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關(guān)鍵詞:危害公共安全/交通肇事/司法認(rèn)定/立法完善

內(nèi)容提要:我國(guó)刑法規(guī)定的交通肇事罪應(yīng)當(dāng)如何理解、適用和完善，是目前刑法理論和司法實(shí)踐的重要課題。本文從我國(guó)刑法的現(xiàn)行規(guī)定和司法解釋入手，對(duì)交通肇事罪的構(gòu)成及實(shí)踐中存在的疑難問題進(jìn)行了研究，并對(duì)近些年理論界提出的一些觀點(diǎn)進(jìn)行了分析，提出了完善刑法規(guī)定的設(shè)想。

根據(jù)有關(guān)部門的統(tǒng)計(jì)，我國(guó)因?yàn)榻煌ㄊ鹿拭磕晁劳龅娜藬?shù)均在10萬人左右，隨著交通工具的普及，交通事故的數(shù)量肯定會(huì)逐年增多，其中因事故肇事而構(gòu)成犯罪者，也必然會(huì)有所增加。預(yù)防交通事故的發(fā)生，除了從技術(shù)方面加強(qiáng)交通工具的安全性，道路的良好保障性外，在交通安全意識(shí)的教育方面和交通文化培養(yǎng)方面，政府與民間均應(yīng)當(dāng)予以高度重視。與此同時(shí)，法律方面關(guān)于交通工具的操作規(guī)程也應(yīng)當(dāng)更加合理、更加嚴(yán)格，完善交通安全管理法律法規(guī)體系，對(duì)于嚴(yán)重的違法行為，應(yīng)當(dāng)予以懲處。

我國(guó)刑法典分則第二章第133條規(guī)定：違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，處3年以下有期徒刑或者拘役；交通運(yùn)輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的，處3年以上7年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，處7年以上有期徒刑。如何正確理解該條規(guī)定，在理論上和實(shí)踐中均存在很大的爭(zhēng)論，影響了司法機(jī)關(guān)對(duì)此類犯罪行為的懲處。鑒于此，本文對(duì)本條規(guī)定的內(nèi)容，從理論與實(shí)務(wù)的角度予以探討。

1.罪種分工與交通肇事罪存在的范圍

根據(jù)刑法典第133條的規(guī)定，交通肇事罪的罪狀中只簡(jiǎn)單描述了行為人必須違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)而發(fā)生重大事故。但是，“交通運(yùn)輸管理法規(guī)”的范圍是否包括水路、陸路、鐵路、航空領(lǐng)域，理論上存在爭(zhēng)論。有人認(rèn)為，交通肇事罪的存在范圍，只能是水路交通和陸路交通領(lǐng)域，而不包括鐵路和航空交通領(lǐng)域。[1]其理由是：刑法典第131條和第132條已經(jīng)分別規(guī)定了重大飛行事故罪和鐵路運(yùn)營(yíng)安全事故罪，發(fā)生在航空運(yùn)輸和鐵路運(yùn)輸領(lǐng)域的交通肇事行為應(yīng)當(dāng)分別依據(jù)該兩個(gè)犯罪處罰，沒有交通肇事罪適用的余地。本人認(rèn)為，此種理解是對(duì)刑法規(guī)定的誤讀。從立法分工上看，雖然重大飛行事故罪和鐵路運(yùn)營(yíng)安全事故罪處罰了部分發(fā)生在此兩個(gè)領(lǐng)域的過失犯罪行為，但是并沒有窮盡所有發(fā)生在該兩個(gè)領(lǐng)域的肇事行為。因?yàn)榇藘蓚€(gè)犯罪所規(guī)定的主體是航空人員和鐵路職工，只有很小的適用范圍，如果非特殊主體實(shí)施的發(fā)生在此兩個(gè)領(lǐng)域的交通肇事行為，此兩個(gè)刑法規(guī)范是不能適用的，而仍然應(yīng)當(dāng)以交通肇事罪處罰。因此，交通肇事犯罪是可以存在于所有交通運(yùn)輸領(lǐng)域的。

順便提及，有學(xué)者認(rèn)為，交通肇事罪與重大飛行事故罪和鐵路運(yùn)營(yíng)安全事故罪的法條之間屬于普通法條與特別法條的關(guān)系[2]，本人認(rèn)為，與其說重大飛行事故罪和鐵路運(yùn)營(yíng)安全事故罪是交通肇事罪的特別罪，還不如說它們是刑法典第134條所規(guī)定的重大責(zé)任事故罪的特別罪種。

2.罪狀的描述與客觀要件的理解

刑法典第133條將交通肇事罪的罪狀描述為：“違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故”，其后半段關(guān)于“致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失”的描述，只是對(duì)前面“重大事故”的內(nèi)容說明和補(bǔ)充，沒有獨(dú)立意義。根據(jù)本條所規(guī)定的罪狀，交通肇事罪的客觀方面應(yīng)當(dāng)包括兩個(gè)層次的內(nèi)容：其一是行為人必須違反了交通運(yùn)輸管理法規(guī)，其二是發(fā)生了重大事故。

違反交通、運(yùn)輸管理法規(guī)是導(dǎo)致重大交通事故的原因，也是構(gòu)成本罪的前提條件，如果事故發(fā)生的時(shí)間、空間不適用交通運(yùn)輸管理法規(guī)，或者行為人沒有違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)，即使機(jī)動(dòng)交通工具發(fā)生了重大事故，也不能構(gòu)成本罪。因此，查明行為人是否違反了交通運(yùn)輸管理法規(guī)，是認(rèn)定本罪的一個(gè)關(guān)鍵。據(jù)此，發(fā)生在非公共交通領(lǐng)域的交通事故或者雖然發(fā)生在公共交通領(lǐng)域，但是行為人所違反的不是交通運(yùn)輸法規(guī)時(shí)，均不能以交通肇事罪論處。例如：發(fā)生在停車場(chǎng)、小的居民小區(qū)、企事業(yè)單位內(nèi)部等等非公共交通領(lǐng)域的事故，致人重傷、死亡的，應(yīng)當(dāng)以過失致人死亡罪或者過失致人重傷罪論處；運(yùn)輸危險(xiǎn)物品的司機(jī)違反危險(xiǎn)物品的運(yùn)輸規(guī)章而發(fā)生事故的，就應(yīng)當(dāng)以危險(xiǎn)物品肇事罪論處；在廠區(qū)、車間內(nèi)駕駛交通工具從事勞動(dòng)作業(yè)而發(fā)生事故的，則應(yīng)當(dāng)以重大責(zé)任事故罪處罰。

