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2007年6月發(fā)生在北京的酒仙橋拆遷案是近年來中國(guó)諸多城市房屋拆遷案中比較有代表性的案件。這個(gè)案件中所反映出來的諸多問題，既有與其他拆遷案件一樣的共性問題，比如城市房屋拆遷的性質(zhì)、政府在城市房屋拆遷中的角色定位，也有這個(gè)案件本身的一些特色問題，比如這個(gè)案件中所采用的“公民投票決定拆遷”、“同步拆遷杜絕釘子戶”的“創(chuàng)新方法”，這些都著實(shí)值得我們深思。

城市房屋拆遷的性質(zhì)是國(guó)家收回被拆遷人的國(guó)有土地使用權(quán)，本質(zhì)上是國(guó)家基于公共利益，強(qiáng)制取得公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)。

現(xiàn)行的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》將其定位為一種拆遷人與被拆遷人之間的民事關(guān)系，是存在合憲性爭(zhēng)議的。同時(shí)，政府在城市房屋拆遷中并非處于“配角”的地位，政府應(yīng)當(dāng)對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)承擔(dān)不作為義務(wù)和保護(hù)義務(wù)。

一、城市房屋拆遷的性質(zhì)如何？

根據(jù)《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》，城市房屋拆遷是一種拆遷人與被拆遷人之間的合同行為，即拆遷人與被拆遷人在基于合意的基礎(chǔ)上的不動(dòng)產(chǎn)的移轉(zhuǎn)。而政府在其中的角色只是對(duì)拆遷過程進(jìn)行監(jiān)督管理，從而“維護(hù)拆遷當(dāng)事人的合法權(quán)益，保障建設(shè)項(xiàng)目順利進(jìn)行”。[1]由此來看，城市房屋拆遷似乎成為一種私人之間的民事行為。但是，這僅僅是問題的表面。由于我國(guó)實(shí)行土地與房屋的分開管理，而根據(jù)憲法第10條第1款，城市的土地屬于國(guó)家所有。所以，被拆遷人雖然對(duì)房屋享有所有權(quán)，但卻是在使用國(guó)有的土地。由此，房屋拆遷實(shí)際上變成了國(guó)有土地使用權(quán)人的改變，即從原來的被拆遷人變更為拆遷人。但是，這個(gè)改變不是由拆遷人和被拆遷人自行決定的，而是通過國(guó)家先從被拆遷人處收回土地的使用權(quán)，然后再轉(zhuǎn)移給拆遷人來完成的。這也就是《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》規(guī)定拆遷人在拆遷之前必須向國(guó)家申請(qǐng)拆遷許可證的原因，所謂國(guó)家許可拆遷就是國(guó)家同意了將該塊土地的使用權(quán)人從被拆遷人變更為拆遷人。

