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提要：憲法的特點(diǎn)、憲法與法律的關(guān)系以及司法的特性決定了司法對(duì)法律的違憲審查是必須的。司法審查必須遵守?zé)o訴訟無審查原則、合憲性推定原則、政治問題不審查原則、違憲法律不適用原則。法律違憲審查的政治訴求的方式并不能排斥司法審查的程序運(yùn)作。我國建立司法審查的最大障礙在于人們顧慮司法審查對(duì)人民代表代表大會(huì)制度的損害，因此，解決這一思想瓶頸關(guān)鍵在于如何解讀人民代表大會(huì)的權(quán)力性質(zhì)。

關(guān)鍵詞：司法審查法律違憲憲法監(jiān)督人民代表大會(huì)制度

作者之所以采用這一繁瑣的論題表述，不僅僅是為了限定本文的論域，也是為了厘清司法審查與違憲審查兩個(gè)概念之間的關(guān)系。司法審查的對(duì)象既包括違憲性的法律、法規(guī)及行為，也包括違法性的法律、法規(guī)及行為；違憲審查的方式既有司法運(yùn)作，也有政治訴求。故：司法審查與違憲審查是手段與對(duì)象的關(guān)系，司法審查與違憲審查的結(jié)合而有司法對(duì)立法機(jī)關(guān)的立法行為及其制定的法律的違憲審查、司法對(duì)行政機(jī)關(guān)的制定的法規(guī)、規(guī)章及其具體行政行為的審查。對(duì)于行政機(jī)關(guān)的具體行政行為，我國行政訴訟法已賦予司機(jī)關(guān)以審查權(quán)，雖然還不盡如意，但畢竟邁出了可貴的一步?，F(xiàn)在最大的問題是還沒有建立起對(duì)法律和法規(guī)違憲的司法審查制度。3法律違憲的司法審查相較于法規(guī)違憲的司法審查而言，問題更嚴(yán)重。因?yàn)?，后者至少在理論界早有認(rèn)識(shí)4，而對(duì)于前者，則不僅缺乏實(shí)證，更主要缺失理論，即使是學(xué)人在這一問題上也存在思想的瓶頸。本文本著科學(xué)求真的精神對(duì)這一問題進(jìn)行探討，但愿這一討論不會(huì)遭致不該有的曲解。

一、司法對(duì)法律的違憲審查為什么是必須的

司法對(duì)法律進(jìn)行違憲審查之所以必須，筆者并不抱有非常不同于人的見解，下面三個(gè)雖然簡單但卻很有說服力的理由其實(shí)只不過是人們有意或無意地視而不見罷了。

從憲法的性質(zhì)看

憲法首先是法，具有法律的品格。我們說憲法的政治性很強(qiáng)，是指憲法所規(guī)定的內(nèi)容具有政治性，一旦這些政治性內(nèi)容寫入了憲法就表現(xiàn)出了法律的屬性。”法律的功能在于調(diào)整一定的社會(huì)關(guān)系，促進(jìn)和保障社會(huì)的有序發(fā)展。而檢驗(yàn)法律的真實(shí)價(jià)值或有效性的唯一方法，在于依據(jù)法律規(guī)范解決利益沖突雙方當(dāng)事人的矛盾過程。唯其如此，才能發(fā)現(xiàn)法律的真實(shí)價(jià)值、矛盾及荒謬之處。”5一項(xiàng)法律是否具有法律效力，不取決于它的文本是怎樣規(guī)定的，而取決于它在解決訴訟糾紛時(shí)能否被司法機(jī)關(guān)所適用。因此，作為具有法律屬性的憲法，也只有通過司法的過程才能將其規(guī)定的內(nèi)容從紙面的文字變成活生生的實(shí)際。

從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度上分析，憲法可看作是人民共同創(chuàng)造的具有價(jià)值與使用價(jià)值的公共產(chǎn)品。憲法是法，并且必須是有用的法。它不是擺在美麗櫥窗供人欣賞的只可視而不可近的藝術(shù)品，而是人們解決糾紛時(shí)能提供服務(wù)的產(chǎn)品。憲法具有價(jià)值是因?yàn)樗哂惺褂脙r(jià)值。沒有使用價(jià)值的憲法，人民就沒有必要花勞動(dòng)去創(chuàng)造它，否則無異于說憲法是民主的裝飾或是對(duì)民主的愚弄。