重大事故是交通肇事罪成立的另外一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)。在司法實(shí)踐中，交通事故往往是比較復(fù)雜的，導(dǎo)致事故的發(fā)生，有的完全是行為人的主觀原因，有的還有客觀原因，甚至有的被害人也有過錯(cuò)，在認(rèn)定時(shí)需要注意考察全面情況，以確定行為人對(duì)事故應(yīng)負(fù)責(zé)任的程度。根據(jù)刑法典第133條規(guī)定，只有交通肇事“發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的”，才可以定罪處罰。雖有違章行為，但未造成上述嚴(yán)重后果的，不能以本罪論處。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，交通肇事具有下列情形之一的，即屬于重大事故：（1）死亡1人或者重傷3人以上，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任的；（2）死亡3人以上，負(fù)事故同等責(zé)任的；（3）造成公共財(cái)產(chǎn)或者他人財(cái)產(chǎn)直接損失，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任，無能力賠償數(shù)額在30萬元以上的[3]。

交通肇事致1人以上重傷，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任，并具有下列情形之一的，也應(yīng)以交通肇事罪定罪處罰：（1）酒后、吸食后駕駛機(jī)動(dòng)車輛的；（2）無駕駛資格駕駛機(jī)動(dòng)車輛的；（3）明知是安全裝置不全或者安全機(jī)件失靈的機(jī)動(dòng)車輛而駕駛的；（4）明知是無牌證或者已報(bào)廢的機(jī)動(dòng)車輛而駕駛的；（5）嚴(yán)重超載駕駛的；（6）為逃避法律追究逃離事故現(xiàn)場(chǎng)的。

3.混合罪過與本罪主觀方面的認(rèn)定

我國(guó)刑法理論界的通說認(rèn)為，交通肇事罪的主觀方面是過失。過失的內(nèi)容是針對(duì)事故而言，并不是針對(duì)行為人的違反交通管理法規(guī)行為的心理態(tài)度。但是，在非主流刑法理論中，存在一種混合罪過的學(xué)說[4]，即認(rèn)為某一個(gè)犯罪，行為人在主觀方面同時(shí)存在犯罪的故意和犯罪的過失，而不是單純的故意或者過失。如濫用職權(quán)罪，行為人濫用職權(quán)是故意的，對(duì)于其行為所造成的后果是過失的，故意針對(duì)行為，過失針對(duì)結(jié)果，故意與過失并存；丟失槍支不報(bào)罪，則丟失槍支是過失，不報(bào)告是故意，對(duì)造成的結(jié)果又是過失。據(jù)此理論，在交通肇事犯罪中，行為人違反交通管理法規(guī)是故意的，對(duì)所造成的結(jié)果是過失的，自然也是混合罪過。

本人認(rèn)為，關(guān)于罪過的認(rèn)定，必須嚴(yán)格依照我國(guó)刑法的規(guī)定進(jìn)行。根據(jù)我國(guó)刑法典總則的規(guī)定，犯罪的故意和犯罪的過失均是針對(duì)行為人對(duì)危害結(jié)果的態(tài)度而不是針對(duì)行為的心理狀態(tài)。在刑法理論中，行為人雖然對(duì)自己行為的實(shí)施是故意的，但是這種故意往往并不是刑法意義上犯罪的故意，而僅僅是日常生活中的故意。我們所研究的罪過，僅僅是犯罪的主觀內(nèi)容，如果其本身并不是犯罪的主觀內(nèi)容，自然也不能納入罪過的范疇之內(nèi)。在交通肇事犯罪中，行為人違反交通管理法規(guī)的故意并不是交通肇事犯罪的故意，它只是行為人犯罪過失存在的前提。從總體上考察，本罪的主觀方面并不是混合罪過，行為人對(duì)于重大事故結(jié)果的態(tài)度仍然應(yīng)當(dāng)界定為犯罪的過失。

在司法實(shí)踐中，認(rèn)定交通事故的行為人主觀方面是否是犯罪的過失，對(duì)于定罪具有重要的意義。如果經(jīng)過分析，確定行為人在實(shí)施自己的行為時(shí)對(duì)結(jié)果的發(fā)生已經(jīng)不是犯罪的過失而是犯罪的故意，就不能以交通肇事罪定罪處罰，而應(yīng)當(dāng)以相關(guān)的故意犯罪論處。在此，有兩個(gè)問題需要特別注意：

