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一目前行政法基本原則的研究進(jìn)路及缺陷綜觀
目前行政法學(xué)界關(guān)于行政法基本原則的研究,主要有三種研究進(jìn)路。第一種研究進(jìn)路是,首先確立行政法的基本理念,然后通過法理分析、價值分析、比較分析、功能分析、歷史考察、哲學(xué)解釋等研究方法,研究確立行政法的基本原則。這種研究進(jìn)路,在行政法學(xué)界是頗受歡迎的,但其研究的思路并不是規(guī)范實(shí)證的研究進(jìn)路。之所以這樣認(rèn)定,是由于這一研究進(jìn)路,主要是借鑒西方法治國家的行政法治的基本理念,并在此基礎(chǔ)上分析研究中國行政法的基本原則。上述研究進(jìn)路的最大問題是,片面地借鑒國外行政法治的基本理念和價值預(yù)設(shè),導(dǎo)致研究出現(xiàn)非本土化的傾向,不利于目前中國的法制統(tǒng)一與行政法治實(shí)踐。第二種研究進(jìn)路是,不是進(jìn)行宏觀的理論架構(gòu),而是借鑒國外的某個行政法基本原則,要么移植法國行政法的某個原則,要么移植英國行政法的某個原則,要么移植德國行政法的某個原則等。但在引入這些原則時,以西方法治國家當(dāng)下的憲法精神或原則作為立論的基礎(chǔ),且在應(yīng)用西方的憲法理念或原則作為立論依據(jù)時,對我國的憲法精神和憲法原則視而不見。這種研究進(jìn)路的最大缺陷是,不能客觀地把握行政法的基本原則,導(dǎo)致基本原則內(nèi)容空洞化、基本原則提法多樣化的困境,而這也是為什么目前行政法基本原則在學(xué)理上過多過濫的主要原因。第三種研究進(jìn)路是,研究確定行政法基本原則的確立標(biāo)準(zhǔn),然后通過考察目前行政法的基本原則,并用涵攝的方法進(jìn)行進(jìn)行甄別。有時,這種研究進(jìn)路還可能借鑒其他的一些研究方法,比如實(shí)證分析的方法、價值分析的方法、比較分析的方法,等等。這種研究方法,歸根結(jié)底是通過抽象出一個行政法基本原則的確立標(biāo)準(zhǔn)來,而這個標(biāo)準(zhǔn)的確立,多數(shù)情況下是從行政法基本原則的概念出發(fā),結(jié)合行政法的核心理念(行政權(quán)論、行政行為論、行政法律關(guān)系論)進(jìn)行的。其最大缺陷是完全割裂了行政法與憲法的關(guān)系,使得指導(dǎo)我國行政法治的行政法基本原則部分地脫離了憲法的軌道,甚至有走上形而上學(xué)的嫌疑。上述研究進(jìn)路在方法論層面上都是與我國憲法文本和憲政實(shí)踐脫節(jié)的,個別行政法的基本原則甚至與我國憲法規(guī)范出現(xiàn)了不協(xié)調(diào)的現(xiàn)象。這種狀況不利于中國憲法變遷是肯定無疑的,甚至?xí)屓水a(chǎn)生這樣的感覺:中國的行政法可以脫離憲法而“自在自為”。但問題是,我們的憲法規(guī)范難道真的不能為行政法的基本原則提供規(guī)范依據(jù)嗎?答案顯然是否定的。因為,行政法的基本原則雖然不能完全照搬憲法原則,但將憲法和行政法基本原則機(jī)械地割裂開來是錯誤的。行政法是在近現(xiàn)代的憲法基礎(chǔ)上生長起來的,其存在的目的是為了將憲法精神和憲法原則在行政領(lǐng)域的具體化。恰如陳新民教授所言:“人民與行政法的關(guān)系,遠(yuǎn)比憲法來的密切;行政法既是人民切身利害的法,那么行政法學(xué)者加重了行政法的“憲法拘束力”之重量;行政法具體實(shí)踐憲法”。因而,作為行政法精髓所在的行政法基本原則應(yīng)當(dāng)最大可能地反映現(xiàn)代憲法精神。退一步來說,從憲法規(guī)范層面上來看,與西方發(fā)達(dá)國家相比,雖然我們國家的憲法制度還存在一定的差距,具體的制度設(shè)計還存在一些不合理之處,但一個憲制國家,就必須有一個憲法統(tǒng)領(lǐng)下的行政法,這是至關(guān)重要的,也是建設(shè)法治國家和依法行政的必然要求。也就是說,行政法必須接受憲法規(guī)范的約束和指導(dǎo)。而對于行政法基本原則的研究來說,則必須重視憲法規(guī)范分析方法的運(yùn)用。因為這是行政法回歸憲法的一個不二選擇。
二域外行政法基本原則的憲法
