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一、基因人格權(quán)

而脫離了人體的基因(如與身體分離的器官、組織、體液、毛發(fā)等中所包含的基因)法律地位如何呢?按傳統(tǒng)大陸法系觀點(diǎn)，只要不違反法律與公序良俗，與身體分離的部分，可以作為獨(dú)立的物，得為物權(quán)之客體，而屬于該人所有，所有權(quán)人可作拋棄、捐贈(zèng)等處分。例如在醫(yī)療過(guò)程中為達(dá)成醫(yī)療目的經(jīng)患者的知情同意而對(duì)病患器官或組織進(jìn)行切除，切除后的器官或組織成為患者享有所有權(quán)的物，患者可拋棄、捐贈(zèng)等。那么患者如同意拋棄組織或器官是否就意味著同意拋棄該組織或器官中所包含的基因呢?這其實(shí)就是美國(guó)著名的Moorev，RegentsoftheUniversityofCalifornia(1990)案所牽涉的關(guān)鍵問(wèn)題之一。本案原告JoinMoore患有發(fā)細(xì)胞白血病，接受加州大學(xué)醫(yī)學(xué)中心醫(yī)生的建議，同意并簽署“脾臟切除手術(shù)同意書(shū)”。其主治醫(yī)生和助手用被切除脾臟的細(xì)胞用于醫(yī)學(xué)和商業(yè)研究上，這些細(xì)胞作為醫(yī)學(xué)研究的材料有潛在的商業(yè)與科學(xué)價(jià)值，但他們沒(méi)有向原告告知這個(gè)信息。在Moore發(fā)現(xiàn)他的醫(yī)生、醫(yī)生助手、加州大學(xué)董事會(huì)、兩家藥物公司在他不知情的情況下，使用自他身體取得的細(xì)胞以發(fā)展商業(yè)上有價(jià)值的產(chǎn)品并取得專利，獲利甚巨后，在加州高等法院向這些當(dāng)事人以13項(xiàng)訴因提起訴訟。本案經(jīng)過(guò)加州高等法院、上訴法院、最高法院的審理，最后加州最高法院認(rèn)為被告違反告知義務(wù)，依照“告知同意義務(wù)”，醫(yī)生在建議一項(xiàng)醫(yī)療程序之前必須向病人揭示他在病人的身體組織上的“移除前利益”，即使該被切除之組織的計(jì)劃用途與病人之健康并無(wú)相關(guān)。所謂移除前利益，指的是醫(yī)生在抽取組織之前就有的利益，在Moore案中原告聲稱醫(yī)生就原告之組織有科學(xué)與商業(yè)上的利益，但在建議移除組織時(shí)卻未揭示這些利益，因此應(yīng)構(gòu)成侵權(quán)行為。同時(shí)法院認(rèn)為原告在細(xì)胞從他的身體移除之后，原告對(duì)他的細(xì)胞不再保有財(cái)產(chǎn)上的利益。原告因此并不保有控制這些細(xì)胞的權(quán)利，也因此沒(méi)有強(qiáng)占的訴因存在于這些未得授權(quán)的組織使用之上。倘若采肯定立場(chǎng)，將加重醫(yī)學(xué)研究人員過(guò)重的負(fù)擔(dān)，阻礙醫(yī)學(xué)研究的發(fā)展。可見(jiàn)，該判例對(duì)于已被拋棄的切除組織中的基因的利用，承認(rèn)患者享有經(jīng)告知同意的自主決定權(quán)，而不是財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。換言之，在此種場(chǎng)合下，脫離了人體的基因，仍是人格權(quán)的客體。