那么，國(guó)家收回國(guó)有土地使用權(quán)的性質(zhì)如何？它與憲法第13條第2款規(guī)定的國(guó)家的征收或征用行為有什么聯(lián)系呢？從《土地管理法》的規(guī)定來看，并沒有給出明確的答案。對(duì)此，筆者認(rèn)為，既然被拆遷人之前曾經(jīng)合法地取得國(guó)有土地的使用權(quán)，并且可以通過對(duì)該土地的使用來獲取經(jīng)濟(jì)利益，比如將自己的房屋出租給他人，那么，這個(gè)土地的使用權(quán)就應(yīng)當(dāng)成為被拆遷人的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的一部分，因?yàn)楦鶕?jù)財(cái)產(chǎn)權(quán)的定義，一切具有經(jīng)濟(jì)利益或者財(cái)產(chǎn)價(jià)值的權(quán)利都可以屬于財(cái)產(chǎn)權(quán)。如此，國(guó)家收回被拆遷人的國(guó)有土地的使用權(quán)就是對(duì)被拆遷人的財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵害。那么，這種侵害究竟是對(duì)被拆遷人的私有財(cái)產(chǎn)的征收還是征用呢？根據(jù)王兆國(guó)副委員長(zhǎng)在《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)憲法修正案（草案）〉的說明》中對(duì)征收、征用的解釋為：征收主要是所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，征用只是使用權(quán)的轉(zhuǎn)移。然而，這種對(duì)征收、征用的定義無法涵蓋所有的在當(dāng)事人沒有過錯(cuò)的情況下，國(guó)家強(qiáng)制取得私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的情形。因?yàn)闊o論是所有權(quán)還是使用權(quán)，都是針對(duì)物權(quán)而言的，只有物權(quán)才有所謂的所有權(quán)和使用權(quán)，而對(duì)于物權(quán)之外的其他財(cái)產(chǎn)權(quán)甚至物權(quán)之下的某個(gè)“子物權(quán)”，都很難區(qū)分所有權(quán)和使用權(quán)。[2]比如，我們無法說債權(quán)的所有權(quán)和債權(quán)的使用權(quán)，同樣，我們也不可能說收回當(dāng)事人的國(guó)有土地使用權(quán)是剝奪了當(dāng)事人的國(guó)有土地使用權(quán)的所有權(quán)還是剝奪了他的國(guó)有土地使用權(quán)的使用權(quán)。[3]因此，根據(jù)現(xiàn)行憲法的對(duì)征收和征用的定義是很難說清楚國(guó)家收回當(dāng)事人的國(guó)有土地使用權(quán)的性質(zhì)的，估計(jì)這也是《土地管理法》對(duì)此“模棱兩可”的原因。對(duì)此，筆者認(rèn)為，要么取消征收或征用的劃分，將其統(tǒng)一為一種行為，比如征用（當(dāng)然這需要修改憲法，實(shí)現(xiàn)起來難度很大），要么對(duì)征收或征用作擴(kuò)大解釋，將其擴(kuò)充到一切在當(dāng)事人沒有過錯(cuò)的情形下，國(guó)家強(qiáng)制取得私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為。

二、城市房屋拆遷中的公共利益在哪里？

誠(chéng)如前述，既然城市房屋拆遷本質(zhì)上仍是國(guó)家對(duì)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的征收或征用，那么，根據(jù)憲法第13條，國(guó)家必須基于公共利益進(jìn)行。雖然，《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》中沒有出現(xiàn)任何公共利益的字眼，但是，根據(jù)《土地管理法》第58條，國(guó)家收回國(guó)有土地使用權(quán)的條件是：（1）為公共利益需要使用土地的；（2）為實(shí)施城市規(guī)劃進(jìn)行舊城區(qū)改建，需要調(diào)整使用土地的；（3）土地出讓等有償使用合同約定的使用期限屆滿，土地使用者未申請(qǐng)續(xù)期或者申請(qǐng)續(xù)期未獲批準(zhǔn)的；（4）因單位撤銷、遷移等原因，停止使用原劃撥的國(guó)有土地的；（5）公路、鐵路、機(jī)場(chǎng)、礦場(chǎng)等經(jīng)核準(zhǔn)報(bào)廢的。這其中的第一個(gè)條件就是基于公共利益的需要，但是，令人疑惑的是，該條將“公共利益”與“舊城改造”并列，且分別規(guī)定，似乎舊城改造并不屬于公共利益。但如果舊城改造不屬于公共利益，在當(dāng)事人沒有過錯(cuò)的情況下，國(guó)家收回國(guó)有土地使用權(quán)的合憲性就很值得懷疑。所以，為了維護(hù)城市房屋拆遷的正當(dāng)性，對(duì)于《土地管理法》第58條中的公共利益，立法者最好進(jìn)行具體解釋。[4]

況且，我國(guó)的危房改造往往與土地的商業(yè)開發(fā)聯(lián)系在一起，即除將危房改造后騰出的土地一部分用作原來居民的回遷房外，其余的則進(jìn)入土地交易市場(chǎng)用于商業(yè)目的。比如，酒仙橋拆遷案中，在實(shí)際改造的84萬余平方米中，其中58萬余平方米用于回遷及配套規(guī)劃面積，占69％；入市交易的土地面積為25萬余平方米，占31％。[5]那么，即使危房改造屬于公共利益，而對(duì)于危房改造所遺留的土地的商業(yè)開發(fā)，能否因?yàn)槲７扛脑煲惨徊⑷〉檬栈剡@部分國(guó)有土地使用權(quán)的正當(dāng)目的呢？