3.1行為人主觀方面不符合犯罪過失成立的條件的，應(yīng)當(dāng)以故意犯罪論處

在司法實(shí)踐中，對(duì)于行為人主觀上基于直接故意而利用交通工具實(shí)施的犯罪，是比較容易認(rèn)定的（如利用交通工具實(shí)施的殺人犯罪、以危險(xiǎn)方法危害公共安全犯罪等等），最容易被忽視的是間接故意犯罪與過于自信過失的區(qū)分。在刑法理論中，由于間接故意與過于自信的過失非常接近，對(duì)二者進(jìn)行區(qū)分也常常是困難的。一般來講，過于自信的過失是行為人過高估計(jì)了自己所憑借的可以阻止結(jié)果發(fā)生的因素，從而誤以為結(jié)果可以避免。根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)，在考查行為人在實(shí)施自己行為時(shí)是否屬于過于自信的過失，就必須首先考查其自信是否有根據(jù)，即使行為人所憑借的根據(jù)并不可靠（這是其主觀方面成立犯罪過失的基礎(chǔ)），但也必須存在此類根據(jù)，而且要求此類根據(jù)還必須是客觀存在的，不能是行為人主觀臆想的。如果行為人在實(shí)施其行為時(shí)并沒有客觀的憑借根據(jù)，而僅僅是主觀臆想結(jié)果不會(huì)發(fā)生，最終導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的，其主觀方面仍然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為間接故意而不能是過于自信的過失。在交通事故案件中，對(duì)于根本沒有駕駛經(jīng)驗(yàn)的人員[5]駕駛交通工具而造成事故的，由于其客觀上沒有能夠憑借避免結(jié)果發(fā)生的依據(jù)，其主觀方面就不能構(gòu)成過于自信的過失，對(duì)其行為應(yīng)當(dāng)按照故意犯罪即以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪論處。

與此同時(shí)，行為人所憑借的根據(jù)都是有條件的，在一定條件下，行為人所憑借的根據(jù)可能是具有一定可靠性的，而在另外的條件下，同樣的根據(jù)則可能缺乏任何可靠性，行為人所憑借的根據(jù)也蕩然無存。這種隨環(huán)境和條件變化的根據(jù)，對(duì)判斷行為人主觀方面的內(nèi)容是具有重要影響的。即在該根據(jù)具有一定可靠性時(shí)，行為人主觀方面屬于過于自信的過失，而在該根據(jù)沒有任何可靠性時(shí)，行為人主觀方面就屬于間接故意。例如，駕駛交通工具的一般超速行為，行為人尚具有控制結(jié)果的不發(fā)生的可能性，而行為人以極高的車速在繁忙的城市道路上進(jìn)行飆車，其控制危害結(jié)果不發(fā)生的能力就大大下降甚至完全沒有，對(duì)其行為就不能以交通肇事罪論處，而應(yīng)當(dāng)直接以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪論處[6]。

3.2注意行為人主觀內(nèi)容的變化

交通肇事罪是過失犯罪，在司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)特別注意行為人的主觀方面的內(nèi)容在故意與過失之間的轉(zhuǎn)化。具體應(yīng)當(dāng)注意如下情況：

3.2.1行為人在肇事開始時(shí)是因?yàn)檫^失，但是在肇事行為的發(fā)展過程中，行為人主觀上產(chǎn)生了犯罪故意的，對(duì)于行為所造成的結(jié)果，應(yīng)當(dāng)以故意犯罪論處，不能以交通肇事罪定罪處罰。如行為人開車不慎將被害人掛住，在明知車輛掛住被害人的情況下仍然不減速，被害人重傷、死亡的，就應(yīng)當(dāng)以故意傷害罪或者故意殺人罪定罪處罰[7]。

3.2.2行為人在肇事開始時(shí)是基于過失發(fā)生事故，在事故發(fā)生后，又另外實(shí)施了故意犯罪的，如將被害人殺死、拋棄導(dǎo)致死亡的，應(yīng)當(dāng)具體分為兩種情況處理：如果肇事行為已經(jīng)構(gòu)成了交通肇事罪的，應(yīng)當(dāng)以交通肇事罪和后來實(shí)施的故意犯罪進(jìn)行并罰[8]；如果肇事行為尚未構(gòu)成犯罪的，直接以行為人后來實(shí)施的故意犯罪定罪處罰[9]。

4.刑事責(zé)任的轉(zhuǎn)移與本罪主體的認(rèn)定

刑法理論的通說認(rèn)為，我國(guó)刑法采取罪責(zé)自負(fù)的原則，刑事責(zé)任完全由實(shí)施了犯罪行為的人承擔(dān)，不能夠像民事責(zé)任那樣可以轉(zhuǎn)移。事實(shí)上，盡管刑事責(zé)任具有較強(qiáng)的專屬性，但是在具體歸責(zé)時(shí)，仍然具有轉(zhuǎn)移的可能性，其專屬性應(yīng)當(dāng)是在轉(zhuǎn)移以后才實(shí)現(xiàn)的。刑事責(zé)任的轉(zhuǎn)移是指由某一個(gè)人實(shí)施的行為而由其他人承擔(dān)具體刑事責(zé)任的情形。刑事責(zé)任轉(zhuǎn)移的古羅馬法諺稱為“仆人過錯(cuò)，主人責(zé)任”。該理論的現(xiàn)代實(shí)踐模式表現(xiàn)為：在故意犯罪中，間接正犯是其例證；在單位犯罪中，單位與自然人的刑事責(zé)任的分擔(dān)也是其產(chǎn)物；在過失犯罪中，此種情況仍然存在。例如我國(guó)刑法典第134條規(guī)定的強(qiáng)令他人冒險(xiǎn)作業(yè)罪，就是實(shí)例。

根據(jù)這一理論，最高人民法院關(guān)于交通肇事罪的司法解釋中規(guī)定：?jiǎn)挝恢鞴苋藛T、機(jī)動(dòng)車輛所有人或者機(jī)動(dòng)車輛承包人指使、強(qiáng)令他人違章駕駛造成重大交通事故，致人重傷、死亡或者使公私財(cái)物遭受重大損失的，也應(yīng)以交通肇事罪定罪處罰。如果僅僅根據(jù)犯罪構(gòu)成理論來分析，單位主管人員、機(jī)動(dòng)車輛所有人或者機(jī)動(dòng)車輛承包人的行為并不能直接構(gòu)成交通肇事罪。因?yàn)榻煌ㄕ厥伦锏臉?gòu)成條件中不僅要求行為人具有違反交通管理法規(guī)的行為，還必須因此而造成重大事故。單位主管人員、機(jī)動(dòng)車輛所有人或者機(jī)動(dòng)車輛承包人指使、強(qiáng)令他人違章駕駛雖然違反了交通運(yùn)輸管理法規(guī)，但是并沒有直接造成重大事故，即雖然重大事故的發(fā)生與其行為之間具有一定的因果聯(lián)系，但是這種聯(lián)系并不是必然的，重大事故發(fā)生的直接原因仍然是駕車人的非法駕駛行為。在此情況下，單位主管人員、機(jī)動(dòng)車輛所有人或者機(jī)動(dòng)車輛承包人的行為在交通肇事罪的構(gòu)成中存在欠缺，如果其行為構(gòu)成交通肇事罪，就必須將其所欠缺的事實(shí)予以補(bǔ)進(jìn)充實(shí)，充實(shí)的辦法就是將駕駛?cè)说男袨樵斐傻闹卮笫鹿式Y(jié)果借用過來。這樣，單位主管人員、機(jī)動(dòng)車輛所有人或者機(jī)動(dòng)車輛承包人指使、強(qiáng)令他人違章駕駛不僅違反了交通運(yùn)輸管理法規(guī)，也造成了重大事故，具備了交通肇事罪的全部構(gòu)成條件，才可以構(gòu)成交通肇事罪[10]。