人格權(quán)是民法中的基本權(quán)利，指民事主體依法固有的、以人格利益為客體，為維護(hù)主體的獨(dú)立人格所必備的人身權(quán)利。人格權(quán)可分為一般人格權(quán)和具體人格權(quán)。一般人格權(quán)，是指民事主體基于人格獨(dú)立、人格自由、人格尊嚴(yán)全部?jī)?nèi)容的一般人格利益而享有的基本權(quán)利。具體人格權(quán)包括生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)及其他具體人格權(quán)。根據(jù)權(quán)利客體不同，人格權(quán)還可分為物質(zhì)性人格權(quán)和精神性人格權(quán)。物質(zhì)性人格權(quán)包括身體權(quán)、健康權(quán)、生命權(quán)；精神性人格權(quán)包括姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)及其他人格權(quán)。

具體到人的基因，就其物質(zhì)層面而言，基因是由DNA等遺傳物質(zhì)所組成，而組成我們的物質(zhì)軀體的細(xì)胞就帶有這些基因，可以說(shuō)基因是“身體的一部分”，而身體是人格權(quán)中“身體權(quán)”這種具體人格權(quán)、物質(zhì)性人格權(quán)的客體。因此，尚未與身體分離的基因，當(dāng)然可以直接適用身體的法律地位，其中最重要的就是，身體是人格權(quán)的客體，因此基因也是人格權(quán)的客體。

而就基岡的功能層面而言，基因不僅可以通過(guò)復(fù)制把遺傳信息傳遞給下一代，還可以使遺傳信息得到表達(dá)。人類基因組包含著決定人類生、老、病、死以及精神、行為等活動(dòng)的全部遺傳信息?；蚓哂小耙簧韺傩浴边@種人格法益特點(diǎn)。因此，可以說(shuō)基因表彰了人格，作為整體的人格，基因是一般人格權(quán)的客體。

基于上述分析，基因可以是物質(zhì)性人格權(quán)中“身體權(quán)”這一具體人格權(quán)的客體，同時(shí)也是精神性人格權(quán)“一般人格權(quán)”的客體。對(duì)于作為人格權(quán)客體的基因，主體的民事權(quán)利體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：

(一)基因自己決定權(quán)

對(duì)于作為身體權(quán)客體的基因，身體權(quán)不僅表現(xiàn)為對(duì)身體完全性和完整性的維護(hù)權(quán)，而且表現(xiàn)為對(duì)自己身體組成部分的肢體、器官和其他組織的支配權(quán)。傳統(tǒng)民法理論及倫理觀念認(rèn)為身體權(quán)是一項(xiàng)消極的權(quán)利，只是意味著權(quán)利不受外力的侵犯，身體的完整性不受破壞。但隨著科學(xué)技術(shù)尤其是現(xiàn)代醫(yī)學(xué)技術(shù)的進(jìn)步以及醫(yī)療行業(yè)的日益社會(huì)化，醫(yī)療中所需要的血液、人體器官等不得不來(lái)源于其他人。伴隨著人類文明程度的提高，人們的法律和倫理觀念也發(fā)生了變化，公民支配身體的行為已被法理所承認(rèn)，人享有對(duì)身體的支配權(quán)。

另一方面，近些年來(lái)，在憲法學(xué)研究中，將自己決定權(quán)作為一項(xiàng)基本人權(quán)來(lái)認(rèn)識(shí)的見(jiàn)解逐漸取得支配地位。一般而言，自己決定權(quán)是“就與他人無(wú)關(guān)的事情，自己有決定權(quán)。僅僅對(duì)自己有害的行為，由自己承擔(dān)責(zé)任”的權(quán)利，也就是說(shuō)自己決定權(quán)是自己的私事，有自己決定的權(quán)利。可見(jiàn)，自己決定權(quán)已被作為人格權(quán)的主要內(nèi)容，在對(duì)基因的支配權(quán)和自主決定權(quán)方面，體現(xiàn)在每個(gè)人對(duì)于其基因的采集、研究與商業(yè)上的運(yùn)用，擁有被告知以及自主決定是否同意該項(xiàng)運(yùn)用的權(quán)利，此權(quán)利同樣及于已經(jīng)脫離人體的器官或組織中的基因。因此醫(yī)療研究單位，若欲使用由病患身上所采得培養(yǎng)的細(xì)胞，即使此項(xiàng)研究與原本的醫(yī)療目的無(wú)關(guān)，也應(yīng)該如實(shí)告知病患者其狀況，并只有在獲得告知后同意的情形下，方可使用這些細(xì)胞。

