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編者按：本論文主要從域外管轄權；域外發(fā)現程序；美國反內幕交易的雙邊合作等進行講述，包括了效果標準、行為標準、外國銀行保密法及封鎖法、單邊適用發(fā)現程序、諒解備忘錄、刑事司法互助條約、外國法院在跨國證券欺詐案中要調取位于該銀行的客戶資料時常常遇到銀行保密法的阻擋等，具體資料請見：

論文摘要：跨國內幕交易是證券市場國際化所產生的一個負面結果。由于跨國內幕交易涉及到一個以上的國家，因此，一國調查和起訴跨國內幕交易需要另一國的協(xié)助。美國除了采取單邊方式對跨國內幕交易進行管制外，更多的是通過《司法互助條約》和《諒解備忘錄》同其他國家展開合作。

論文關鍵詞：跨國內幕交易；域外管轄權；國際合作

世界證券市場的國際化正在以驚人的速度發(fā)展。計算機技術和通信領域的技術發(fā)展使得在虛擬空間無間斷地進行全球證券交易成為可能。投資者的證券活動跨出國界，涉及到多個國家，其復雜性在不斷增加，而對其的監(jiān)管難度也在不斷增加。同時，證券交易的跨國性使證券違法行為也呈現出跨國性?？鐕鴥饶唤灰赚F象日趨嚴重，對各國證券監(jiān)管機關的監(jiān)管提出了嚴峻的挑戰(zhàn)。

美國在控制跨國內幕交易中，形成了一套比較完備的法律機制，通過單邊適用反內幕交易法和雙邊合作方式有力地遏制了跨國內幕交易。美國的成功經驗和做法對我國如何控制發(fā)生在我國或損害我國證券市場的跨國內幕交易無不具有啟示的意義。因此，本文將重點探討美國的域外事情管轄權、域外證據發(fā)現及合作的方式等問題。

一、域外管轄權

盡管美國證券法未對跨國內幕交易的域外管轄權問題作出明示的規(guī)定，但美國法院在審理有涉外因素的證券訴訟時必須確定“國會是否希望美國法院的寶貴資源花費在這樣的訴訟上”。在確定域外管轄權時，法院必須考慮兩個因素：(1)過錯行為是否發(fā)生在美國；(2)過錯行為是否對美國證券市場或美國公民產生實質性的影響。在分析這兩個因素過程中，美國法院發(fā)展了兩種規(guī)則一“效果標準”和“行為標準”作為確定法院對域外證券欺詐行為行使事情管轄權的根據。

1．效果標準．

根據效果標準，當被禁止的行為(泄露信息行為或交易的行為)發(fā)生在美國境外但損害了美國投資者的利益時，美國法院對向美國法院起訴的內幕交易擁有事情管轄權。

效果標準起始于Schoenbaumv．Firstbrook案的判決。法院從后來一系列類似的審判中發(fā)展出一條明確的規(guī)則：《證券交易法》反欺詐條款適用于發(fā)生在美國境外的交易，如果該交易行為對美國的投資者產生直接有害效果。也就是說，適用反欺詐條款必須滿足兩個條件：一是證券是在美國證券交易所上市或根據美國證券法進行登記注冊；二是該證券交易行為發(fā)生在美國境外，且損害效果及于美國。

對于發(fā)生在美國境外的沒有在美國證券交易所上市或根據美國證券法進行登記的證券的交易行為，法院管轄權的確定一般要考慮該交易行為的直接效果是否及于美國。因此，如果該交易直接涉及到在美國成立的公司發(fā)行的證券，或者與在美國上市的證券相等的或有關的證券(如美國存托憑證)，那么管轄權的行使就需要滿足直接損害要求。

一般來說，如果證券交易行為違反了美國法且完全發(fā)生在美國境內，該交易的效果有害是無疑的，且效果是直接的。但是，發(fā)生在美國境外的違法證券交易概括性地損害投資者對市場的信心被認為不足以構成直接關系。

雖然美國法院闡述的效果標準沒有說明可預見性是法院適用效果標準時要考慮的一個因素，但是，可預見性是《美國對外關系法重述(第二版)》中效果標準的一個構成要件。而且，對美國投資者造成損害的可預見性這一要素使幾個基于直接損害要求作出的不一致的判決保持一致。例如，在Schoenbaum案中，法院認為被告以低于市場的價格向公司控制人銷售證券而導致該公司股份的稀釋對在美國證券交易所上市的該證券產生足夠的直接損害。然而，在另一個案中，法院認為直接損害要求沒有得到滿足，因為該交易涉嫌偽造的債券最初是向外國公民發(fā)行的，之后被美國公民在二級市場所購買。同樣，在另一個判決中，法院認為由于基金受到搶劫而造成基金股票價值的損害算不上直接損害，因為美國公民所持的該基金的股份不到百分之一，且發(fā)行人并未打算在美國出售任何該股份。當然，后兩個案件與第一案件的損害直接性是相同的。這些案件之所以有區(qū)別是因為后兩個案中對美國公民的損害不能合理地預見。