那么，駕駛?cè)说男袨楫a(chǎn)生的重大事故結(jié)果被他人借用了，其本身是否仍然構(gòu)成犯罪呢？對(duì)此問題必須聯(lián)系單位主管人員、機(jī)動(dòng)車輛所有人或者機(jī)動(dòng)車輛承包人指使、強(qiáng)令駕駛?cè)诉`章駕駛的強(qiáng)度進(jìn)行分析，從而進(jìn)一步確定雙方的責(zé)任：如果單位主管人員、機(jī)動(dòng)車輛所有人或者機(jī)動(dòng)車輛承包人指使、強(qiáng)令駕駛?cè)诉`章駕駛的強(qiáng)度極大，則他對(duì)重大事故所承擔(dān)的責(zé)任自然也較重，駕駛?cè)嗽诖饲闆r下可以根據(jù)期待可能性理論免責(zé)[11]；如果單位主管人員、機(jī)動(dòng)車輛所有人或者機(jī)動(dòng)車輛承包人指使、強(qiáng)令駕駛?cè)诉`章駕駛的強(qiáng)度極微弱，重大事故的發(fā)生主要是駕駛?cè)讼鄬?duì)主動(dòng)的違法駕駛行為所致，則駕駛?cè)怂鶓?yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任自然也較重，指使、強(qiáng)令者則不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)本罪之刑事責(zé)任；如果指使、強(qiáng)令者的指使、強(qiáng)令行為與駕駛?cè)说倪`法駕駛行為對(duì)重大事故發(fā)生的原因力大致相當(dāng)，則兩者均應(yīng)當(dāng)承擔(dān)本罪的刑事責(zé)任。在此情況下，駕駛?cè)酥匀匀粦?yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任，根據(jù)在于駕駛?cè)说男袨槭窃谄湎鄬?duì)意志自由的支配下實(shí)施的，具備承擔(dān)刑事責(zé)任的基礎(chǔ)。

5.共同過失犯罪與本罪的認(rèn)定

5.1司法解釋的困惑

關(guān)于本罪的犯罪主體問題，最高人民法院在司法解釋中還規(guī)定了一種情況，即交通肇事后，單位主管人員、機(jī)動(dòng)車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪共犯論處。據(jù)此解釋，此類人員不僅可以構(gòu)成交通肇事罪，而且還是駕駛?cè)私煌ㄕ厥路缸锏墓卜?。該解釋后，受到理論界的諸多詬病，其原因是共犯只存在于共同犯罪中，而我國(guó)刑法典總則規(guī)定的共同犯罪僅僅包括共同故意犯罪，并不包括共同過失犯罪。既然交通肇事罪行為人在主觀方面是過失，行為人就沒有與他人成立共同犯罪的余地，因此，該解釋與我國(guó)刑法典關(guān)于共同犯罪的規(guī)定相悖。但是，也有學(xué)者認(rèn)為，最高人民法院關(guān)于共犯的解釋不是指的共同故意犯罪，而是指的共同過失犯罪，從而提出了共同過失犯罪的問題。

關(guān)于共同過失行為能否成立共同犯罪，是一個(gè)爭(zhēng)論已久的問題，至今沒有明確的結(jié)論，大致是客觀主義學(xué)派堅(jiān)持共同犯罪成立的犯罪共同說，進(jìn)而否認(rèn)過失的共同犯罪；而主觀主義學(xué)派堅(jiān)持共同犯罪成立的行為共同說而承認(rèn)過失的共同犯罪的狀態(tài)。雖然我國(guó)現(xiàn)行刑法對(duì)其采取了否定的態(tài)度，但是在學(xué)術(shù)上仍然應(yīng)當(dāng)對(duì)共同過失犯罪進(jìn)行深入研究。也有學(xué)者建議我國(guó)刑法應(yīng)當(dāng)規(guī)定共同過失犯罪，理由是在行為人共同引起了法益侵害，并且均對(duì)法益侵害具有故意或者過失的情況下，各行為人理當(dāng)對(duì)共同引起的法益侵害承擔(dān)刑事責(zé)任[12]。

有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)刑法否定共同過失犯罪是不當(dāng)?shù)?，?shí)踐中已有法院判決確認(rèn)了共同過失犯罪的存在。例如，雷某與孔某兩人相約在一陽臺(tái)上，選中離陽臺(tái)815米左右處一個(gè)樹干上的廢瓷瓶為目標(biāo)比賽槍法（共用一支JW-20型半自動(dòng)步槍）。兩人輪流各射擊子彈3發(fā)，均未打中，但其中一發(fā)子彈穿過樹林，飛向離陽臺(tái)100余米附近，將行人龍某打死。雖然不能查明擊中被害人的子彈由誰所發(fā)，但重慶市九龍區(qū)人民法院以及重慶市中級(jí)人民法院，均認(rèn)定兩被告人構(gòu)成過失犯罪，分別判處4年有期徒刑，卻又沒有適用刑法總則關(guān)于共同犯罪的規(guī)定[13]。類似這樣的案件與判決，并不少見[14]。

