憲審查模式還會(huì)出現(xiàn)嗎?所以在歐洲國(guó)家看來(lái)，美國(guó)式的違憲審查制度“表面上簡(jiǎn)單已極，但卻是一種理想的不可實(shí)現(xiàn)的制度”。[4]20世紀(jì)初，許多歐洲大陸法系國(guó)家如法、德、意諸國(guó)都曾引進(jìn)和移植過(guò)美國(guó)模式而皆未成功的事實(shí)就有力地證明了這一結(jié)論。在法國(guó)，1902年比較立法協(xié)會(huì)拉爾諾德會(huì)長(zhǎng)發(fā)起了一場(chǎng)旨在建立美國(guó)模式的運(yùn)動(dòng)，并于1925年精神科學(xué)與政治科學(xué)協(xié)會(huì)舉行了一個(gè)辯論會(huì)，其中貝泰勒米、狄驥、歐里烏、梅斯特、羅郎等法國(guó)最著名的公法專(zhuān)家都贊同移植美國(guó)模式，但行政法院或最高法院卻從未宣布過(guò)違憲性解釋?zhuān)ü賹?duì)于憲法爭(zhēng)議的態(tài)度仍然認(rèn)為他們是在執(zhí)行法律而不是考慮法律是否違憲問(wèn)題。在德國(guó)，自1925年11月普通法院就根據(jù)魏瑪憲法擔(dān)負(fù)起了違憲審查的重任，但是普通法院不直接根據(jù)憲法審理具體案件，即使議會(huì)的不計(jì)其數(shù)的違憲事實(shí)也不能阻止，從而使二戰(zhàn)后的德國(guó)轉(zhuǎn)向了奧地利模式。意大利在20世紀(jì)20年代末就開(kāi)始采納美國(guó)模式，但第一個(gè)(也是唯一的)按照美國(guó)模式由最高法院于1947年7月28日所作的違憲審查解釋的判決，隨著1956年憲法法院的建立而告終結(jié)。路易·法沃勒在分析其原因時(shí)給出了四種理由：第一，在美國(guó)，憲法是神圣不可侵犯的；在歐洲則是“法律”即立法是神圣不可侵犯的。盧梭的“法律是普遍意志的體現(xiàn)”之名言在歐洲國(guó)家被奉為金科玉律，不允許從外部對(duì)法律進(jìn)行審查，而只有立法機(jī)關(guān)才是審查和限制自己的法官，故法院不能解釋?xiě)椃?。第二，歐洲普通法院的法官無(wú)力實(shí)施違憲審查。路易·法沃勒引用毛羅·卡佩萊蒂的話(huà)說(shuō)：“歐洲法官差不多全是‘職業(yè)’法官，他們年紀(jì)輕輕就進(jìn)入司法機(jī)關(guān)，大半是資歷熬到才被提升到上級(jí)法院去。他們的職業(yè)訓(xùn)練，主要是發(fā)展適用成文法律的技術(shù)性的、而非政策取向方面的技能?！F(xiàn)代的憲法并不僅限于確定法律如何如何，還包括廣泛的有待未來(lái)實(shí)行的綱領(lǐng)性規(guī)定。因此，把憲法付諸實(shí)施這個(gè)任務(wù)常常比解釋一般法律需要更高明的斟酌權(quán)衡”。第三，歐洲國(guó)家缺乏統(tǒng)一的法院系統(tǒng)，而都是二元的甚至是多元的，不利于嫁接成功。第四，當(dāng)時(shí)一些歐洲國(guó)家的憲法實(shí)際上沒(méi)有最高效力，對(duì)議會(huì)沒(méi)有約束力。在美國(guó)，法院宣布某法違憲，就等于建立起了一道不可逾越的障礙，因?yàn)榱⒎C(jī)關(guān)自身無(wú)權(quán)修改憲法。在歐洲如法國(guó)，議會(huì)倘若遭遇法院的違憲判決，可以輕而易舉地制服后者的抵抗：被司法行為整癱瘓的法律既然是議會(huì)的多數(shù)采納的，這次他們重新以簡(jiǎn)單多數(shù)通過(guò)原法案，便可使其意志占上風(fēng)，在這種情況下，若以法律違憲為由而拒絕適用，法院很可能會(huì)舉棋不定。[5]我在此之所以把路易·法沃勒分析歐洲大陸國(guó)家引進(jìn)美國(guó)憲法解釋的模式失敗的原因詳細(xì)地引證下來(lái)，是因?yàn)槲矣X(jué)得歐洲大陸國(guó)家失敗的原因不也正是我們要舍棄美國(guó)模式的最好的詮釋嗎?我覺(jué)得再說(shuō)什么，都是多余的。