(二)基因信息隱私權(quán)

隱私權(quán)指自然人對(duì)屬于自己私人生活范疇的事項(xiàng)依法自由支配并排斥他人非法干涉的權(quán)利。隱私的范圍包括私人信息、私人生活、私人空間、身體隱私、生命信息、私人通訊等等。隱私作為一種法律概念及權(quán)利，是美國(guó)法的產(chǎn)物，后廣為各國(guó)繼受。在我國(guó)直到2001年才在“最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋”中被確認(rèn)為法律所保護(hù)的一種人格利益。在大陸法系下對(duì)隱私之保護(hù)，是從人性尊嚴(yán)出發(fā)，主要藉由一般人格權(quán)之“非財(cái)產(chǎn)法益”性質(zhì)來(lái)加以定位的。

由于基因組成特征，對(duì)于一個(gè)人的生理、心理與社會(huì)生活的影響與重要性極高，基因信息作為一種生命信息理應(yīng)受到隱私權(quán)保護(hù)。故人擁有對(duì)其本身基因信息的隱私權(quán)，即人對(duì)于其基因信息之保密、秘密、流通、運(yùn)用等，擁有信息之自主決定權(quán)。不過(guò)我們要注意的是，基因信息性質(zhì)上是“有關(guān)于某人基因組成的信息”，因此基因隱私權(quán)或基因信息自主決定權(quán)的權(quán)利標(biāo)的并非基因，而是信息。

基因信息隱私權(quán)與其他信息隱私權(quán)相比，有其特殊性：1、它們能夠預(yù)示有關(guān)個(gè)人的基因素因；2、它們對(duì)家庭，包括后代乃至幾代人，有時(shí)甚至是對(duì)當(dāng)事人所屬的整個(gè)群體都可能產(chǎn)生重大影響；3、它們可能含有某種在采集生物標(biāo)本時(shí)尚不一定了解其意義的信息；4、它們可能對(duì)某些個(gè)人或群體具有文化方面的意義…。因此，可能會(huì)有很多方面的人對(duì)知悉一個(gè)人的基因信息享有一定的利益。首先，一個(gè)人的親屬可能希望知道其已經(jīng)檢測(cè)的基因信息(尤其是有關(guān)疾病的基因信息)，以便知道他們是否也會(huì)患此疾病，或者他們的后代是否也會(huì)患此疾病，有時(shí)這種基因信息會(huì)直接影響到是否生育子女的決定。其次，保險(xiǎn)公司總是特別關(guān)注投保人的家族疾病歷史以便評(píng)估其保險(xiǎn)風(fēng)險(xiǎn)，而現(xiàn)在基因檢測(cè)信息能提供看起來(lái)更準(zhǔn)確、更科學(xué)的保險(xiǎn)責(zé)任預(yù)測(cè)方法。同樣，雇主們可能更關(guān)注患基因疾病的人是否適合被雇傭。而國(guó)家在減少基因疾病發(fā)生、促進(jìn)公共健康方面對(duì)知悉、運(yùn)用一個(gè)人的基因信息享有不可否認(rèn)的利益。綜觀這多方面的利益，其和個(gè)人基因隱私權(quán)的潛在的沖突是不言而喻的。