道理非常簡單：制定的法律沒有用，那還是不是法？

從法律與憲法的關(guān)系看

憲法是法，而且是具有最高法律效力的法，是對(duì)其他法律進(jìn)行評(píng)價(jià)和控制的法。對(duì)法律是否應(yīng)該進(jìn)行違憲審查關(guān)鍵是看法律與憲法是否可能發(fā)生抵觸。從理論上講，憲法是由人民制定的，制憲權(quán)是一種原創(chuàng)性權(quán)力；法律是由人民代表制定的，立法權(quán)是一種派生的權(quán)利。顯然，原創(chuàng)性權(quán)利與派生性權(quán)利的民意基礎(chǔ)是不同的。從應(yīng)然的角度上講，兩者應(yīng)該渾然一體的，因?yàn)?，法律是根?jù)憲法而制定的；但從實(shí)然的角度看，法律與憲法又不可能完全一致。因此，立法機(jī)關(guān)通過立法表達(dá)的意志如果與憲法所表達(dá)的人民意志相違，“法官應(yīng)受后者而非前者的約束，應(yīng)根據(jù)根本大法進(jìn)行裁決，而不應(yīng)根據(jù)非根本法裁決?！?因此，憲法具有高的法律效力，本身就要求在適用具體的法律時(shí)必須對(duì)其合憲性問題進(jìn)行審查。

法律與憲法的沖突從是否明顯可觀的角度可分為明顯違憲與隱形違憲。一般來說，明顯違憲在立法程序中容易被發(fā)現(xiàn)而被糾正，事后需要啟動(dòng)違憲審查的情況并不多見，而隱形違憲的問題往往只有在司法適用法律的程序中才反映出來，因此，法律違憲的司法審查存在的意義其實(shí)主要是針對(duì)法律的隱形違憲而言。

一句話：與憲法沖突的法律仍然有適用的效力，憲法還有沒有最高的效力？

從司法權(quán)的特點(diǎn)看

司法權(quán)的運(yùn)作是為了解決糾紛，而解決糾紛的前提是適用法律，而適用法律就必須解釋法律，而解釋法律就必須依據(jù)憲法進(jìn)行。司法機(jī)關(guān)依據(jù)憲法對(duì)法律進(jìn)行解釋本身就已包含了對(duì)法律的違憲審查的權(quán)力。正如美國聯(lián)邦黨人漢密爾頓所說“解釋法律乃是法院的正當(dāng)與特有的職責(zé)。而憲法事實(shí)是，亦應(yīng)被法官看作根本大法。所以憲法以及立法機(jī)關(guān)制定的任何法律的解釋權(quán)應(yīng)屬于法院?！?在美國，司法審查與憲法解釋的關(guān)系非常緊密，以至于美國憲法常常被稱為“由司法機(jī)關(guān)來解釋和執(zhí)行的成文憲法”。

法院適用的法律，其效力是有位階的，當(dāng)下位階法律與上位階法律發(fā)生沖突時(shí)，法院就必須適用上位階法律。憲法在法律位階體系中位居最高，當(dāng)法律與憲法發(fā)生沖突時(shí)，法院自當(dāng)適用憲法，而棄違憲法律于不用。正如美國聯(lián)邦最高法院在1803年馬伯里訴麥迪遜案件的判所宣告的“違憲的法律不是法律?！狈ㄔ翰坏眠m用違憲法律其實(shí)就隱含了司法對(duì)法律的違憲審查，是司法對(duì)法律違憲審查的直接后果。

如果說法院在“司法”進(jìn)程中不得對(duì)法律進(jìn)行違憲審查，無異于說法院沒有適用法律的權(quán)力，那么，司法權(quán)的存在的意義也就無從說起；或者說法院對(duì)明知違憲的法律也必須適用，知法犯法的行為凸現(xiàn)。尤其，知法犯法的行為竟然與法官的審判行為竟合，而這種竟合卻是制度性的安排！