美國(guó)模式在具有普通法傳統(tǒng)或受其影響較深的國(guó)家或地區(qū)移植能夠成功，而具有大陸法系傳統(tǒng)或受其影響較深的國(guó)家或地區(qū)則選擇了歐洲模式體制。如阿根廷、加拿大、塞浦路斯、丹麥、芬蘭、希臘、冰島、愛(ài)爾蘭、挪威、瑞典、瑞士、澳大利亞等，亞洲的印度和菲律賓等原屬普通法傳統(tǒng)的國(guó)家就移植了美國(guó)式違憲審查制度，我國(guó)的香港地區(qū)也采取由終審法院行使憲法解釋及違憲審查權(quán)的體制。二戰(zhàn)后的日本由于其憲法是由美國(guó)元帥麥克阿瑟為其制訂的，所以被強(qiáng)制性地移植了美國(guó)憲法解釋的模式。韓國(guó)在1962-1971年曾移植過(guò)美國(guó)模式，但由于最高法院的大多數(shù)法官不贊成將司法權(quán)與違憲審查權(quán)混在一起，加之韓國(guó)的法律家們受德國(guó)法學(xué)影響很深，所以韓國(guó)于1988年建立了憲法法院而最終選擇了歐洲憲法解釋的模式。在歐洲大陸法系國(guó)家，奧地利于1920年根據(jù)純粹分析法學(xué)派的代表人物凱爾森的計(jì)劃最早建立了憲法法院，此后，意大利于1947年、聯(lián)邦德國(guó)于1949年、法國(guó)于1958年[6]、西班牙于1978年先后都建立了憲法法院。前蘇聯(lián)和東歐國(guó)家在1989年之后把建立憲法法院作為建構(gòu)法治的標(biāo)志,匈牙利于1989年修改憲法而設(shè)立了憲法法院,保加利亞于1991年憲法中設(shè)立,羅馬尼亞于1991年憲法中設(shè)立,阿爾巴尼亞與1992年憲法中設(shè)立,波蘭則于1985年就建立了憲法法院,俄羅斯和哈薩克斯坦于1993年憲法中設(shè)立,捷克共和國(guó)于1993年通過(guò)了《憲法法院法》,斯洛伐克共和國(guó)于1992年憲法中設(shè)立,克羅地亞于1990年憲法中設(shè)立,斯洛文尼亞于1991年憲法中設(shè)立,愛(ài)沙尼亞、拉托維亞和立陶宛等則通過(guò)了憲法法院法。

我國(guó)應(yīng)當(dāng)選擇哪種憲法解釋的模式當(dāng)然應(yīng)當(dāng)從我國(guó)的國(guó)情出發(fā),但需要遵循的一個(gè)基本原則就是誰(shuí)能勝任違憲審查的使命。通過(guò)以上分析和論證,選擇歐洲大陸法系國(guó)家的模式或許更適合我國(guó)的歷史、文化、政治等背景,這不僅有我國(guó)借鑒和移植大陸法系國(guó)家法律制度的經(jīng)驗(yàn)，而且也有后發(fā)國(guó)家成功移植歐洲模式的實(shí)踐可遵循。而問(wèn)題的核心則在于如何保障憲法權(quán)威的至高無(wú)上性和公民基本權(quán)利的神圣性。我們不能只口口聲聲說(shuō)我們的憲法具有最高的法律效力,口頭上的憲法至上必須依靠制度的保證,否則就像薩托利所說(shuō)的只是裝飾性而非組織性的憲法,換言之,按照現(xiàn)代民主憲法之精神,在憲法中確立憲法至上和違憲性的憲法解釋的內(nèi)容,使憲法真正成為人民自由權(quán)利的圣經(jīng)?；诖?，我傾向于在我國(guó)建立單獨(dú)的憲法法院:

第一，我國(guó)也像歐洲國(guó)家一樣訴訟是分類(lèi)的——民事的、行政的、刑事的、商事的等,然后再由不同的法院法庭進(jìn)行審理和判決,這被視為是再普通不過(guò)的事情。憲法訴訟也像其他訴訟一樣分開(kāi)并由單獨(dú)的憲法法院來(lái)管轄和審理，易使人們理解和接受。

第二，單獨(dú)的憲法法院有利于監(jiān)督憲法中規(guī)定的各種主體——所有國(guó)家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)單位在憲法規(guī)定的范圍內(nèi)活動(dòng),其功能在于保證憲法處處得以尊重和確保憲法的實(shí)施。路易·法沃勒在總結(jié)歐洲國(guó)家的憲法法院的作用時(shí)說(shuō)，“凡是建立了憲法法院的國(guó)家，憲政都取得了長(zhǎng)足的進(jìn)展。憲法法院一個(gè)個(gè)判決，催生了人們對(duì)憲法和基本人權(quán)的尊重，這種尊重以前根本就沒(méi)有存在過(guò)”。

第三，憲法法院的建立會(huì)不會(huì)出現(xiàn)人們所擔(dān)心的凌駕于人大之上而形成司法專(zhuān)制的結(jié)果?應(yīng)當(dāng)不會(huì)。對(duì)法院有宣布立法違憲使之無(wú)效而出現(xiàn)司法權(quán)高于立法權(quán)的某些顧慮，我們還是聽(tīng)聽(tīng)漢密爾頓的分析：其一，“代議機(jī)關(guān)的立法如違反委任其行使代議權(quán)的根本法自當(dāng)歸于無(wú)效是十分明確的一條原則”。我國(guó)憲法第5條也明確規(guī)定：“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸”。我國(guó)憲法所規(guī)定的“法律”當(dāng)然是指立法機(jī)關(guān)的法律，也就是說(shuō)，立法機(jī)關(guān)制定的法律如果同憲法相抵觸，也自然無(wú)效。其二，“如謂立法機(jī)關(guān)本身即為其自身權(quán)力的憲法裁決人，其自行制定之法其他部門(mén)無(wú)權(quán)過(guò)問(wèn)”，則“此種設(shè)想實(shí)屬牽強(qiáng)附會(huì)，不能在憲法中找到任何根據(jù)”。我國(guó)憲法只是把憲法的立法性解釋權(quán)賦予了全國(guó)人大常委會(huì)，而并未將憲法的司法解釋權(quán)授予之，也就是說(shuō)，在憲法中也同樣找不到立法機(jī)關(guān)的立法只能由其解釋的根據(jù)。而且我國(guó)憲法序言的最后一句是：“全國(guó)各族人民、一切國(guó)家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各人民團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動(dòng)準(zhǔn)則，并且負(fù)有維護(hù)憲法尊嚴(yán)、保證憲法實(shí)施的職責(zé)”。由憲法法院解釋?xiě)椃ㄒ矐?yīng)當(dāng)是維護(hù)憲法尊嚴(yán)、保證憲法實(shí)施的一種有效形式。其三，解釋法律乃是法庭的責(zé)任，是法院的正當(dāng)與特有的職責(zé)，如認(rèn)為法庭以自己的意志代替客觀判斷而造成以一己的意志代替立法機(jī)關(guān)原意為借口，也就無(wú)異于主張根本不應(yīng)設(shè)立獨(dú)立于立法機(jī)關(guān)以外的法官。其四，如果出現(xiàn)立法機(jī)關(guān)與法院不可調(diào)和的分歧，自以效力及作用較大之法為準(zhǔn)，即憲法與法律相比，以憲法為準(zhǔn)，人民與其代表相比，以人民的意志為準(zhǔn)。所以，漢密爾頓認(rèn)為憲法的解釋權(quán)應(yīng)屬于法院。

