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一目前行政法基本原則的研究進(jìn)路及缺陷綜觀

目前行政法學(xué)界關(guān)于行政法基本原則的研究，主要有三種研究進(jìn)路。第一種研究進(jìn)路是，首先確立行政法的基本理念，然后通過(guò)法理分析、價(jià)值分析、比較分析、功能分析、歷史考察、哲學(xué)解釋等研究方法，研究確立行政法的基本原則。這種研究進(jìn)路，在行政法學(xué)界是頗受歡迎的，但其研究的思路并不是規(guī)范實(shí)證的研究進(jìn)路。之所以這樣認(rèn)定，是由于這一研究進(jìn)路，主要是借鑒西方法治國(guó)家的行政法治的基本理念，并在此基礎(chǔ)上分析研究中國(guó)行政法的基本原則。上述研究進(jìn)路的最大問(wèn)題是，片面地借鑒國(guó)外行政法治的基本理念和價(jià)值預(yù)設(shè)，導(dǎo)致研究出現(xiàn)非本土化的傾向，不利于目前中國(guó)的法制統(tǒng)一與行政法治實(shí)踐。第二種研究進(jìn)路是，不是進(jìn)行宏觀的理論架構(gòu)，而是借鑒國(guó)外的某個(gè)行政法基本原則，要么移植法國(guó)行政法的某個(gè)原則，要么移植英國(guó)行政法的某個(gè)原則，要么移植德國(guó)行政法的某個(gè)原則等。但在引入這些原則時(shí)，以西方法治國(guó)家當(dāng)下的憲法精神或原則作為立論的基礎(chǔ)，且在應(yīng)用西方的憲法理念或原則作為立論依據(jù)時(shí)，對(duì)我國(guó)的憲法精神和憲法原則視而不見(jiàn)。這種研究進(jìn)路的最大缺陷是，不能客觀地把握行政法的基本原則，導(dǎo)致基本原則內(nèi)容空洞化、基本原則提法多樣化的困境，而這也是為什么目前行政法基本原則在學(xué)理上過(guò)多過(guò)濫的主要原因。第三種研究進(jìn)路是，研究確定行政法基本原則的確立標(biāo)準(zhǔn)，然后通過(guò)考察目前行政法的基本原則，并用涵攝的方法進(jìn)行進(jìn)行甄別。有時(shí)，這種研究進(jìn)路還可能借鑒其他的一些研究方法，比如實(shí)證分析的方法、價(jià)值分析的方法、比較分析的方法，等等。這種研究方法，歸根結(jié)底是通過(guò)抽象出一個(gè)行政法基本原則的確立標(biāo)準(zhǔn)來(lái)，而這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的確立，多數(shù)情況下是從行政法基本原則的概念出發(fā)，結(jié)合行政法的核心理念(行政權(quán)論、行政行為論、行政法律關(guān)系論)進(jìn)行的。其最大缺陷是完全割裂了行政法與憲法的關(guān)系，使得指導(dǎo)我國(guó)行政法治的行政法基本原則部分地脫離了憲法的軌道，甚至有走上形而上學(xué)的嫌疑。上述研究進(jìn)路在方法論層面上都是與我國(guó)憲法文本和憲政實(shí)踐脫節(jié)的，個(gè)別行政法的基本原則甚至與我國(guó)憲法規(guī)范出現(xiàn)了不協(xié)調(diào)的現(xiàn)象。這種狀況不利于中國(guó)憲法變遷是肯定無(wú)疑的，甚至?xí)屓水a(chǎn)生這樣的感覺(jué):中國(guó)的行政法可以脫離憲法而“自在自為”。但問(wèn)題是，我們的憲法規(guī)范難道真的不能為行政法的基本原則提供規(guī)范依據(jù)嗎?答案顯然是否定的。因?yàn)椋姓ǖ幕驹瓌t雖然不能完全照搬憲法原則，但將憲法和行政法基本原則機(jī)械地割裂開(kāi)來(lái)是錯(cuò)誤的。行政法是在近現(xiàn)代的憲法基礎(chǔ)上生長(zhǎng)起來(lái)的，其存在的目的是為了將憲法精神和憲法原則在行政領(lǐng)域的具體化。恰如陳新民教授所言:“人民與行政法的關(guān)系，遠(yuǎn)比憲法來(lái)的密切;行政法既是人民切身利害的法，那么行政法學(xué)者加重了行政法的“憲法拘束力”之重量;行政法具體實(shí)踐憲法”。因而，作為行政法精髓所在的行政法基本原則應(yīng)當(dāng)最大可能地反映現(xiàn)代憲法精神。退一步來(lái)說(shuō)，從憲法規(guī)范層面上來(lái)看，與西方發(fā)達(dá)國(guó)家相比，雖然我們國(guó)家的憲法制度還存在一定的差距，具體的制度設(shè)計(jì)還存在一些不合理之處，但一個(gè)憲制國(guó)家，就必須有一個(gè)憲法統(tǒng)領(lǐng)下的行政法，這是至關(guān)重要的，也是建設(shè)法治國(guó)家和依法行政的必然要求。也就是說(shuō)，行政法必須接受憲法規(guī)范的約束和指導(dǎo)。而對(duì)于行政法基本原則的研究來(lái)說(shuō)，則必須重視憲法規(guī)范分析方法的運(yùn)用。因?yàn)檫@是行政法回歸憲法的一個(gè)不二選擇。