本人認(rèn)為，上文所引用的判決，其實(shí)并不是共同過失犯罪問題，法院將兩個(gè)行為人均判處刑罰，事實(shí)上是錯(cuò)誤的。該案是由于認(rèn)定任何一個(gè)行為人均不能做到證據(jù)確實(shí)充分而采取和稀泥的辦法隨便定罪的典型，依照法治的定罪原則，在此種情況下是不能對(duì)任何人進(jìn)行定罪處罰的。

無論是共同故意犯罪還是共同過失犯罪，均與民法上之共同致險(xiǎn)行為具有共通性，其最原始的法律理念也是共同的，歸責(zé)時(shí)也均采用“部分行為、全部責(zé)任”的原則。在法律發(fā)達(dá)史上，民法與刑法的軌跡不同，也導(dǎo)致了該原則在具體運(yùn)用時(shí)的分野：在民法領(lǐng)域，共同致險(xiǎn)行為不分故意與過失，仍然采用“部分行為、全部責(zé)任”；而在刑法領(lǐng)域，由于人們對(duì)刑罰的惡性的發(fā)現(xiàn)，責(zé)任原則也越來越趨向于嚴(yán)格，對(duì)于故意的共同犯罪，仍然采用“部分行為、全部責(zé)任”，而對(duì)于共同過失犯罪，則對(duì)該歸責(zé)原則予以限制甚至拋棄。

那么應(yīng)當(dāng)如何看待最高人民法院的這一解釋呢？我們首先看看參與該解釋者的解釋理由：第一，車輛駕駛?cè)藛T肇事引發(fā)交通事故雖然是過失的，但在交通肇事后的逃逸行為卻是故意的。盡管前后在主觀方面發(fā)生變化，有所不同，但刑法并非因此對(duì)故意逃逸的行為單獨(dú)定罪，而是將“交通肇事后逃逸”以及“因逃逸致人死亡的行為”規(guī)定為交通肇事罪的加重處罰情節(jié)，按一罪論處。第二，指使者雖未幫助或教唆實(shí)施肇事行為，但在明知肇事已發(fā)生的情況下，仍指使、教唆肇事人實(shí)施逃逸行為。最終，肇事行為與共同逃逸行為造成了被害人死亡的后果，指使者和肇事者對(duì)肇事后的逃逸具有共同的故意，故指使者應(yīng)與肇事者共同對(duì)這一后果承擔(dān)刑事責(zé)任，并且只能以交通肇事罪的共犯論處[15]。從該說明來看，最高法院之所以如此解釋，是基于刑法典關(guān)于交通肇事罪處罰的規(guī)定。該罪的法定刑中規(guī)定：因逃逸致人死亡的，處7年以上有期徒刑。

5.2“因逃逸致人死亡”的理解與定位

5.2.1“因逃逸致人死亡”的含義

根據(jù)最高人民法院的解釋，“因逃逸致人死亡”，是指行為人在交通肇事后為逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形。但是，也有學(xué)者認(rèn)為，“因逃逸致人死亡”還應(yīng)當(dāng)包括行為人在肇事后的逃逸過程中又致第三人死亡的情形[16]。此種理解屬于對(duì)法律的誤讀。因?yàn)槿绻袨槿嗽谡厥潞蟮奶右葸^程中又發(fā)生的行為，是一個(gè)全新的行為，如果其本身構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)獨(dú)立成罪：假如行為人前面的肇事行為已經(jīng)構(gòu)成交通肇事罪，后面的逃逸行為也仍然構(gòu)成交通肇事罪，則屬于交通肇事犯罪的連續(xù)犯，應(yīng)當(dāng)按照連續(xù)犯的處罰原則處理；如果行為人前后的行為是觸犯不同罪名的行為，則屬于獨(dú)立的數(shù)罪，應(yīng)當(dāng)予以并罰。因此“因逃逸致人死亡”的含義應(yīng)當(dāng)僅僅限于行為人肇事之后的逃逸行為導(dǎo)致事故的被害人死亡的情形。

5.2.2“因逃逸致人死亡”的理論定性

拋開刑法關(guān)于此中規(guī)定的情況不談，僅僅在理論模式中分析，行為人在肇事后是具有救助被害人的義務(wù)的，此等義務(wù)的性質(zhì)屬于行為人先前行為而生產(chǎn)的。在由于自己的行為導(dǎo)致被害人處于傷亡的危險(xiǎn)境地的情況下，行為人應(yīng)當(dāng)予以救助。在有能力救助而沒有履行此等義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)對(duì)發(fā)生的結(jié)果承擔(dān)故意不作為犯罪的刑事責(zé)任。在1979年刑法沒有規(guī)定“因逃逸致人死亡”的處罰情節(jié)時(shí)，實(shí)踐中對(duì)于“因逃逸致人死亡”的情況均是按照故意殺人罪或者故意傷害罪定罪處罰的。因此，“因逃逸致人死亡”行為的本身，在理論模式中是一個(gè)嚴(yán)重的故意犯罪。

5.2.3指使他人逃逸的性質(zhì)

既然“因逃逸致人死亡”是一種故意犯罪，他人就肯定可以與其構(gòu)成共同犯罪。在肇事的行為人具有救助義務(wù)的情況下，單位主管人員、機(jī)動(dòng)車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，不履行其應(yīng)當(dāng)履行的救助義務(wù)，致使被害人因得不到救助而死亡的，理應(yīng)屬于肇事人故意不作為犯罪的教唆犯或者幫助犯，成立新的共同犯罪。因此，最高人民法院的解釋中所稱的“共犯”也應(yīng)當(dāng)是在此意義上而言的。