三、能否通過公投的方式?jīng)Q定拆遷？

酒仙橋拆遷案中最令人矚目的就是對(duì)拆遷人提出的補(bǔ)償方案的“全民公投”，有人認(rèn)為，這是拆遷邁向民主化的進(jìn)步。這是否屬于進(jìn)步？仍然需要細(xì)致的分析。

所謂公民投票是指由官方舉辦的，由公民直接對(duì)“事”，而非對(duì)“人”，以投票的方式表達(dá)其接受與否的意見。[6]由于公民可以通過投票決定的“事”有很多，這就導(dǎo)致了公民投票的內(nèi)涵非常的豐富。首先，公民投票有涉及主權(quán)建立而具有國(guó)際法意義的投票或?yàn)橹贫☉椃ǘM(jìn)行的投票和單純涉及體制內(nèi)公共事務(wù)，只有國(guó)內(nèi)法意義的投票。前者由于尚未建立國(guó)家，所以嚴(yán)格地講，并非公民投票而是住民投票。[7]其次，對(duì)于體制內(nèi)的投票，又可以分為創(chuàng)制和復(fù)決。創(chuàng)制就是公民從無到有的創(chuàng)設(shè)，而復(fù)決是指公民對(duì)已有決定的同意。當(dāng)然，根據(jù)提起復(fù)決的主體的不同，又可分為主動(dòng)的復(fù)決和被動(dòng)的復(fù)決。前者是由公民自己發(fā)動(dòng)，自己復(fù)決；后者是由國(guó)家機(jī)關(guān)發(fā)動(dòng)，“丟”給公民復(fù)決。再次，根據(jù)公民投票的效力，又可分為有拘束力的公民投票和咨詢性的公民投票兩種。[8]前者具有法律效力，決策機(jī)關(guān)必須遵守；而后者的目的只是就公投的主題探尋民意的看法，以作為決策機(jī)關(guān)的施政參考。最后，以公民投票有無法律依據(jù)為標(biāo)準(zhǔn)，可以將其分為有法律依據(jù)的公民投票和無法律依據(jù)的公民投票。前者是制度化的、可重復(fù)進(jìn)行的投票，后者則是在“機(jī)緣巧合”時(shí)，一時(shí)發(fā)生的投票。體制內(nèi)的公民投票多屬于前者，而咨詢性的公民投票多屬于后者。[9]

如果根據(jù)上述定義與分類來看待酒仙橋拆遷案中的公民投票，并不完全符合公民投票的定義。蓋因?yàn)楣裢镀币话愣际怯晒俜脚e辦的，而本案中的公民投票則是由拆遷人——北京電控陽光房地產(chǎn)開發(fā)有限公司組織的，當(dāng)?shù)卣皇秦?fù)責(zé)協(xié)助維持投票的秩序和相關(guān)的安全穩(wěn)定事宜。[10]同時(shí)，從該次公民投票的性質(zhì)來看，應(yīng)屬于不具有法律效力的咨詢性投票。因?yàn)楦鶕?jù)投票的組織者的說法，“我們只是想通過這個(gè)方式全面了解居民的真實(shí)意愿，隨后再召開一次決策會(huì)商定最后的方案”。[11]雖然咨詢性投票不對(duì)決策者產(chǎn)生法律上的拘束力，但由此所帶給決策者巨大的民意壓力，成為一種事實(shí)上的拘束力。即決策者不得不根據(jù)民意來調(diào)整自己的決定。所以，世界各國(guó)仍然對(duì)咨詢性投票給與法律上的規(guī)范。以德國(guó)為例，對(duì)咨詢性投票的合法性，通說持反對(duì)的態(tài)度。理由主要在于：（1）咨詢性的投票雖不具有法律效力，但在事實(shí)上有如此強(qiáng)烈的政治壓力，國(guó)家機(jī)關(guān)皆不敢違背，這種現(xiàn)象不符合國(guó)民主權(quán)和法治國(guó)家的原理；（2）咨詢性的投票容易為了贏得支持所設(shè)計(jì)的問卷調(diào)查而變質(zhì)，因此危險(xiǎn)的是，問卷的設(shè)計(jì)是為了特定的答案所作的誘導(dǎo)性的提問，然而，執(zhí)政黨最后并不用為了承擔(dān)政治責(zé)任的問題而道歉，因?yàn)榭梢砸怨褚庖娖詹榈闹械亩鄶?shù)也希望如此的結(jié)果去推脫責(zé)任。（3）咨詢性的投票容易使得參與普查的公民陷于個(gè)人偶發(fā)利益的表白與應(yīng)負(fù)政治責(zé)任之間的分裂，所以不適合對(duì)此進(jìn)行的意見普查。（4）任何一種由國(guó)家組織所發(fā)動(dòng)的咨詢性投票具有代議機(jī)關(guān)成員下達(dá)指令的意義，這種指令根據(jù)憲法原理是不被允許的。因?yàn)檫@種結(jié)果在政治道德上的拘束力幾乎無法和憲法拘束力區(qū)別。[12]