那么政府、保險(xiǎn)公司、雇主或任何人，有無(wú)權(quán)利取得其他人的基因信息呢?保險(xiǎn)公司是否可以針對(duì)具有特定基因疾病風(fēng)險(xiǎn)者之保費(fèi)差別取價(jià)呢?雇主是否可以憑借基因組成判斷是否雇用某個(gè)人呢?從隱私權(quán)的原理直覺(jué)地來(lái)看，答案當(dāng)然是否定的，這些極可能導(dǎo)致被稱為“基因歧視”的后果。筆者認(rèn)為，對(duì)此問(wèn)題不能一概而論，關(guān)于基因信息隱私權(quán)的保護(hù)，可能同樣存在著合理使用阻卻違法的理由。構(gòu)成阻卻違法的主要理由在于“為了公共利益”，如政府為防控疾病而對(duì)基因信息知悉運(yùn)用、司法機(jī)關(guān)在犯罪偵查過(guò)程中采集嫌疑犯基因信息等，應(yīng)不構(gòu)成侵害基因隱私權(quán)。而雇主、保險(xiǎn)公司等為了其私利益而利用基因信息采取“基因歧視”的措施則構(gòu)成侵權(quán)。當(dāng)然，對(duì)于何為公共利益何為私利益，也不是涇渭分明的。對(duì)這些富有高度爭(zhēng)議的問(wèn)題，僅靠憲法與民法侵權(quán)責(zé)任法層次的保障還是不夠的，有待制定專門(mén)的如基因信息保護(hù)法更清楚地界定其保障范圍。在專門(mén)法出臺(tái)之前，可借鑒美國(guó)立法在雇用、保險(xiǎn)等領(lǐng)域明確規(guī)定禁止使用基因隱私進(jìn)行“基因歧視”等相關(guān)法律條文。

二、基因財(cái)產(chǎn)權(quán)

如前所述，尚未與身體分離的基因，是身體的組成部分，同時(shí)是人格的表彰，因此基因是人格權(quán)的客體。對(duì)與身體分離的組織中所含基因也享有人格權(quán)，體現(xiàn)在對(duì)基因的支配權(quán)和自主決定權(quán)方面。但這并不意味著一個(gè)人對(duì)于他自己的基因只有人格法益而不擁有財(cái)產(chǎn)法上的權(quán)利。

因?yàn)槭紫?，任何人格法益，都不可能完全脫離某種物質(zhì)性的表彰或載體。基因的載體是人的身體或與人體分離的組織。按傳統(tǒng)大陸法系觀點(diǎn)，只要不違反法律與公序良俗，與身體分離的部分，可以作為獨(dú)立的物，得為物權(quán)之客體，而屬于該人之所有，所有權(quán)人可為拋棄、捐贈(zèng)等處分。因此，每個(gè)人對(duì)于從其身上分離獨(dú)立之基岡物質(zhì)都享有所有權(quán)，除非有明示、默示或可得而知之的意思表示表達(dá)所有權(quán)人有拋棄之意，否則該基因物質(zhì)的所有權(quán)仍屬于基因源。當(dāng)然需注意的是這里所有權(quán)的客體是“基因物質(zhì)”，同樣如前所述對(duì)“基因物質(zhì)”所有權(quán)的拋棄并不意味著對(duì)基岡人格權(quán)的拋棄。