基礎(chǔ)考察在德國,憲法所規(guī)定的法治國原則、議會民主原則和基本權(quán)利保障原則不僅決定著德國行政法上的依法行政原則,還要求行政活動符合比例原則、遵循信賴保護(hù)原則。可以說,“德國行政法,很大程度上是相當(dāng)近期的來自憲法激勵的產(chǎn)物”。當(dāng)然,德國上述行政法基本原則的形成并不是一蹴而就的,其發(fā)展形成的歷程因應(yīng)了德國憲法精神和憲法原則的發(fā)展變遷。比如,法治國思想在德國就經(jīng)歷了一個曲折的發(fā)展過程,發(fā)端于18世紀(jì)末的實(shí)質(zhì)上的自由法治國思想,在19世紀(jì)專制時代創(chuàng)立后逐步走向了極端形式化,直到20世紀(jì)40年代中期,波恩政權(quán)才使之復(fù)生,即恢復(fù)“實(shí)質(zhì)法治國”并走向公正法治國。與法治國原則的發(fā)展變遷相應(yīng),德國行政法基本原則也在法治主義由機(jī)械走向機(jī)動,行政權(quán)由消極走向積極的歷史背景下逐步發(fā)展并完善,即由作為形式主義的依法行政原則過渡到實(shí)質(zhì)主義的比例、信賴保護(hù)原則。正如M.P.賽夫所言:“實(shí)質(zhì)上的法治要求實(shí)現(xiàn)公正的法律秩序,這一原則要求國家的權(quán)力應(yīng)當(dāng)服從于各種確定的、不可變更的憲法原則,服從實(shí)質(zhì)性的基本價值;而形式的法治要求,國家的一切活動都應(yīng)當(dāng)以憲法規(guī)定的各種法律為依據(jù)”。在英國,越權(quán)無效原則作為行政法的基本原則,來自于英國不成文憲法的重要原則———議會主權(quán)原則和法治原則。議會主權(quán)原則被戴雪稱為英國憲法的重要原則,是17世紀(jì)英國資產(chǎn)階級憲法斗爭勝利的結(jié)果。按照該原則,議會制定法位于英國法律體系的頂端,不存在優(yōu)越于議會制定法的法律,而且也不可能有審查議會制定法的機(jī)關(guān)。越權(quán)無效原則之所以是英國行政法的基本原則,也是由英國憲法所確立的法治原則與議會至上的憲法體制所決定的?!霸谛姓ㄉ?,議會主權(quán)原則與法治原則同樣重要,共同構(gòu)成行政法的基礎(chǔ),并由此產(chǎn)生行政法的一個中心原則。”除越權(quán)無效原則外,英國行政法的另外一個重要的原則———合理原則———則來自于英國的法治原則的憲法實(shí)踐與發(fā)展,并最終由法院通過判例建立并發(fā)展起來。英國著名學(xué)者威廉•韋德認(rèn)為,“過去,人民通常認(rèn)為,廣泛的自由裁量權(quán)與法不相容,這是傳統(tǒng)的憲法原則。但是這種武斷的觀點(diǎn)在今天是不能接受的,確實(shí)它也并不含有什么道理。法治所要求的并不是消除廣泛的自由裁量權(quán),而是法律應(yīng)當(dāng)能夠控制它的行使”。同樣,英國的程序公正原則也來自于其自然正義的憲法原則。在法國,行政法治之所以是法國行政法的基本原則,是由法國憲法所確立的法治原則決定的。而行政均衡原則(ThePrincipleofProportionality)是法國憲法權(quán)力分立與制衡原則的重要體現(xiàn),是司法機(jī)關(guān)基于平衡公共利益與個人利益、公共權(quán)力與個人權(quán)益之需要,而由司法機(jī)關(guān)在司法判例中逐步形成的對行政爭議案件進(jìn)行司法審查的原則。該原則的運(yùn)用直接影響行政機(jī)關(guān)的行政行為,并進(jìn)而成為行政法基本原則。同時,行政均衡原則也是法國憲法實(shí)踐和發(fā)展的產(chǎn)物,是作為控制行政裁量權(quán)而出現(xiàn)的,是法國行政法院對具體行政行為的監(jiān)督逐漸強(qiáng)化的產(chǎn)物。但是,“均衡性”作為行政法院對于行政機(jī)關(guān)的具體行政行為進(jìn)行司法監(jiān)督或?qū)彶榈脑瓌t,其含義目前仍沒有一致的解釋。大體說來,它是行政法院在行政機(jī)關(guān)具有自由裁量權(quán)或其他特殊情況下,在無法依據(jù)法律條文或其他原則對行政行為進(jìn)行裁決的情況下,監(jiān)督、審查、決定是否撤銷一定行政行為的法律手段。它根據(jù)具體情況審查行政行為是否合理、行政決定是否適度,審查事實(shí)與法律適用是否一致。其根本要求是“合理均衡”。在美國,作為美國憲法原則的“正當(dāng)法律程序”原則直接形成為美國行政法上的“正當(dāng)法律程序”原則———行政正當(dāng)程序原則。1946年根據(jù)美國憲法的“正當(dāng)法律程序”條款而制定的《聯(lián)邦行政程序法》,從行政程序和司法程序上對龐大的行政權(quán)加以控制,從而使美國行政法得以迅猛發(fā)展。行政公開原則是美國行政法發(fā)展的又一重要方向,是行政正當(dāng)程序伴隨著美國的憲法實(shí)踐的進(jìn)一步深化。