采用公民投票這種直接民主的方式來決定拆遷的根本原因在于對(duì)直接民主的迷信，認(rèn)為直接民主即多數(shù)決具有超越一切的正當(dāng)性。但根據(jù)學(xué)者的研究，直接民主是否真正優(yōu)越于間接民主是有疑問的。首先，公民投票容易形成對(duì)少數(shù)人權(quán)益的打壓。即使在酒仙橋拆遷案中有44％的居民同意拆遷的情況下，仍有人發(fā)出疑問：“為什么要讓我的鄰居決定我的房子拆不拆？”[13]公民投票的程序設(shè)計(jì)有可能侵害少數(shù)者的權(quán)利。比如，公民投票下的個(gè)人，由于無法預(yù)知何時(shí)和何種議題會(huì)再度被交付公民投票，因此失去在投票行為中與其他人進(jìn)行交換支持的動(dòng)機(jī)，同時(shí)秘密投票的運(yùn)用也使其無法判斷對(duì)方是否信守諾言。這種情況下，個(gè)別投票行為人便會(huì)根據(jù)自己對(duì)此單一議題的偏好做投票決定，問題在于，多數(shù)決可能出現(xiàn)多數(shù)人微弱的贊成無關(guān)緊要的利害關(guān)系勝過少數(shù)人強(qiáng)烈的反對(duì)、事關(guān)重大的權(quán)益損害的情形。[14]再比如，公民投票中往往將問題簡(jiǎn)化為二選一，讓投票者作出非此即彼的選擇，如此怎能解決所有可能發(fā)生的問題？這不僅失去多種結(jié)果的可能性，并且使問題被壓縮為兩種答案，妨礙少數(shù)人的言論自由的表達(dá)。[15]其次，公民投票具有非理性。有學(xué)者研究證明，在對(duì)人選舉和對(duì)事決定方面，個(gè)人的理性是不同的。對(duì)人選舉時(shí)，往往個(gè)人利益變得無足輕重，選賢能成為唯一的要求，因此，選民不從本性的我出發(fā)，而從較好的我出發(fā)去作決定。相反，如果公民在對(duì)事作決定，并且詢問的事情沒有任何拘束力時(shí)，所作出的決定往往是擴(kuò)大的自私，且投票的結(jié)果有隨著情緒而定的危險(xiǎn)。[16]再次，破壞正常決策的持續(xù)性，使決策者推脫責(zé)任。公民投票的存在使代議機(jī)關(guān)中的少數(shù)往往動(dòng)輒借助公民投票來反對(duì)代議機(jī)關(guān)的決定。但是民意多變，如果完全要求代議機(jī)關(guān)的決策與民意保持同步的話，必然會(huì)損害代議機(jī)關(guān)本身決策的形成與持續(xù)性。同時(shí)也容易養(yǎng)成代議機(jī)關(guān)為了避免得罪任何選民，將那些高度爭(zhēng)議性的燙手山芋丟給公民，從而使代議機(jī)關(guān)正常的決策能力逐漸退化。最后，并非對(duì)任何議題都適合公民投票。現(xiàn)代社會(huì)的政策議題復(fù)雜而充滿技術(shù)性，透過人數(shù)不多但比較專業(yè)的民意代表和政府官員的充分的論辯、協(xié)商，可以較好地保障決策的品質(zhì)，對(duì)此專業(yè)性的問題，公民是否有能力作出深思熟慮的判斷，令人生疑。再比如，對(duì)于預(yù)算、租稅、薪俸等具有財(cái)政效果的決策，一般認(rèn)為選民比較容易受自利的心態(tài)所左右，而導(dǎo)致輸出不理性的結(jié)果，所以即使承認(rèn)公民投票的國(guó)家也往往將其排除在公投議題之外。[17]