反對(duì)司法對(duì)法律違憲的審查可歸謬為：司法機(jī)關(guān)不能司法或者只能司違憲的法！

二、司法對(duì)法律違憲審查有什么特點(diǎn)

司法機(jī)關(guān)的職責(zé)是司法，是對(duì)系爭的“案件”或“爭議”作出法律的判斷。正是司法的這一特性決定了司法對(duì)法律違憲審查的原則。根據(jù)實(shí)行司法審查制的國家及我國的實(shí)際，筆者認(rèn)為，我國如果我國建立司法對(duì)法律違憲的司法審查，必須貫徹下列原則。

1、無訴訟無審查原則?！八痉▽彶闄?quán)之運(yùn)作，只是行使普通司法權(quán)之附屬權(quán)能，所以茍無訴訟案則無司法審查之可言?！?司法的被動(dòng)性決定了司法權(quán)不得主動(dòng)施以司法對(duì)象，而只能被動(dòng)地適用個(gè)案。法院只有在具體案件的訴訟程序啟動(dòng)后，在對(duì)訴訟當(dāng)事人系爭的“爭議”或“案件”進(jìn)行審理過程中就適用的法律進(jìn)行違憲審查；并且，訴訟當(dāng)事人系爭的“爭議”或“案件”必須通過得出某個(gè)明確的結(jié)論（如被告是否應(yīng)賠償）和具體解決辦法（如被告負(fù)賠償責(zé)任）才能解決。9法院對(duì)法律違憲審查的行使是為了解決當(dāng)下案件的法律適用，這就決定了法院的違憲審查權(quán)具有從屬性，只能附帶地行使于解決具體案件的訴訟程序之中。非在訴訟過程中，即使法院發(fā)現(xiàn)某個(gè)法律違反憲法，法院也不得主動(dòng)提出違憲審查或宣布違憲法律無效，否則，法院就違背了司法機(jī)關(guān)“司法”的性質(zhì)而有“立法”的嫌疑，而這，也正是那些持反對(duì)司法審查意見的我國學(xué)者最大的擔(dān)心。

2、合憲性推定原則。對(duì)適用法律，法院必須盡可能作合憲性解釋，如果存在“釋義競爭”的情況，法官應(yīng)盡量推定法律合憲。只有在適用的法律的違憲性達(dá)到了“相當(dāng)可疑”的程度，即適用的法律明顯、明確、肯定無疑地違反了憲法時(shí)，法院才可以判定法律違憲。司法對(duì)違憲法律的審查堅(jiān)持合憲性推定原則，一是保持法律穩(wěn)定的需要，二是尊重立法機(jī)關(guān)權(quán)力的需要。正如美國著名大法官馬歇爾所說：“在確認(rèn)法律違反憲法超出一切合理的懷疑之前，要推定法律的有效性，這對(duì)于制定法律的立法機(jī)關(guān)的賢明誠實(shí)及愛國心來講，是應(yīng)當(dāng)?shù)玫降南喈?dāng)?shù)淖鹁??！?0

3、政治問題不審查原則。法官在進(jìn)行司法審查時(shí)，對(duì)涉及到的政治問題不予審查。因?yàn)?，法官不是政治家，否則，法官將卷入政治漩渦，影響法官的中立性?！罢螁栴}指的是憲法授予立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的權(quán)力，其執(zhí)行是否恰當(dāng)?shù)膯栴}?！?1判斷一個(gè)問題是否屬于政治問題，主要有兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：一是，憲法是否明確該問題由國會(huì)或行政部門處理；二是，是否缺乏具體可行的標(biāo)準(zhǔn)來做出合理的司法判決。美國法院正是由于采納了不審查政治問題的原則，從而使法院能夠做到自我限制，而且也使其免于經(jīng)常卷入政治斗爭的是非之中。12不過，在我國這樣一個(gè)法律問題都容易政治化的國家，要法院區(qū)分什么是法律問題，什么是政治問題，還著實(shí)需要一個(gè)漫長的法治化道路。