第四，憲法法院享有憲法解釋的權(quán)力并不意味著違憲審查的濫用，因?yàn)榉ü俚膽椃ń忉尞吘共皇羌兇庖砸患褐我舛〈鷳椃ㄖ鈭D、原則和精神，為法官判案留有余地的只是文字出現(xiàn)摸棱兩可的極少數(shù)情況，正如麥迪遜所指出的“一位法官一生中遇到這種摸棱兩可的法律條文，也不過(guò)幾次而已”?？墒牵@樣一來(lái)，對(duì)立法機(jī)關(guān)則受益無(wú)窮，他們使法律條文更加合乎憲法而使立法質(zhì)量得到極大改進(jìn)和提高，從而盡可能地避免違憲法律的出現(xiàn)。

【注釋】

[1]張晉藩：《中國(guó)法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型》，法律出版社1997年版，第448頁(yè)。

[2]同上書(shū)，第474頁(yè)。

[3]同上書(shū)，第475頁(yè)。

[4][法]路易·法沃勒：“歐洲的違憲審查”，載[美]路易斯·亨金、阿爾伯特·J·羅森塔爾編：《憲政與權(quán)利》，鄭戈等譯，北京三聯(lián)書(shū)店1996年版，第28頁(yè)。

[5]參見(jiàn)[法]路易·法沃勒：“歐洲的違憲審查”，載《憲政與權(quán)利》，第36—38頁(yè)。

[6]法國(guó)早在1946年即建立了憲法委員會(huì)，在第五共和國(guó)時(shí)期將其改為憲法法院，有的也仍然稱(chēng)它為憲法委員會(huì)。

[7][法]路易·法沃勒：《歐洲的違憲審查》，載《憲政與權(quán)利》，第54頁(yè)。

[8]參見(jiàn)[美]漢密爾頓、杰伊、麥迪遜：《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如等譯，商務(wù)印書(shū)館1997年版，第292—294頁(yè)。

[9][美]麥迪遜著：《美國(guó)制憲會(huì)議記錄辯論》，尹宣譯，遼寧教育出版社2003年版，第79頁(yè)。

[1]張晉藩：《中國(guó)法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型》，法律出版社1997年版，第448頁(yè)。

[2]同上書(shū)，第474頁(yè)。

[3]同上書(shū)，第475頁(yè)。

[4][法]路易·法沃勒：“歐洲的違憲審查”，載[美]路易斯·亨金、阿爾伯特·J·羅森塔爾編：《憲政與權(quán)利》，鄭戈等譯，北京三聯(lián)書(shū)店1996年版，第28頁(yè)。

[5]參見(jiàn)[法]路易·法沃勒：“歐洲的違憲審查”，載《憲政與權(quán)利》，第36—38頁(yè)。

[6]法國(guó)早在1946年即建立了憲法委員會(huì)，在第五共和國(guó)時(shí)期將其改為憲法法院，有的也仍然稱(chēng)它為憲法委員會(huì)。

[7][法]路易·法沃勒：《歐洲的違憲審查》，載《憲政與權(quán)利》，第54頁(yè)。

[8]參見(jiàn)[美]漢密爾頓、杰伊、麥迪遜：《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如等譯，商務(wù)印書(shū)館1997年版，第292—294頁(yè)。

[9][美]麥迪遜著：《美國(guó)制憲會(huì)議記錄辯論》，尹宣譯，遼寧教育出版社2003年版，第79頁(yè)。