鑒于公民投票的種種缺點(diǎn)，有學(xué)者提出了實(shí)施公民投票的幾大原則，值得我們思考：（1）補(bǔ)充原則。公民投票只能作為彌補(bǔ)正常決策的不足，而不是直接阻擾或取代正常的決策。所以，只有在正常決策通道無法進(jìn)行，比如代議機(jī)關(guān)的立法怠惰，或者系爭(zhēng)事物非常重大且分歧嚴(yán)重，代議機(jī)關(guān)無法作有效的決定，才能進(jìn)行。（2）少數(shù)人權(quán)益尊重原則。對(duì)于單純涉及特定區(qū)域居民的生命、財(cái)產(chǎn)、安全等事項(xiàng)的決定，原則應(yīng)由最直接的利害關(guān)系人來進(jìn)行，不能由事不關(guān)己，或利害根本相沖突的其他民眾以公投的方式來決定，否則勢(shì)必造成多數(shù)人的暴力。（3）專業(yè)問題排除原則。專業(yè)問題、技術(shù)性較強(qiáng)的問題應(yīng)尊重專家的決定。比如哪些藥品應(yīng)列為劇毒性藥品、輻射安全標(biāo)準(zhǔn)等如何制定，都需要專業(yè)的、科學(xué)的認(rèn)定，不適合簡(jiǎn)單地通過多數(shù)決來決定。[18]（4）合法性原則。筆者認(rèn)為，公民投票也必須合法，對(duì)于法律規(guī)定的強(qiáng)制性的事項(xiàng)，除非執(zhí)行其將會(huì)導(dǎo)致極度的不公正，否則不能通過公民投票來反對(duì)之。比如，在酒仙橋拆遷案中，如果該處居民居住的的確是危房，符合危房改造的標(biāo)準(zhǔn)，并且危房改造屬于公共利益的范疇，那么對(duì)其拆遷就是必需的，不可能通過公民投票的多數(shù)決來反對(duì)該項(xiàng)規(guī)定的執(zhí)行。否則，法律的權(quán)威何在？我們的法律還如何貫徹實(shí)施？而針對(duì)法律中的任意性規(guī)定，比如本案中的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)問題，既然法律允許拆遷人與被拆遷人的協(xié)商，那么，通過公民投票來咨詢民意才是可以的。

四、同步拆遷是否侵犯被拆遷人的平等權(quán)？

酒仙橋拆遷案的另一個(gè)創(chuàng)新之處在于首次采用了同步拆遷方法。所謂同步拆遷，與其他拆遷方法不同的是，為有效杜絕“釘子戶”，拆遷并非采取簽一戶搬一戶的方式，而是居民中達(dá)到一定比例的人都簽訂補(bǔ)償協(xié)議后，才實(shí)行搬遷，從而避免了越到最后拿到的補(bǔ)償越多的現(xiàn)象。[19]

釘子戶也是我國(guó)城市房屋拆遷的“頑疾”，[20]在政府與被拆遷人的關(guān)系中，要么政府居于強(qiáng)勢(shì)地位（常態(tài)如此），可能對(duì)被拆遷人進(jìn)行強(qiáng)制拆遷，甚至野蠻拆遷。[21]要么被拆遷人“占據(jù)上風(fēng)”，成為政府無可奈何的釘子戶，向政府索取高額的補(bǔ)償款。我國(guó)的城市房屋拆遷總是在這兩種力量的較量中“左右搖擺”。