5.2.4“因逃逸致人死亡”立法弊端

盡管在理論模式上，指使他人逃逸的與肇事人可以構(gòu)成獨(dú)立的故意犯罪，但是在我國(guó)立法實(shí)踐中，卻不當(dāng)?shù)貙⑦@一種獨(dú)立的嚴(yán)重犯罪規(guī)定為一種較輕犯罪的處罰情節(jié)，導(dǎo)致“蛇吞大象”的吸收關(guān)系立法，形成立法上的瑕疵，導(dǎo)致刑事責(zé)任在立法上的失衡。

吸收犯是指行為人實(shí)施兩個(gè)以上的犯罪行為，本來構(gòu)成兩個(gè)以上的獨(dú)立犯罪，但是因?yàn)檫@些犯罪之間存在吸收與被吸收的關(guān)系，只按照其中一個(gè)犯罪定罪處罰，其他犯罪均不再單獨(dú)論處的情形。吸收犯的吸收關(guān)系主要是由法律明確規(guī)定的，一般包括兩種情況：一是罪與罪之間的吸收關(guān)系，即一個(gè)犯罪的構(gòu)成要件被另外一個(gè)犯罪的構(gòu)成要件所包括，被包含的犯罪失去獨(dú)立意義，僅僅按照吸收其他犯罪構(gòu)成要件的犯罪定罪處罰。如使用致人輕傷的方法刑訊逼供的，致人輕傷的犯罪就被刑訊逼供罪的構(gòu)成要件所包含，直接以刑訊逼供罪定罪處罰即可。二是刑與罪之間的吸收，即本來一個(gè)獨(dú)立的犯罪，法律規(guī)定在與某種犯罪同時(shí)出現(xiàn)時(shí)，只作為其他犯罪的一個(gè)量刑情節(jié)，自己失去獨(dú)立的定罪量刑意義。如犯拐賣婦女罪又奸淫被拐賣的婦女的，仍然以拐賣婦女罪定罪處罰，強(qiáng)奸罪不再單獨(dú)定罪處罰，作為拐賣婦女罪可以處死刑的一個(gè)情節(jié)；犯綁架罪又將被綁架人殺害的，對(duì)于其殺人行為也不再單獨(dú)定罪處罰，僅僅作為綁架罪處死刑的條件[17]。這些吸收犯的立法，均是在充分照顧行為人刑事責(zé)任基礎(chǔ)上的簡(jiǎn)便處理，在立法技術(shù)上也是可行的。而刑法典第133條規(guī)定的“因逃逸致人死亡”而構(gòu)成的一個(gè)故意重罪卻被交通肇事罪這一過失的輕罪的法定刑所吸收，導(dǎo)致“因逃逸致人死亡”的理論模式與立法模式的嚴(yán)重沖突，在立法上又沒有做到罪責(zé)刑相適應(yīng)，形成立法瑕疵。

5.2.5司法解釋錯(cuò)誤的根由

司法解釋將交通肇事后，他人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的規(guī)定以交通肇事罪共犯論處，是混淆了此類行為的理論模式和我國(guó)的立法模式。即解釋中所稱的“共犯”，是僅僅在“逃逸”環(huán)節(jié)中使用的，在此意義上是能夠成立的；而解釋又進(jìn)一步規(guī)定以“交通肇事罪的共犯論處”將此共犯移植到交通肇事罪中就產(chǎn)生了錯(cuò)誤。因此，最高人民法院的司法解釋，并不是創(chuàng)立了“共同過失犯罪”的實(shí)踐模式，而是基于立法瑕疵而做出的一個(gè)無奈且混亂的規(guī)定而已。

.2.6“因逃逸致人死亡”的立法重點(diǎn)

從上述的分析來看，“因逃逸致人死亡”作為交通肇事罪的一個(gè)加重處罰情節(jié)，其立法的重點(diǎn)在于行為人的義務(wù)不履行，亦即只要行為人肇事后能夠救助被害人而沒有救助，最終導(dǎo)致被害人死亡的，均屬于該情節(jié)適用的范圍之內(nèi)，至于假設(shè)行為人不逃逸實(shí)施了救助行為是否能夠阻止被害人死亡，則在所不問。例如，甲駕駛汽車在一村口將一農(nóng)民撞傷，因害怕被圍打而駕車逃逸。被害人被村民及時(shí)送到醫(yī)院搶救，但因失血過多仍然于次日死亡。在此種被害人的死亡是確定的、不可避免的情況下，行為人逃逸的，是否仍然適用這一情節(jié)呢？回答是肯定的。理由就是本情節(jié)的處罰重點(diǎn)是義務(wù)的不履行，被害人死亡本身是處于相對(duì)次要的地位的。

6.允許的危險(xiǎn)、信賴原則與本罪的認(rèn)定

6.1允許的危險(xiǎn)

在現(xiàn)代社會(huì)生活中，許多領(lǐng)域、工具、行業(yè)對(duì)人類的物質(zhì)文明具有至關(guān)重要的意義，成為人類生活不可或缺的一部分，但是，人類的這些物質(zhì)享受本身又反而對(duì)自身的生存構(gòu)成威脅。面對(duì)又愛又恨的物質(zhì)文明，人類既不能舍棄，又要以自保，不得已必須允許這些危險(xiǎn)狀態(tài)的存在，但是又通過技術(shù)的、道德的、法律的等等各種手段，控制危險(xiǎn)的發(fā)生，將危險(xiǎn)降到最低限度。當(dāng)然，無論如何控制，危險(xiǎn)終究是存在的，不能根除的。既然人類社會(huì)允許此等危險(xiǎn)的存在，對(duì)于此等危險(xiǎn)所造成的危害結(jié)果，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是必要的犧牲；對(duì)于從事此等危險(xiǎn)行業(yè)、領(lǐng)域人員的過失，也應(yīng)當(dāng)予以適當(dāng)?shù)膶捜?，不能過分地追究。此即法律理論上允許的危險(xiǎn)的含義。允許的危險(xiǎn)在刑法領(lǐng)域，表現(xiàn)為對(duì)一些業(yè)務(wù)過失犯罪的法定刑規(guī)定得相對(duì)較低，或者構(gòu)成犯罪的基礎(chǔ)較高。如我國(guó)刑法典第335條規(guī)定的醫(yī)療事故罪，其法定最高刑是3年有期徒刑，與普通的過失致人死亡、過失致人重傷的犯罪的法定最高刑就有相當(dāng)?shù)牟罹?；交通肇事罪一般情?jié)的法定最高刑也是3年有期徒刑，而且根據(jù)司法解釋，成立本罪的條件是較普通的過失致人死亡、致人重傷犯罪的標(biāo)準(zhǔn)為高的。