在20世紀(jì)60-70年代這段時期,由于越戰(zhàn)失利、總統(tǒng)選舉舞弊及種族歧視擴(kuò)大,公眾對行政機(jī)關(guān)越來越不滿,從而導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)的威信降低,引起一系列的行政法的改革。1946年聯(lián)邦行政程序法在這段時期經(jīng)過幾次修改,其主要的宗旨是實(shí)現(xiàn)行政公開。由此可先,美國的行政正當(dāng)程序原則首先源自于其憲法的正當(dāng)法律程序原則,并進(jìn)而在其后的憲法實(shí)踐中不斷加以發(fā)展和完善。通過上述對英、法、德、美等國家的行政法法基本原則的考察分析,我們可以得出以下基本結(jié)論:第一,法治國家的行政法基本原則的確立,是由其憲法規(guī)范以及憲政實(shí)踐而確立的,通常發(fā)揮著規(guī)范國家權(quán)力運(yùn)作和保障人權(quán)的重要功能;第二,雖然憲法與行政法之間的關(guān)系不一定表現(xiàn)為單純的線性關(guān)系,但仍然不能否認(rèn)一國之憲法精神和憲法原則是行政法治的基礎(chǔ)這一事實(shí),從而不能否認(rèn)行政法具有“屬憲性”的事實(shí);第三,通過考察世界主要法治國家的行政法基本原則發(fā)現(xiàn),由于行政法并不是憲法的組成部分,因而在具有“屬憲性”的同時,還受其所在時代的社會、政治、經(jīng)濟(jì)、技術(shù)和文化狀況的影響,其具體內(nèi)容因各國憲法體制的不同而不同。如法律保留原則和法律優(yōu)先原則是德國依法行政原則的內(nèi)容,而不是英國越權(quán)無效原則的具體內(nèi)容,盡管兩者都是現(xiàn)代法治國家政府行使權(quán)力時所普遍奉行的基本準(zhǔn)則。
三憲法規(guī)范分析方法的運(yùn)用
以依法行政原則為例行政法基本原則研究的首要方法是,通過憲法規(guī)范來“具體化”或“發(fā)現(xiàn)”行政法的基本原則,以及通過規(guī)范分析的方法確定該原則的內(nèi)涵。這種研究方法,我將其稱之為“憲法規(guī)范分析方法”,即通過對憲法規(guī)范的分析來研究確立行政法基本原則及其內(nèi)涵的方法。以下選取行政法的“依法行政原則”進(jìn)行例示分析。目前,“依法行政原則”被普遍認(rèn)為是我國行政法首要的基本原則,但行政法學(xué)者在論述該原則時,較少從憲法那里獲得其規(guī)范依據(jù),對其內(nèi)涵的界定更是如此。以下通過憲法規(guī)范分析的方法說明,為什么“依法行政原則”而非“行政法治原則”是我國行政法的一項基本原則,以及依法行政原則的內(nèi)涵包括哪些及其憲法規(guī)范依據(jù)問題。首先來分析一下,為什么行政法治原則不是我國行政法的一項基本原則。我國1954年、1975年、1978年憲法中均未出現(xiàn)“法制”或“法治”一詞。在82年憲法中,在序言第七段中出現(xiàn)了“發(fā)展社會主義民主,健全社會主義法制”的表述,雖然在其后的第五條(1999年憲法修正案)規(guī)定了“中華人民共和國實(shí)行依法治國,建設(shè)社會主義法治國家”,但從整部憲法的基本精神和基本原則來看,是無法從憲法文本中出現(xiàn)“法治國”的用語導(dǎo)出憲法上的“法治國原則”的,因為,從現(xiàn)行憲法典第五條第一款的文字表述來看,在“社會主義法治國家”之前有一個極為重要的定語“建設(shè)”,如果連同前半句“中華人民共和國實(shí)行依法治國”來看的話,我們還是能夠清晰地看出在現(xiàn)行憲法文本中的表述體現(xiàn)了某種與“法治國原則”相關(guān)聯(lián)的、體現(xiàn)出某種法治進(jìn)程漸進(jìn)邏輯的“依法治國”的基本國策。既然憲法所確立的是“依法治國”而不是“法治國”,那么,從憲法規(guī)范分析的視角來看,是不能推導(dǎo)出一個行政法上的“行政法治原則”的。況且,法治原則即便是憲法的一項基本原則,直接將其挪用到行政法上,也是極為不妥當(dāng)?shù)氖?。其次分析依法行政原則或合法行政原則的內(nèi)涵。由于“依法行政”是“依法治國”的一個內(nèi)在邏輯一致的憲法要求,且“依法行政”的基本內(nèi)涵是“依法范政”,那么其核心就是要透過憲法和法律的規(guī)定來對行政權(quán)進(jìn)行控制。從憲法文本規(guī)范來看,對行政權(quán)的制度控制主要體現(xiàn)在四個方面:一是權(quán)力機(jī)關(guān)的政治控制。