但是，筆者認(rèn)為，這兩種極端狀態(tài)都是不合法的。在沒有充分補(bǔ)償甚至不符合拆遷條件的情形下，政府對(duì)被拆遷人進(jìn)行強(qiáng)制拆遷違反了《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》中所規(guī)定的維護(hù)被拆遷人合法權(quán)益的目的。另一方面，在符合拆遷條件或者應(yīng)當(dāng)拆遷的情形下，通過索要高于同等條件的被拆遷人的補(bǔ)償款來阻礙拆遷是抗法行為，政府不能一味遷就，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制執(zhí)行的必須強(qiáng)制執(zhí)行。否則就是政府的不作為。當(dāng)然，對(duì)于釘子戶，我們必須區(qū)別對(duì)待，釘子戶本身要求高于同等條件的被拆遷人的補(bǔ)償款，如果滿足，構(gòu)成對(duì)其他被拆遷人的不平等對(duì)待；反之，如果釘子戶的確具備不同于其他被拆遷人的特殊困難，那么，也需要不同情況不同對(duì)待，對(duì)其給與不同于其他被拆遷人的補(bǔ)償。所以，釘子戶問題歸根結(jié)底是一個(gè)政府如何平等對(duì)待的問題。

酒仙橋拆遷案中所采取的同步拆遷制度在杜絕第一種不平等——同等條件的被拆遷人被不同對(duì)待的問題上確實(shí)會(huì)起到有益的作用，但反過來，卻可能造成第二種不平等——不同條件的被拆遷人被同等對(duì)待。即如果強(qiáng)行要求所有的居民都贊成同樣的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，這對(duì)于一些有特殊情形的被拆遷人來說又造成了新的不平等。因此，筆者不主張任何形式的“一刀切”，比如本案中的同步拆遷方法，政府在拆遷補(bǔ)償問題上，必須區(qū)別情況，同等條件的同等對(duì)待，不同條件的不同對(duì)待，當(dāng)然后者需要政府充分地說明理由，即基于被拆遷人之間合理的差別。[22]

五、政府在城市房屋拆遷中扮演什么樣的角色？

雖然在整個(gè)酒仙橋拆遷案中，政府始終處在一個(gè)“配角”的地位上（這恐怕是我國(guó)城市房屋拆遷制度的最大特色，即政府努力逃避與被拆遷人進(jìn)行直接接觸，從而防止“惹火燒身”），但實(shí)際上，通過對(duì)《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》的分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，城市房屋拆遷處處體現(xiàn)著政府與被拆遷人之間的行政法律關(guān)系。

首先，根本上，由于我國(guó)實(shí)行土地和房屋的雙重管理，那么，如果房屋使用的是國(guó)有的土地，要拆遷該房屋，就必然要收回被拆遷人對(duì)國(guó)有土地的使用權(quán)。誠(chéng)如前述，這種政府土地管理部門收回國(guó)有土地使用權(quán)屬于一種行政行為，而收回的國(guó)有土地使用權(quán)又以有價(jià)出讓或劃撥的方式提供給拆遷人，這仍然是行政行為。所以，在拆遷中的關(guān)鍵——獲得國(guó)有土地使用權(quán)階段，拆遷人與被拆遷人之間尚不存在法律關(guān)系，而只有政府與被拆遷人、政府與拆遷人之間的行政法律關(guān)系。

其次，拆遷人在獲得被拆遷房屋的土地使用權(quán)之后，緊接著就要向建設(shè)行政主管部門申請(qǐng)房屋拆遷許可證。這雖然是行政機(jī)關(guān)向拆遷人作出的一種行政許可，但由于涉及到被拆遷人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，被拆遷人成為該行政許可的利害關(guān)系人。

再次，在具體的拆遷過程中，雖然拆遷人與被拆遷人之間表面上是一種合同關(guān)系，但《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》同時(shí)又規(guī)定，如果雙方達(dá)不成協(xié)議的，可以申請(qǐng)建設(shè)行政部門裁決，房地產(chǎn)管理部門的裁決是一種行政裁決，雙方當(dāng)事人不服可以提起行政訴訟。這樣，這種民事關(guān)系又進(jìn)入了行政領(lǐng)域。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于當(dāng)事人達(dá)不成拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議就補(bǔ)償安置爭(zhēng)議提起民事訴訟人民法院應(yīng)否受理問題的批復(fù)》，拆遷人與被拆遷人或者拆遷人、被拆遷人與房屋承租人達(dá)不成拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議，就補(bǔ)償安置爭(zhēng)議向人民法院提起民事訴訟的，人民法院不予受理，并告知當(dāng)事人向有關(guān)部門申請(qǐng)裁決。由此可見，拆遷人與被拆遷人之間并非一種單純的民事關(guān)系，因?yàn)樗麄冇嘘P(guān)拆遷補(bǔ)償協(xié)議的爭(zhēng)議無法通過民事訴訟解決，而是必須通過行政途徑來解決。