當(dāng)然，允許的危險(xiǎn)理論在應(yīng)用上也是有嚴(yán)格要求的，它只對(duì)盡到一定注意義務(wù)的過失才予以寬容，對(duì)于根本不盡注意義務(wù)的濫用危險(xiǎn)的行為是不能予以寬容的，對(duì)于出于故意（包括直接故意和間接故意）而肆意濫用危險(xiǎn)的行為，反而應(yīng)當(dāng)予以重罰。正是基于此，在認(rèn)定交通肇事罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格把握行為人的主觀方面的內(nèi)容，認(rèn)真考察其主觀上是否具有濫用危險(xiǎn)的心理情形，凡是具有濫用危險(xiǎn)的，均應(yīng)當(dāng)以故意犯罪論處。

6.2信賴原則

與允許的危險(xiǎn)理論相關(guān)的另一個(gè)理論是信賴原則。在現(xiàn)代社會(huì)生活中，人們之間的關(guān)系越來越復(fù)雜，人們?cè)趯?shí)施自己的行為時(shí)，不可能顧及所有其他人的行為，而只是按照確定的社會(huì)規(guī)范、在確信他人也按照社會(huì)規(guī)范實(shí)施其自身行為的情況下，實(shí)施自己的行為。例如，機(jī)動(dòng)車輛的駕駛?cè)酥阅軌蛟诟咚俟飞弦悦啃r(shí)120公里的速度行駛，就是基于對(duì)行人不能在高速公路上行走的信賴而實(shí)施的。假如每一個(gè)人均遵守社會(huì)規(guī)范，他人基于信賴實(shí)施的行為就不會(huì)產(chǎn)生危害。但是，假如有人不遵守社會(huì)規(guī)范而實(shí)施自己的行為，就讓其他人失去了信賴的基礎(chǔ)，就會(huì)發(fā)生危害后果。因此，在危害結(jié)果出現(xiàn)時(shí)，誰打破了信賴規(guī)則，誰就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

刑法中的信賴原則，是指行為人于實(shí)施某種危險(xiǎn)行為之際，如果可以認(rèn)為被害人或第三人亦將采取適當(dāng)之行為，如此種信賴屬于相當(dāng)者，即使行為人所實(shí)施的行為導(dǎo)致了結(jié)果發(fā)生，也不必對(duì)其行為的結(jié)果負(fù)責(zé)。當(dāng)然，在現(xiàn)代刑法理論中，信賴原則同樣不能濫用，行為人基于信賴而實(shí)施的行為，必須是在盡到注意義務(wù)的前提下，才能夠免責(zé)，否則仍然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。例如，機(jī)動(dòng)車輛的駕駛?cè)嗽诟咚俟飞弦罁?jù)信賴原則以每小時(shí)120公里的速度行駛，他人突然橫穿高速公路，駕駛?cè)瞬荒芑乇芏鴮?dǎo)致行人死亡的，駕駛?cè)司蛻?yīng)當(dāng)免責(zé)；但是，當(dāng)駕駛?cè)撕茉缇桶l(fā)現(xiàn)高速公路上有行人活動(dòng)，在能夠減速采取措施防止危害結(jié)果發(fā)生的情況下，依然按照信賴規(guī)則實(shí)施自己的行為，就是不能被允許的。

在交通領(lǐng)域，依據(jù)信賴原則，行為人在自己遵守交通法規(guī)的情況下，可以信賴其他交通參與人也會(huì)遵守交通法規(guī)，由于其他交通參與人未能遵守交通法規(guī)導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的，行為人自然不負(fù)交通肇事罪的刑事責(zé)任。但是，行為人在沒有盡到注意義務(wù)的情況下，也同樣應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。最高人民法院的司法解釋中特別強(qiáng)調(diào)全部責(zé)任、主要責(zé)任、同等責(zé)任等，也均是基于這個(gè)理論。

當(dāng)然，由于我國(guó)的汽車時(shí)代剛剛來臨，交通文化尚未成型，交通參與者并沒有遵守信賴原則的習(xí)慣，打破信賴規(guī)則的行為較為普遍，信賴的基礎(chǔ)自然也相對(duì)較差，機(jī)動(dòng)交通工具的駕駛?cè)藛T就負(fù)有更大的注意義務(wù)，信賴原則的適用風(fēng)險(xiǎn)也相應(yīng)地較大。

7.危險(xiǎn)犯的設(shè)立與事故的預(yù)防

從我國(guó)交通事故的實(shí)際情況并結(jié)合其他立法例的規(guī)定來看，我國(guó)現(xiàn)行刑法關(guān)于交通肇事罪的規(guī)定僅僅是懲罰于事后，缺乏事前預(yù)防的功能。因此，我國(guó)刑法應(yīng)當(dāng)設(shè)立懲罰危險(xiǎn)駕駛行為的犯罪，以懲罰根本不盡注意義務(wù)的魯莽駕駛行為。如本文上述，對(duì)于此類行為，在刑法中可以按照以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪論處。但是，由于實(shí)踐中對(duì)該罪適用時(shí)彈性較大，司法官在運(yùn)用時(shí)顧慮重重，許多危險(xiǎn)駕駛的行為并沒有得到刑法的制裁。