當效果標準適用于特定證券的內幕交易時，即便內幕交易發(fā)生在外國證券交易所，在下列情況下可以適用美國的證券法：

(1)發(fā)行人在美國組織發(fā)行的證券或該類證券或同等證券是根據《證券交易法》進行登記的；

(2)該類證券或同等證券是在有組織的美國證券市場進行交易或根據《證券交易法》登記的；

(3)在外國證券市場進行交易的泄密人或交易人知道該證券為美國公民部分持有，除非被告一交易人是發(fā)行人，并采取了實質性措施阻止該證券銷售給美國公民。

2．行為標準

當證券違法行為發(fā)生在美國境內時，美國法院依據行為標準對非美國居民向美國法院提起的訴訟行使管轄權。因此，該標準可以適用于證券的交易發(fā)生在國外市場但被禁止的行為發(fā)生在美國境內的內幕交易案，即使主張受到損害的原告是在國外市場買進該證券的非美國公民。例如，在LeascoDataProcess—i“gEquipmentCorp．V．Maxwell一案中，美國第二巡回上訴法院就是根據行為標準主張事情管轄權的。法院認為被告在美國向美國公民作的“大量不實陳述”構成了重大行為，即便其他的行為在國外完成。

作為一般的規(guī)則，在由非美國居民的外國人向美國聯(lián)邦法院提起的內幕交易訴訟中，發(fā)生在美國境內的行為受美國證券法的管轄，但是唯一的條件是該行為與潛在的欺詐須有直接的因果關系。只構成欺詐的預備性行為被認為不足以構成法院行使管轄權的根據。

同樣，行為發(fā)生在美國境內，但是該行為的實施人不是被告時，就不存在足夠的因果關系。例如，就欺詐客戶而言，美國的法律公司或會計公司只參與證券發(fā)行的行為被認為不足以使法院取得管轄權，除非該欺詐行為直接牽涉到美國的律師在美國所出具的法律意見書或者該律師的執(zhí)業(yè)地構成欺詐行為的主要發(fā)生地。相反，如果被告在美國沒有居住地，部分行為發(fā)生在美國境外，對美國產生無關緊要的影響，那么即使被告具有美國公民的身份，而缺乏在美國發(fā)生的行為或聯(lián)系時，也被認為不足以構成行使管轄權的根據。

在對涉及最低限度的行為發(fā)生在美國的證券欺詐案適用行為標準時，發(fā)生在美國的行為同潛在的欺詐行為的因果關系程度似乎是一個決定性的因素。如果證券交易基本上是在美國境外進行，但是發(fā)生在美國境內的行為與潛在的欺詐有重大因果關系時，該行為就足以構成美國法院行使管轄權的理由。證券交易基本上在外國進行，發(fā)生在美國的僅僅一個行為如果同潛在的欺詐有重大因果關系，就足以構成美國法院行使管轄權的根據。

在GrunenthalGmbhv．Hotz一案中[，被告在一次交易中因乘飛機順道，便出席了在美國舉行的會議，并在該會議上簽訂一個合同，根據《證券法》和《證券交易法》，即便該交易涉及的是外國公司的證券，交易的所有當事人都是非美國公民的外國人，其他的幾次會議和會談都是在美國境外進行，但是參加在美國舉行的會議和在美國簽訂合同的行為就足以構成法院行使管轄權的根據。法院的理由是被告不持有該證券，卻簽訂銷售該證券的合同，并在合同中表明他持有該證券，這樣的行為構成欺詐性不實陳述。

在ContinentalGrain(Australia)Pty．．Ltd，v．PacificOil—seeds案中，盡管向澳大利亞買主出售澳大利亞私營公司的股票的交易、涉及交易的所有見面和談話發(fā)生在澳大利亞，但是，居住在美國的美國人從美國打國際長途電話及從美國郵寄信件的行為，根據《證券交易法》，構成法院行使管轄權的根據。在該案中，買主是美國公司在澳大利亞的子公司，欺詐涉及沒有披露重大信息。打電話的行為被認為對欺詐至關重要，因為在會談過程中，被告勸告第三者不要向買主披露重大信息。