由此可見，雖然立法者極力想將房屋拆遷關(guān)系定性為一種拆遷人與被拆遷人之間的民事關(guān)系，但實(shí)際上，由于房屋拆遷屬于一種對(duì)公民私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的強(qiáng)制剝奪，沒有公權(quán)力的參與，私人根本無法進(jìn)行。所以，政府在城市房屋拆遷中是無法逃避責(zé)任。政府不僅不能逃避責(zé)任，而應(yīng)當(dāng)勇于承擔(dān)責(zé)任，這個(gè)責(zé)任就是政府針對(duì)公民憲法上享有的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的不作為義務(wù)和保護(hù)義務(wù)。一方面，政府本身不能作出對(duì)被拆遷人的財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行非法侵害的行為，[23]另一方面，政府應(yīng)當(dāng)主動(dòng)保護(hù)被拆遷人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，防止其受到拆遷人行為的侵害。[24]

誠(chéng)如筆者在一篇有關(guān)公共利益的文章所說，我們當(dāng)前的房屋拆遷（包括土地的征用、征收）并非單純的法律不完善問題，而是有很深的制度難題。[25]就城市房屋拆遷來說，由于土地與房屋的分離，房屋拆遷本質(zhì)上是國(guó)家在收回被拆遷人的國(guó)有土地使用權(quán)，而國(guó)家在什么情況下可以收回被拆遷人的國(guó)有土地使用權(quán)？如果基于公共利益收回，公共利益包括哪些？政府在城市房屋拆遷中扮演什么樣的角色？等等，這些根本問題不解決，任何的有創(chuàng)意的措施也只是“杯水車薪”，“治標(biāo)不治本”。

注釋：

[1]參見《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第1條。

[2]從德、日等國(guó)對(duì)征收或征用的定義來看，都籠統(tǒng)地針對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)，并不區(qū)分所有權(quán)和使用權(quán)。比如，德國(guó)學(xué)者通稱公用征收，是指對(duì)作為財(cái)產(chǎn)保護(hù)的具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值的法律地位的全部或者部分地剝奪，參見「德」哈特穆特。毛雷爾著，高家偉譯《行政法學(xué)總論》第683頁，法律出版社2000年版。日本學(xué)者通稱為公用收用，是指為了公共公共事業(yè)之用，而強(qiáng)制地取得私人的特定財(cái)產(chǎn)權(quán)的活動(dòng)或制度。參見楊建順著《日本行政法通論》第471頁，中國(guó)法制出版社1998年版。

[3]我國(guó)民法學(xué)者馬俊駒、梅夏英將其稱為“物權(quán)的物權(quán)的怪圈”，參見馬俊駒、梅夏英：《財(cái)產(chǎn)權(quán)制度的歷史評(píng)析和現(xiàn)實(shí)思考》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1999年第1期。

[4]公共利益是否真的像某些學(xué)者所說的難以具體化，筆者認(rèn)為不然：首先，公共利益是憲法委托。憲法固然可以對(duì)公共利益作概括規(guī)定，但這既是出于憲法本身的特點(diǎn)所決定，也代表了立憲者對(duì)立法者的一種立法的委托，即寄希望于立法者續(xù)其未竟之志，而為一定之作為。因此，假如憲法并未對(duì)該內(nèi)容確定之，而該內(nèi)容又是必須規(guī)定者，則由立法制定執(zhí)行性質(zhì)法律，來貫徹憲法，不僅是權(quán)限，亦是一種義務(wù)。立法者違反這種義務(wù)，將承擔(dān)立法不作為的責(zé)任。其次，從其他國(guó)家的情況來看，在普通立法中對(duì)公共利益進(jìn)行列舉是普遍做法。比如德國(guó)、日本。