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)在1999年修訂“刑法”時(shí)，新增加了不能安全駕駛罪，規(guī)定服用、麻醉藥品、酒類或其他類似之物，不能安全駕駛動(dòng)力交通工具而駕駛的，處1年以下有期徒刑、拘役或者3萬元以下罰金。根據(jù)學(xué)者的解釋，本罪在構(gòu)成上屬于抽象的危險(xiǎn)犯，即只要行為人具備不能安全駕駛的狀態(tài)而駕駛了交通工具，無論駕駛的時(shí)間長(zhǎng)短、距離遠(yuǎn)近、是否對(duì)他人的生命、健康和財(cái)產(chǎn)安全構(gòu)成實(shí)際的威脅，均以犯罪論處[18]。

德國(guó)刑法中采用具體危險(xiǎn)與抽象危險(xiǎn)相結(jié)合的制度，對(duì)駕駛不同的交通工具分別作出規(guī)定：（1）鐵路船運(yùn)與空運(yùn)交通危險(xiǎn)罪，規(guī)定行為人由于飲用酒精飲料或者服用其他麻醉品，或者由于精神上、肉體上之缺陷，在無法安全駕駛火車、纜車、船舶或者航空器之情況下，駕駛此類交通工具，導(dǎo)致他人身體、生命或者貴重物品遭受危險(xiǎn)的，處5年以下自由刑或者罰金。（2）道路交通危險(xiǎn)罪，規(guī)定行為人由于飲用酒精飲料或者服用其他麻醉品，或者由于精神上、肉體上之缺陷，在無法安全駕駛交通工具之情況下，駕駛交通工具參與交通，導(dǎo)致他人身體、生命或者貴重物品遭受危險(xiǎn)的，處5年以下自由刑或者罰金。（3）醉酒參與交通罪，規(guī)定行為人由于飲用酒精飲料或者服用其他麻醉品，在無法安全駕駛交通工具之情況下，駕駛交通工具的，處1年以下自由刑或者罰金。前兩種犯罪是以造成一定的危險(xiǎn)威脅為要件，第三種行為則沒有造成危險(xiǎn)威脅的要求，只要行為人實(shí)施該行為，即構(gòu)成犯罪。因此，前兩種犯罪是采用具體危險(xiǎn)制，而后一種是采取抽象危險(xiǎn)制。

為了懲罰酒后駕駛、飆車駕駛的行為，我國(guó)刑法也應(yīng)當(dāng)將此類行為予以明確化，采用危險(xiǎn)犯的立法模式，以便于司法人員準(zhǔn)確的適用。這樣，不僅有助于交通文化的健康發(fā)展，也有益于革除酒后駕駛、非法飆車的陋習(xí)。

【參考文獻(xiàn)】

[1]參見：余劍主編：《危害公共安全罪》，法律出版社1999年版，第306頁；陳忠林主編：《刑法（分論）》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年10月版，第52頁；陳興良著：《陳興良刑法學(xué)教科書之規(guī)范刑法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年8月版，第324頁；蘇惠漁主編：《刑法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2007年2月修訂2版，第304頁。

[2]參見：張明楷著：《刑法學(xué)（第二版）》，法律出版社2003年7月版，第566頁。

[3]當(dāng)然，以是否具有賠償能力來決定犯罪與否，在法律理念上是值得商榷的。

[4]參見：付立忠：《試論游離常態(tài)的罪過形態(tài)：混合罪過》，載《公安大學(xué)學(xué)報(bào)》2002年第1期；張偉：《再論混合罪過》，載《中南民族大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》Vol.23，2003年8月。

[5]應(yīng)當(dāng)特別注意，此處強(qiáng)調(diào)的是有無駕駛經(jīng)驗(yàn)，并不是有無駕駛執(zhí)照，即有駕駛執(zhí)照者有可能沒有駕駛經(jīng)驗(yàn)（如沒有經(jīng)過駕駛學(xué)習(xí)而購得駕駛執(zhí)照者），而沒有駕駛執(zhí)照者，也有可能具有較好的駕駛經(jīng)驗(yàn)（如駕駛執(zhí)照過期人員、被吊銷駕駛執(zhí)照的人員、汽車修理工等）。

[6]前兩年北京出現(xiàn)的“二環(huán)十三”、“二環(huán)八”均應(yīng)當(dāng)以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰，但是令人遺憾的是公安機(jī)關(guān)只對(duì)其予以7天行政拘留的處罰。最近網(wǎng)上流傳的浙江寧波兩個(gè)司機(jī)在城市馬路上“斗狠”飆車，同樣也是以危險(xiǎn)方法危害公共安全犯罪。

[7]如著名的鄭州張金柱案件。

[8]如行為人甲疲勞駕駛卡車將一客車撞翻，當(dāng)場(chǎng)死亡5人。甲見事故重大，將尚未死亡的2名傷者拉到路上重新碾壓致死。

[9]如行為人乙晚上駕駛車輛將睡在鄉(xiāng)村公路上的丙碾傷。乙發(fā)現(xiàn)后，見丙尚未死亡，周圍又沒有其他人員，便開車又將丙碾壓一遍，致丙死亡。

[10]當(dāng)然，對(duì)于此類人員構(gòu)成交通肇事罪的理由，也有使用期待可能性、相當(dāng)因果關(guān)系理論的解釋。

[11]在我國(guó)刑法理論中，可以視為其行為情節(jié)輕微或者顯著輕微而減免責(zé)任。

[12]參見：張明楷：《共同過失與共同犯罪》，載《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》，2003第2期。

[13]最高人民法院中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所編：《人民法院案例選·刑事卷（1992-1996合訂本）》[M].北京：人民法院出版社，1997-1。

[14]參見：張明楷：《共同過失與共同犯罪》，載《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》，2003第2期。

[15]參見：孫軍工：《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋的理解與適用》，載《刑事審判參考》，法律出版社2001版。

[16]參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2003年7月版，第569頁。

[17]參見赫興旺：《刑法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2006年12月版，第105頁。

[18]參見林山田：《刑法各罪論》（下）修訂5版，2005年9月，第310-311頁。