4、違憲法律不適用原則。有學(xué)者認(rèn)為，司法審查如果已經(jīng)發(fā)現(xiàn)法律違反了憲法，法院就應(yīng)該直接宣布該法律無效，這既經(jīng)濟(jì)，也使法院不致作出相互矛盾的判斷。我們認(rèn)為，宣布法律無效或撤銷法律是立法的一項(xiàng)權(quán)力，司法的特性決定了司法機(jī)關(guān)對(duì)違憲的法律其權(quán)力僅限于不適用而已。而且，法律違憲往往只是某一條款，而不太可能是整部法律，因此，法院的職責(zé)只是不將違憲的條款適用于當(dāng)下案件，而其他合憲條款仍具有法律效力?？紤]到不同法院審查的結(jié)果可能相互矛盾，我國的司法違憲審查應(yīng)當(dāng)由最高法院組成專司違憲審查的法官進(jìn)行為宜?；鶎臃ㄔ涸趯彶榫唧w案件時(shí)，發(fā)現(xiàn)適用的法律某一條款違憲而關(guān)乎案件的判決時(shí)，報(bào)送至最高人民法院裁決，而最高人民法院的裁決對(duì)各級(jí)法院具有普遍的效力。這既保證了司法對(duì)違憲法律審查的質(zhì)量，也不致產(chǎn)生法院之間認(rèn)定的差異。

根據(jù)法律違憲是否直接，可以分為兩類，一是積極違憲，二是消極違憲13。上述所講的司法審查主要是針對(duì)前者而言，但是如果司法審查的結(jié)果是發(fā)現(xiàn)法律并未直接違反憲法，而是憲法的內(nèi)容沒有得到該法律的具體支持時(shí)，法院該如何處置當(dāng)下案件？筆者認(rèn)為，司法審查的后果是：對(duì)于前者，法院不適用該違憲條款，而對(duì)于后者，法官可直接適用憲法，以免憲法的內(nèi)容被法律消減或架空，造成憲法空轉(zhuǎn)。2001年7月24日最高人民法院《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》14就成功地開創(chuàng)了憲法直接適用的歷史先河。

三、法律違憲審查的政治訴求能否代替或排斥司法審查的運(yùn)作

正因?yàn)椋蛇`憲的司法審查的上述特點(diǎn)，決定了法律違憲審查的任何訴求方式都不能直接代替或間接排斥司法運(yùn)作的違憲審查。

我國憲法學(xué)界雖然對(duì)建立憲法監(jiān)督制度取得了共識(shí)，但對(duì)建立何種違憲審查制度的模式卻存在很大爭議。其中有代表性的幾種主張有：（1）由普通法院行使違憲審查權(quán)；（2）在全國人大下面設(shè)一個(gè)與常委會(huì)平行的憲法委員會(huì)，專司憲法監(jiān)督之責(zé)。（3）將現(xiàn)行的全國人大法律委員會(huì)改為憲法和法律委員會(huì)，增設(shè)憲法監(jiān)督職能；（4）在全國人大下面設(shè)立憲法委員會(huì)，作為協(xié)助全國人大及其常委會(huì)監(jiān)督憲法實(shí)施的專門委員會(huì)。15上述幾種方案，其實(shí)可歸為兩類，第一種為司法審查方式，第二、三、四種可合稱為立法機(jī)關(guān)的監(jiān)督模式。本文無意于對(duì)這幾種憲法監(jiān)督模式究竟選擇何種進(jìn)行討論，旨在說明無論從體制上采用何種模式，司法對(duì)法律的違憲審查都是必須的。因?yàn)?，立法機(jī)關(guān)的憲法監(jiān)督與司

法的違憲審查并不矛盾，法律的違憲審查的立法監(jiān)督并不能代替或排斥司法審查的運(yùn)作。

第一，立法機(jī)關(guān)對(duì)憲法的監(jiān)督是基于其最高權(quán)力機(jī)關(guān)的性質(zhì)使然，政治性色彩濃厚；而司法對(duì)法律的違憲審查具有法律性。政治運(yùn)作注重宏觀，忽視微觀；注重協(xié)調(diào)，忽視制約。政治運(yùn)作方式所缺少的正是司法運(yùn)作所具有的。