當行為標準適用于僅僅對外國人造成損失的內幕交易時．在下列情況下可以適用美國證券法的反欺詐條款：

(1)內幕交易起始于美國，并由美國居民實施，不論該內幕交易在美國證券交易所完成，還是在外國證券交易所完成；

(2)美國居民泄露信息的行為發(fā)生在美國。

二.域外發(fā)現程序

美國證券法授權SEC可以調查和傳喚“美國任何地方”的證人作證。美國法院據此解釋為只要滿足域外管轄權的要求，法院有權實施域外發(fā)現程序。但是，外國反對美國的域外發(fā)現程序，通過立法來限制有關信息的披露。因此，外國封鎖法和銀行保密法成為美國SEC域外取證、打擊跨國內幕交易的最大障礙。

1．外國銀行保密法及封鎖法

當SEC發(fā)出的傳喚令或要求對方提供信息的請求與外國銀行保密法或封鎖法(blockinglaw)發(fā)生沖突時，美國反內幕交易法的域外實施就面臨著重大障礙。

一些國家制定了封鎖法，禁止披露、復制、查閱或移動位于本國的文件，而且對違反該法的行為處以刑事處罰。由于這些法律旨在保護立法國的國家利益，而不是保護個人利益，因此個人無權放棄披露禁止的規(guī)定。銀行保密法通常禁止在本國的銀行在沒有得到客戶授權的情況下披露客戶的身份及其交易記錄。由于銀行可能作為客戶的人、經紀一交易商、在某些情況作為證券承銷商進行證券交易，外國法院在跨國證券欺詐案中要調取位于該銀行的客戶資料時常常遇到銀行保密法的阻擋。由于銀行保密法旨在保護私人利益而不是公共利益，如果銀行客戶放棄保密法的保護不會導致銀行違反對第三人所承擔的任何義務時，銀行客戶可以放棄保密法的保護。

2．單邊適用發(fā)現程序

針對外國銀行保密法和封鎖法，SEC訴求于美國法院根據《聯(lián)邦民事程序規(guī)則》第37條強制當事人提交所請求的信息?！睹绹鴮ν怅P系法重述(第二版)》第40節(jié)列舉了法院在確定是否強制提交證據時要考慮的因素：(1)彼此國家的重大國家利益；(2)不同的強制執(zhí)行對執(zhí)行對象造成的困難程度；(3)所要求完成的行為在他國領土上進行的程度；(4)所涉?zhèn)€人的國籍；(5)通過執(zhí)行他國法規(guī)遵守的程度。除這些因素外，美國法院還可能考慮發(fā)現請求程序所尋求的信息的重要性以及處于外國管轄下的當事人放棄當地法律的限制、遵守美國發(fā)現請求程序的善意。在SECv．BancaDellaSvizzeraItaliana(“BSI”)一案中，美國證券交易委員會要求BSI公開有關被懷疑在美國證券市場進行內幕交易活動的被人的身份。但是BSI拒絕披露涉嫌內幕交易的客戶的身份，聲稱披露客戶的身份違反瑞士的銀行保密法，要承擔民事和刑事責任。

法院在其分析中指出，遵照羅格斯案的判決，外國法律禁止發(fā)現程序不是美國法院如何對強制發(fā)現令作出裁決的決定性因素。相反，答辯人的善意或惡意在考慮應否強制執(zhí)行發(fā)現程序時起著重要的作用。因此，法院在考察《重述(二)》第40節(jié)的因素后，認為BSI故意利用瑞士銀行保密法來規(guī)避信息披露和美國反內幕交易法的適用。通過比較，法院指出美國在這件事上具有壓倒性的利益。法院最后判決，如果允許一家外國公司參與美國市場，違反美國的法律，轉移利潤，然后躲在所屬國的銀行保密法或封鎖法的保護下，將嚴重違背正義原則。因此，BSI必須立即全面答復美國證券交易委員會所有發(fā)現要求。

總之，采用單邊方式來適用美國的發(fā)現程序存在許多問題。一是美國法院不可能命令外國機構遵守美國的法律。特別是遵守美國的法律可能使外國機構面臨本國法律的懲罰時，外國機構不會理睬美國法院的強制令。二是這種單邊方式費時費錢，容易導致國際關系的緊張。所以，美國證券交易委員會不得不采取一種雙邊合作的方式來調取位于美國境外的證據。