[5]《北京酒仙橋危改多數(shù)居民贊成公證人員全程監(jiān)督》

[6]許宗力：《憲法與公民投票——公投的合憲性分析與公投法的建制》，載氏著《憲法與法治國(guó)行政》第56頁，元照出版有限公司2007年版。

[7]蘇永欽：《創(chuàng)制復(fù)決與咨詢性公投——從民主理論與憲法的角度探討》，載《憲政時(shí)代》第27卷第2期。

[8]曲兆祥著《公民投票理論與臺(tái)灣的實(shí)踐》第70－71頁，揚(yáng)智文化事業(yè)股份有限公司2004年版。

[9]蘇永欽：《創(chuàng)制復(fù)決與咨詢性公投——從民主理論與憲法的角度探討》，載《憲政時(shí)代》第27卷第2期。

[10]《北京酒仙橋危改多數(shù)居民贊成公證人員全程監(jiān)督》，2007年6月26日訪問。

[11]同上。

[12]陳英淙：《以德國(guó)為例探討直接民主的可能性及可行性》，載《憲政時(shí)代》第24卷第4期。

[13]《北京酒仙橋危改項(xiàng)目投票民主試驗(yàn)再陷僵局》，2007年6月26日訪問。

[14]許宗力：《憲法與公民投票——公投的合憲性分析與公投法的建制》，載氏著《憲法與法治國(guó)行政》第57頁，元照出版有限公司2007年版。

[15]在酒仙橋拆遷案中，即出現(xiàn)這樣的情況。投反對(duì)票的人中多數(shù)實(shí)際上并不反對(duì)拆遷，而是對(duì)補(bǔ)償不滿意，但由于議題的二選一，不得不投出整個(gè)的反對(duì)票。

[16]陳英淙：《以德國(guó)為例探討直接民主的可能性及可行性》，載《憲政時(shí)代》第24卷第4期。

[17]許宗力：《憲法與公民投票——公投的合憲性分析與公投法的建制》，載氏著《憲法與法治國(guó)行政》第83頁，元照出版有限公司2007年版。

[18]上述三個(gè)原則參考了臺(tái)灣學(xué)者許宗力的論述，參見同上，許宗力文，第81－84頁。

[19]《北京酒仙橋危改多數(shù)居民贊成公證人員全程監(jiān)督》，2007年6月26日訪問。

[20]參見此前引起廣泛報(bào)道的重慶最牛釘子戶事件，2007年6月26日訪問。

[21]參見此前的江蘇“鐵本事件”、湖南“嘉禾事件”報(bào)道。參見何禹欽、陳芳：《鐵本之亂》，載《財(cái)經(jīng)》2004年第10期；曾鵬宇：《嘉禾拆遷事件，誰在撒謊》，載《北京青年報(bào)》2004年5月22日。

[22]從這個(gè)角度來說，一些學(xué)者主張的逐個(gè)協(xié)商的方式反而是值得推廣的（參見《北京酒仙橋危改項(xiàng)目投票民主試驗(yàn)再陷僵局》，2007年7月1日訪問）。當(dāng)然有同志可能會(huì)說，這種方式太浪費(fèi)時(shí)間，會(huì)拖延拆遷的進(jìn)行。對(duì)此，筆者認(rèn)為，首先，由于房屋拆遷影響到許多被拆遷人的生存，不能一味以效率來犧牲公平；其次，制度上的適當(dāng)設(shè)計(jì)可以提高逐個(gè)協(xié)商的效率，比如，對(duì)具有相同條件的被拆遷人進(jìn)行分類，對(duì)屬于同一類別的被拆遷人進(jìn)行集體協(xié)商，而在不同類別的被拆遷人之間進(jìn)行個(gè)別協(xié)商，這種集體協(xié)商與個(gè)別協(xié)商相結(jié)合的方式相信會(huì)兼顧效率與公平。

[23]這就是所謂的基本權(quán)利的防御權(quán)功能，是指公民可以根據(jù)基本權(quán)利規(guī)定，請(qǐng)求國(guó)家不作出非法侵害其基本權(quán)利的行為。

[24]這就是所謂的基本權(quán)利的保護(hù)義務(wù)功能，是指公民可以根據(jù)基本權(quán)利規(guī)定，向國(guó)家請(qǐng)求保護(hù)其基本權(quán)利所保障的法益免受其他人民的侵害。參見張嘉尹：《論“價(jià)值秩序”作為憲法學(xué)的基本概念》，載《臺(tái)大法學(xué)論叢》第30卷第5期。

[25]參見胡錦光、王鍇：《我國(guó)憲法上“公共利益”的界定》，載《中國(guó)法學(xué)》2005年第1期。