第二，立法機(jī)關(guān)對(duì)憲法的監(jiān)督主要是事前審查，而司法對(duì)法律的違憲審查是一種事后審查。事前審查方式雖然有預(yù)防的優(yōu)點(diǎn)，卻也難免有遺漏與缺失，其遺漏與缺失之處必須抑賴事后的司法審查才能及時(shí)的填補(bǔ)、救濟(jì)與矯正。

第三，立法機(jī)關(guān)對(duì)憲法的監(jiān)督主要是內(nèi)部審查的自查方式，有自斷其案之流弊。如果完全由立法機(jī)關(guān)單獨(dú)行使違憲審查，則由于立法機(jī)關(guān)既是立法者，又是審查者，就很難保證司法審查的客觀與公正，即便立法機(jī)關(guān)能做到客觀公正，制度的設(shè)計(jì)也很難取信于民，畢竟這是立法機(jī)關(guān)內(nèi)部自查自省的自糾方式。而司法對(duì)法律的違憲審查則是由“第三者”司法機(jī)關(guān)判斷的他查形式，司法機(jī)關(guān)的中立性為人所信服，尤其是當(dāng)違憲的法律必然會(huì)侵犯特定當(dāng)事人時(shí)，由超然的第三者通過訴訟過程審查有關(guān)法律是否違憲就變得更為重要。

第四，立法機(jī)關(guān)實(shí)施的憲法監(jiān)督是一種抽象性審查，而司法對(duì)法律的違憲審查是一種具體性的個(gè)案審查。抽象性審查往往在追求普遍正義的同時(shí)，疏忽了對(duì)個(gè)案的周全考察。個(gè)案的不正義只有在具體的案件出現(xiàn)時(shí)才能被發(fā)現(xiàn)并且只有在對(duì)具體案件的審查中才能得以誆正。

正是基于上述政治訴求與司法運(yùn)作的不同特點(diǎn)，決定了政治性的審查不能代替法律的評(píng)判。事實(shí)上，我國早已建立了法律違憲審查的政治模式，由權(quán)力機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)監(jiān)督憲法的實(shí)施。其存在的蔽端為學(xué)界共識(shí)，學(xué)者們提出的在全國人大下設(shè)憲法委員會(huì)，或?qū)⑷舜蠓晌瘑T會(huì)改為憲法和法律委員等政治模式，其運(yùn)作的結(jié)果至多可減輕業(yè)已存在的不足，卻不能徹底消除其不足。其不足的彌補(bǔ)只能依賴于中立的、連續(xù)性的司法審查的運(yùn)作。

我國建立法律違憲的司法審查制度的障礙及克服我國能否建立司法對(duì)法律的違憲審查，學(xué)術(shù)界基于意識(shí)形態(tài)的考慮，普遍存在這一顧慮：司法對(duì)法律違憲的司法審查會(huì)不會(huì)危及我國人民代表大會(huì)制度。

司法對(duì)法律的違憲審查是否有害于人民代表大會(huì)制度關(guān)鍵在于如何解讀人民代表大會(huì)機(jī)構(gòu)的權(quán)力性質(zhì)。從理論上講，憲法是由人民制定的，法律是由人民代表通過人民代表大會(huì)制定的。人民代表制定法律是代表人民而非代表自己，人民與人民代表的關(guān)系可準(zhǔn)用委任信托關(guān)系，人民的權(quán)力高于人民代表，而不是人民代表的權(quán)力高于人民。憲法是人民共同批準(zhǔn)的“政治契約”，正如洛克所言，“從自然狀態(tài)到政治社會(huì)，權(quán)利是先于政府而存在，政府是基于權(quán)利達(dá)成的契約的委托和授權(quán)來行使用權(quán)力，這種契約就是政治社會(huì)的法律，這種法律首先是憲法?！?6人民將立法的權(quán)力交由人民代表之前締結(jié)憲法，實(shí)際上就表明人民對(duì)人民代表并不抱有絕對(duì)的信任，憲法的作用就在于保護(hù)權(quán)利免受人大代表制定的法律的侵犯，使人民代表的決定符合民意。因此，人民代表的權(quán)力不可能凌駕于人民之上。如果將人民代表看作是高于人民之上，就等于在人民頭上創(chuàng)造了一個(gè)人造的君主，人民反倒受制于君主的壓迫，而君主卻超脫于人民制定的憲法的約束也就成順理成章的了。因此，立法機(jī)關(guān)制定的違憲法律自然沒有法律效力，否認(rèn)這一條，無異于說：“代表的地位反高于所代表的主體，仆役反高于主人，人民的代表反高于人民本身。如是，則行使授予的權(quán)利的人不僅可以越出其被授予的權(quán)力，而且可以違反授予時(shí)明確規(guī)定禁止的事?！?7