從憲法第八十五條和第九十二條的規(guī)定來看,行政機(jī)關(guān)對權(quán)力機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)并報告工作,強(qiáng)調(diào)了權(quán)力機(jī)關(guān)即人民代表大會政治控制的制度功能。需要特別說明的一點(diǎn)是,我國行政法學(xué)界傳統(tǒng)上一般將依法行政原則建立在“行政行為形式論”的基礎(chǔ)上,導(dǎo)致在依法行政的內(nèi)涵的認(rèn)識上發(fā)生了偏差,使之幾近等同于“合法行政原則”或“行政合法性原則”。如此一來,就將依法行政的內(nèi)涵等同于狹義上的“法律優(yōu)先”;二是除了權(quán)力機(jī)關(guān)的政治控制以外,還在制度層面通過第五條第六款的規(guī)定,強(qiáng)調(diào)了法律優(yōu)先或法律的統(tǒng)制。在當(dāng)今世界各法治國家,一改過去僅承認(rèn)民主代議機(jī)關(guān)為唯一的法律制定機(jī)關(guān),幾乎無一例外地承認(rèn)行政機(jī)關(guān)具有制定行政法律規(guī)范的權(quán)限。為維護(hù)國家的法制統(tǒng)一和法的安定性之價值,大陸法系國家一般都將法律優(yōu)先作為控制行政執(zhí)法的一項基本制度要求;三是確立了司法機(jī)關(guān)的救濟(jì)制度控制。1982年憲法規(guī)定:“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸。一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為,必須予以追究”,“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán),不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個人的干涉”;四是監(jiān)督制度的控制?,F(xiàn)行憲法規(guī)定了人民檢察院的監(jiān)督,即“人民檢察院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使檢察權(quán),不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個人的干涉”。同時還規(guī)定了人民的監(jiān)督,即“中華人民共和國公民對于任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員,有提出批評和建議的權(quán)利;對于任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員的違法失職行為,有向有關(guān)國家機(jī)關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利,但是不得捏造或者歪曲事實(shí)進(jìn)行誣告陷害?!笨梢?,現(xiàn)行憲法確立了依法行政的上述四項制度要求和基本內(nèi)涵,是有說服力的。也可以從日本學(xué)者對依法行政基本內(nèi)涵的認(rèn)識中獲得某種確認(rèn)。如日本學(xué)者和田英夫認(rèn)為,依法行政在具體制度上體現(xiàn)為三項要求:(1)國會對行政進(jìn)行政治控制;(2)法律的統(tǒng)制;(3)司法的救濟(jì)。我國憲法基于人民代表大會制的憲法架構(gòu),依法行政在具體制度上體現(xiàn)為上述四項要求而非和田英夫所言的三項要求。但是,目前我能查到的行政法教材或者論著,在論及依法行政的基本內(nèi)涵時,往往偏離了憲法的規(guī)范要求。
四結(jié)語
縱然沒有統(tǒng)一的行政法典予以確認(rèn),憲法文本還是為行政法基本原則提供了規(guī)范依據(jù)。對行政法基本原則的學(xué)理研究雖然非常重要,但任何脫離一國憲法規(guī)范的研究方法,都注定會造成理論上的混亂和困惑,不利于我國依法行政的實(shí)踐,也不利于我國憲法的變遷與憲制成長。所以,行政法基本原則的確立,必須緊緊圍繞憲法規(guī)范所確立的憲法精神和憲法原則進(jìn)行。而對其內(nèi)涵的研究,更應(yīng)當(dāng)根據(jù)憲法的制度要求予以確立。當(dāng)然這并不意味著,不能衡量行政法制實(shí)踐的情況,以進(jìn)一步挖掘和細(xì)化行政法基本原則的內(nèi)涵。
作者:門中敬單位:青島大學(xué)法學(xué)院教授