三.美國反內幕交易的雙邊合作

通過和外國之間達成合作協(xié)議是成功開展域外調查取證、推進反內幕交易法的跨國執(zhí)行的最佳選擇。因此，合作協(xié)議越來越成為SEC推進反內幕交易法的國際實施的選擇方法。這些協(xié)議使SEC能夠繞開外國銀行保密法和封鎖法，為適用域外發(fā)現程序的成功提供了保障。同時，SEC根據合作協(xié)議開展的行動符合國際禮讓原則。SEC在調查和起訴內幕交易行為時運用了兩種形式的國際合作協(xié)議：《諒解備忘錄》和《刑事司法互助條約》。

1．諒解備忘錄

《諒解備忘錄》是有關證券監(jiān)管機關為開展國際證券執(zhí)法協(xié)助而簽訂的一種不具有法律拘束力的意向書。根據該意向書，各方同意在各自法律允許的范圍內進行最大限度的執(zhí)法合作。嚴格地說，對于締約國來說，遵守《諒解備忘錄》完全是自愿性的，雙方相互之間提供協(xié)助不存在強制性。但是，各國出于禮讓和維持友好關系，通常都會信守在諒解備忘錄中作出的承諾。

《諒解備忘錄》在調取國外證據方面提供一種方便快捷的非正式合作機制。根據《諒解備忘錄》，一締約國可以要求對方提供調查方面的協(xié)助和合作，包括在各自的管轄范圍提取證詞和文件。1982年，美國同瑞士簽訂了第一個《諒解備忘錄》，為SEC請求和獲取調查內幕交易所需信息建立了一種官方協(xié)作機制。對SEC來說，在獲取證券違法的信息方面，諒解備忘錄比司法互助協(xié)議更實用有效，因為這些協(xié)定都是由負責監(jiān)管各自證券市場的監(jiān)管機關直接進行協(xié)商和簽訂。這種優(yōu)勢使監(jiān)管機關根據各自國內的需要，達成最能切實可行的協(xié)定。

此外，諒解備忘錄沒有刑事司法互助條約通常規(guī)定的“雙重犯罪”要求。“雙重犯罪”要求需要一國在請求對方根據條約提供協(xié)助時，受調查的行為必須違反雙方的法律，否則對方可以拒絕提供協(xié)助。諒解備忘錄排除雙重犯罪要求使SEC具有接觸對方信息的廣泛權力，為SEC起訴以前無法起訴的內幕人提供了可能。

2．刑事司法互助條約

除諒解備忘錄之外，SEC還利用刑事司法互助條約來管制跨國內幕交易行為。司法互助條約是旨在為締約國調查刑事犯罪行為提供協(xié)助的雙邊協(xié)定。它提供包括刑事調查和刑事訴訟程序方面的廣泛協(xié)助。這些條約“允許政府在收集刑事方面的信息時直接向外國同行尋求協(xié)助”。所有司法互助條約規(guī)定協(xié)助請求須由締約國政府的指定機關提出。這些指定的機關在根據刑事司法互助條約請求協(xié)助時可以直接交換信息。

只要調查的對象涉及刑事違法行為時，指定的機關可以根據刑事司法互助條約申請?zhí)峁﹨f(xié)助。雖然早期的司法互助協(xié)定沒有明示涵蓋內幕交易違法行為，但是SEC在調查內幕交易時能夠根據這些條約申請對方提供協(xié)助，因為根據美國法律，內幕交易都是要受到刑事和民事制裁的行為。因此，司法互助條約是SEC打擊內幕交易行為的有利工具。

四結語

當今的證券市場已經發(fā)展成為一個跨國界的相互依存的市場體系。各國國內的證券市場構成了國際證券市場不可分割的組成部分，沒有監(jiān)管的證券市場將是一個證券違法行為叢生的市場。這些違法行為打擊投資者對證券市場的信心，導致投資萎縮，世界經濟增長放慢。

實踐證明，美國SEC對跨國內幕交易采取單邊控制的方法并不能有效遏阻跨國內幕交易行為。這種單邊行為將美國的證券法和SEC證券監(jiān)管的政策目標置于其他國家的法律之上，侵犯了其他國家的主權，因而受到其他國家的抵制。

以合作為核心的司法互助條約和諒解備忘錄的簽訂表明了全球打擊內幕交易的共同意愿和要求，也是今后國際協(xié)作遏制跨國內幕交易的發(fā)展方向。令人遺憾的是，司法互助條約和諒解備忘錄存在的不足(如司法互助條約的“雙重犯罪”要求，諒解備忘錄不具有法律約束力)對控制跨國內幕交易不能提供十分有效的法律支持。因此，國際社會制定一個能將司法互助條約和諒解備忘錄的最佳要素整合在一起的全球協(xié)定為成功起訴及遏制國際層面的內幕交易這一目標所必需。