然而，上述理由只能詮釋憲法由全民公決的西方國家。在我國，人民代表大會(huì)既是立憲機(jī)關(guān)又是立法機(jī)關(guān)，由全國人大自己制定的法律與其自己的制定的憲法是否存在自我矛盾呢？這完全有可能的。因?yàn)椤叭珖舜笤谥贫☉椃〞r(shí)是作為制憲權(quán)主體，行使的是制憲權(quán)；全國人大在修改憲法時(shí)是作為修憲權(quán)主體，行使的是修憲權(quán)；全國人大在制定和修改法律時(shí)是作為立法權(quán)主體，行使的是立法權(quán)?！币虼耍霸诶碚撋?，全國人大制定的法律與其制定的憲法之間相抵觸是完全成立的?！?8

既然人民代表不能高于人民，而且，人民代表的意志又可能違反人民的意志，那么當(dāng)人民代表大會(huì)制定的法律是否違反憲法時(shí)，由誰來進(jìn)行評(píng)判就成為一個(gè)制度問題。理論上講，由人民直接評(píng)判最有權(quán)威，也最能體現(xiàn)民意。但是，人民的廣泛性決定了這不現(xiàn)實(shí)，否則，就代議制的民主就沒有存在的必要，人民代表自然也就無從說起。但是，如果，由人民直接抵抗違憲法律以捍衛(wèi)憲法，則又極易導(dǎo)致無政府主義，不利于法治秩序的穩(wěn)定。而如果將這種對(duì)法律的審查權(quán)或者交立法權(quán)，由人民代表大會(huì)下設(shè)的憲法委員會(huì)或憲法法院審查，如前所言，為自斷其案，殊難公平。正如吳家麟先生所說：“基本法律如果違憲了怎么辦？那只好由全國人大來個(gè)‘自我監(jiān)督’了，而理論與實(shí)踐都證明了：自我監(jiān)督等于沒有監(jiān)督?！?9因此，必須尋找一個(gè)具有中立性的機(jī)構(gòu)以協(xié)調(diào)人民與人民代表的沖突，這個(gè)中立性機(jī)構(gòu)自然非司法機(jī)關(guān)莫屬。由司法機(jī)關(guān)對(duì)人民代表制定的法律進(jìn)行違憲審查，無異于建立起了一道防止人民代表制定法律以侵犯人民權(quán)利的法律防線，人民權(quán)利被代民代表權(quán)力的侵犯就有了司法的救濟(jì)程序。

有學(xué)者認(rèn)為，法官不是由人民直接選舉產(chǎn)生，而人民代表則是由人民選舉的，因此，前者不具有后者的民意基礎(chǔ)，因此，由司法機(jī)關(guān)對(duì)人民代表制定的法律進(jìn)行違憲審查不具有民主性。我們認(rèn)為，對(duì)民主的理解應(yīng)從制度層面去理解。司法制度的建立本身就是民主制度的產(chǎn)物。對(duì)此，有人堅(jiān)持認(rèn)為，即便兩者都是民主的產(chǎn)物，人民代表是由人民直接選舉產(chǎn)生，后者則是人民間接選舉產(chǎn)生，因此，前者的民意基礎(chǔ)高于后者。對(duì)此，盧梭批判道：“意志是絕不可以代表的，它只能是同一個(gè)意志，或者是另一個(gè)意志，而不能有什么中間的東西。因此，人民的議員就不是、也不能是人民的代表，他們只不過是人民的辦事員罷了；他們并不能作出任何肯定的決定。凡是不曾為人民所親自批準(zhǔn)的法律都是無效的，那根本不是法律。英國人民自以為是自由的，他們是大錯(cuò)特錯(cuò)了，他們只有在選舉國會(huì)期間，才是自由的；議員一旦選出之后，他們就是奴隸；他們就等于零了。”20可見，人民代表的民主性并不當(dāng)然高于法官的民主性。人民代表的立法權(quán)和法官的司法權(quán)同是民主制度的產(chǎn)物，兩者都受制于民意，即憲法的制約。超級(jí)秘書網(wǎng)