其次，基因人格權(quán)體現(xiàn)在對(duì)基因的支配權(quán)和自主決定權(quán)方面，其支配和自主決定的內(nèi)容包含了對(duì)基因的研究與商業(yè)化運(yùn)用的決定權(quán)，所以這種帶有市場(chǎng)價(jià)格的可交易化的特性，就是財(cái)產(chǎn)權(quán)的特性，因此可稱為基因財(cái)產(chǎn)權(quán)。前述美國(guó)Moore案的發(fā)生，除引起焦點(diǎn)問(wèn)題即脫離人體的基因的利用是否應(yīng)告知原告取得原告同意外，還引起了關(guān)于原告作為基因源是否有權(quán)利主張利用其基因而開(kāi)發(fā)研制的專利藥品的財(cái)產(chǎn)權(quán)利的思考。對(duì)于前一焦點(diǎn)問(wèn)題，沒(méi)有太大的爭(zhēng)議，利用人體基因進(jìn)行研究運(yùn)用應(yīng)告知原告并取得原告同意已成為基因人格權(quán)的內(nèi)容。關(guān)于基因財(cái)產(chǎn)權(quán)，則存在著不同的看法。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，從個(gè)人角度看，依民法原理，人對(duì)其自己的基因享有人格權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)，即每個(gè)人對(duì)于其基因在研究及商業(yè)上的運(yùn)用享有自己決定權(quán)，同時(shí)也享有獲得利益的財(cái)產(chǎn)權(quán)(如獲得報(bào)酬或與研究、生產(chǎn)機(jī)構(gòu)約定利潤(rùn)比例等權(quán)利)。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，作為基因源的個(gè)人對(duì)于其基因的商業(yè)運(yùn)用并不享有財(cái)產(chǎn)權(quán)，主要理由是如賦予其財(cái)產(chǎn)權(quán)將加重醫(yī)學(xué)研究人員過(guò)重的負(fù)擔(dān)，阻礙醫(yī)學(xué)研究的發(fā)展。美國(guó)Moore案最終法院的判決在基因財(cái)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題上即采取此觀點(diǎn)。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，我們每一個(gè)人的基因都不全然是自己的，而是我們的祖先經(jīng)由數(shù)百萬(wàn)年的演化發(fā)展，一代代遺傳下來(lái)的。而未來(lái)，我們也將把我們的基因一代代遺傳下去。因此從這個(gè)角度來(lái)思考，基因既不是我們每一個(gè)人自己的，也不是任何其它人的，而是全人類的共同資源財(cái)富。故任何人都不擁有其基因的財(cái)產(chǎn)權(quán)，沒(méi)有任何個(gè)人、企業(yè)或國(guó)家，有權(quán)利以專利的方式獨(dú)占任何基因的權(quán)利。

著眼于人類基因的研究，如人類基因組計(jì)劃(國(guó)際人類基因組組織稱人類基因組“是人類的遺產(chǎn)”)，第三種觀點(diǎn)是應(yīng)該被接受的。人類基因信息資源乃是全人類所共同擁有，任何人都不擁有基因的財(cái)產(chǎn)權(quán)，因此應(yīng)禁止任何國(guó)家、任何企業(yè)或私人將這些資源據(jù)為私有，研究單位也不能夠就其分析定序的基因申請(qǐng)專利，已經(jīng)申請(qǐng)歸檔的專利應(yīng)該要撤銷(xiāo)。當(dāng)然，否認(rèn)人類基因財(cái)產(chǎn)權(quán)，否認(rèn)基因的可專利化，并不能否認(rèn)基因提供者個(gè)人的基因人格權(quán)，即具體到利用誰(shuí)的基因樣本作為研究的對(duì)象，則完全應(yīng)尊重個(gè)人的意愿，并執(zhí)行知情同意原則。但應(yīng)注意到，人類基因的“人類共同財(cái)富說(shuō)”，目前來(lái)看還不能夠被廣為接受，尚不能在國(guó)際上貫徹，只是理論上的發(fā)展方向。在短期內(nèi)很多國(guó)家基因?qū)＠F(xiàn)象將持續(xù)增長(zhǎng)的情況下，既然賦予基因研究專利，那么基因提供者就享有對(duì)于其基因的財(cái)產(chǎn)權(quán)，其可以通過(guò)許可研究者使用并約定報(bào)酬或利潤(rùn)分配比例等方式實(shí)現(xiàn)自己的財(cái)產(chǎn)利益。雖然前述美國(guó)Moore案的判決結(jié)果只承認(rèn)了基因人格權(quán)，否定了基因財(cái)產(chǎn)權(quán)，但《1995年美國(guó)聯(lián)邦基因隱私權(quán)法案》則史無(wú)前例地賦予了從人體樣品中獲取的DNA樣品以財(cái)產(chǎn)地位，因此，除了要對(duì)使用和收集任何DNA物質(zhì)者要求提供清晰的書(shū)面同意文件外，該法律將DNA置于一個(gè)特殊的可供交易的地位，這大大地刺激了這些基因研究的發(fā)展。