還有學(xué)者擔(dān)心，由司法機(jī)關(guān)對(duì)人民代表大會(huì)制定的法律進(jìn)行違憲審查，有可能使法院侵犯人民代表大會(huì)的立法權(quán)。我們認(rèn)為，評(píng)判法律是否違憲是司法權(quán)的特性所決定的。司法機(jī)關(guān)的職責(zé)是司法而非立法，不能因?yàn)槠渌痉ň驼J(rèn)為其擁有了立法權(quán)。正如法院在行政訴訟中評(píng)判了行政行為是否違法，并不會(huì)被認(rèn)為法院侵犯了行政機(jī)關(guān)的行政權(quán)。如果說司法機(jī)關(guān)不能評(píng)判審查法律是否違憲，也就當(dāng)然不能審查行政機(jī)關(guān)的行政行為是否違法，其結(jié)果只能是適用低位階法，遑論憲法，就是立法機(jī)關(guān)制定的法律也將被架空，行政權(quán)與立法權(quán)都將超然于法治之外，而為割據(jù)的權(quán)力。權(quán)力的合法運(yùn)行依賴于權(quán)力的分立與制約，權(quán)力之間的這種分立與制約，與權(quán)力對(duì)權(quán)力的侵犯并無直接關(guān)系，相反倒是權(quán)力失控。

還需要注意到的一個(gè)現(xiàn)實(shí)是，最高人民法院為司法便宜，對(duì)各部門法作了大量的司法解釋。這種規(guī)范性的司法解釋“在內(nèi)容上和形式上有相當(dāng)一部分司法解釋文件并不是針對(duì)某個(gè)法律條文，而是就執(zhí)行某個(gè)法律所作的一攬子規(guī)定，許多內(nèi)容并非解釋，而是創(chuàng)制規(guī)則。有些司法解釋甚至規(guī)范了法律未涉及的領(lǐng)域。在形式上，許多解釋也明顯采用了單行法規(guī)的形式。”21人們對(duì)這種真正侵犯人大立法權(quán)的明顯做法漠然，卻把對(duì)人大制定的法律進(jìn)行違憲性審查看作是對(duì)立法權(quán)的超越，其自相矛盾的邏輯昭然若揭。

也有學(xué)者擔(dān)心，當(dāng)前我國法官的素質(zhì)普遍不高，難以勝任法律違憲的司法審查的任務(wù)。這一擔(dān)心當(dāng)然不是空穴來風(fēng)。的確，我國目前法官整體素質(zhì)不高，制約了我國司法水平的整體質(zhì)量。但這一問題并不能成為取消司法審查的理由，正如不能因?yàn)槲覈舜蟠淼乃刭|(zhì)不高，而取消人大的立法權(quán)一樣。一句話，我們不能因噫廢食！正確的態(tài)度是尋找解決的辦法而不是取消其司法的權(quán)力。針對(duì)法官業(yè)務(wù)素質(zhì)手政治素質(zhì)低的辦法，可以考慮由最高人民法院擔(dān)當(dāng)違憲審查的任務(wù)，并由最高人民法院組成專門的違憲審查庭進(jìn)行審查。各級(jí)人民法院在審理具體案件時(shí)，如果發(fā)現(xiàn)該案件必須適的法律違反憲法的問題，就必須立即中止訴訟程序，而將該案移交最高人民法院，請(qǐng)求裁定法律的合憲法性問題。從便宜的角度看，法院對(duì)法律是否違憲的申請(qǐng)，可暫時(shí)延用目前法院內(nèi)部的請(qǐng)示批復(fù)制度。當(dāng)然，這只是基于我國目前法治水平不高的權(quán)宜之計(jì)。從長遠(yuǎn)的角度看，并非可取。這一問題的徹底解決，還在于將來尋求一種更切合我國實(shí)際的制度設(shè)計(jì)。