綜上，人對(duì)其基因享有的民事權(quán)利問(wèn)題是一個(gè)尚待立法確定的新問(wèn)題，從理論上而言，人對(duì)其基因既有人格權(quán)也有財(cái)產(chǎn)權(quán)，國(guó)際組織的有關(guān)文件對(duì)此已有所確認(rèn)，但相應(yīng)的國(guó)家立法還沒(méi)出臺(tái)，應(yīng)早日制定相關(guān)法律，清晰、合理、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)匾?guī)范人對(duì)于基因的權(quán)利，同時(shí)，也應(yīng)規(guī)定權(quán)利人對(duì)基因的相應(yīng)的保育責(zé)任，即任何人都負(fù)責(zé)管理保育人類基因(作為一種共同財(cái)富)的責(zé)任。同時(shí)研究機(jī)構(gòu)與研究者個(gè)人對(duì)于其支配之下的基因物質(zhì)、基因、細(xì)胞等等，不能任意地改變、拋棄或釋放，必須負(fù)起更嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膽?yīng)盡義務(wù)。

摘要：基因科技的研究發(fā)展有很多法律問(wèn)題有待厘清，在法律上明確規(guī)范、保護(hù)自然人個(gè)人對(duì)其自身的基因所享有的民事權(quán)利尤為必要。首先，人對(duì)其基因享有人格權(quán)，包括對(duì)尚在人體內(nèi)的基因的身體權(quán)、對(duì)與人體脫離的基因的自己決定權(quán)及對(duì)基因信息的隱私權(quán)。其次，人對(duì)其基因享有財(cái)產(chǎn)權(quán)，包括對(duì)其基因物質(zhì)的所有權(quán)及決定對(duì)基因的研究與商業(yè)化運(yùn)用并獲得財(cái)產(chǎn)利益的權(quán)利。相應(yīng)的立法還沒(méi)出臺(tái)，建議早日制定相關(guān)法律，清晰、合理、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)匾?guī)范人對(duì)于其基因的民事權(quán)利。

關(guān)鍵詞：基因；基因人格權(quán)；基因信息隱私權(quán)；基因財(cái)產(chǎn)權(quán)

21世紀(jì)是基因技術(shù)世紀(jì)，基因技術(shù)已成為高新技術(shù)體系的重要組成部分，技術(shù)創(chuàng)新是基因技術(shù)世紀(jì)的核心，人類基因組計(jì)劃也即將完成。基因科技的研究發(fā)展其實(shí)有不少的法律問(wèn)題有待厘清克服，諸如基本權(quán)利的保障問(wèn)題、風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題、倫理問(wèn)題等。由于基因所具有的“一身專屬性”這種人格法益特點(diǎn)(除了同卵雙生以及尚未出現(xiàn)的復(fù)制人之外，每個(gè)人的基因組成都是獨(dú)一無(wú)二的)，使得在法律上明確規(guī)范、保護(hù)自然人個(gè)人對(duì)其自身的基因所享有的民事權(quán)利尤為必要。人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)構(gòu)成民法中的兩類基本權(quán)利，其他一切民事權(quán)利或者包含在這兩類權(quán)利之中，或者是由這兩類權(quán)利結(jié)合的產(chǎn)物(如知識(shí)產(chǎn)權(quán)、繼承權(quán)等)。而人對(duì)其基因究竟享有人格權(quán)還是財(cái)產(chǎn)權(quán)，抑或是二者兼而有之，可能需要在不同的場(chǎng)合進(jìn)行具體的分析。