二域外行政法基本原則的憲法基礎(chǔ)考察

在德國(guó)，憲法所規(guī)定的法治國(guó)原則、議會(huì)民主原則和基本權(quán)利保障原則不僅決定著德國(guó)行政法上的依法行政原則，還要求行政活動(dòng)符合比例原則、遵循信賴(lài)保護(hù)原則。可以說(shuō)，“德國(guó)行政法，很大程度上是相當(dāng)近期的來(lái)自憲法激勵(lì)的產(chǎn)物”。當(dāng)然，德國(guó)上述行政法基本原則的形成并不是一蹴而就的，其發(fā)展形成的歷程因應(yīng)了德國(guó)憲法精神和憲法原則的發(fā)展變遷。比如，法治國(guó)思想在德國(guó)就經(jīng)歷了一個(gè)曲折的發(fā)展過(guò)程，發(fā)端于18世紀(jì)末的實(shí)質(zhì)上的自由法治國(guó)思想，在19世紀(jì)專(zhuān)制時(shí)代創(chuàng)立后逐步走向了極端形式化，直到20世紀(jì)40年代中期，波恩政權(quán)才使之復(fù)生，即恢復(fù)“實(shí)質(zhì)法治國(guó)”并走向公正法治國(guó)。與法治國(guó)原則的發(fā)展變遷相應(yīng)，德國(guó)行政法基本原則也在法治主義由機(jī)械走向機(jī)動(dòng)，行政權(quán)由消極走向積極的歷史背景下逐步發(fā)展并完善，即由作為形式主義的依法行政原則過(guò)渡到實(shí)質(zhì)主義的比例、信賴(lài)保護(hù)原則。正如M．P．賽夫所言:“實(shí)質(zhì)上的法治要求實(shí)現(xiàn)公正的法律秩序，這一原則要求國(guó)家的權(quán)力應(yīng)當(dāng)服從于各種確定的、不可變更的憲法原則，服從實(shí)質(zhì)性的基本價(jià)值;而形式的法治要求，國(guó)家的一切活動(dòng)都應(yīng)當(dāng)以憲法規(guī)定的各種法律為依據(jù)”。在英國(guó)，越權(quán)無(wú)效原則作為行政法的基本原則，來(lái)自于英國(guó)不成文憲法的重要原則———議會(huì)主權(quán)原則和法治原則。議會(huì)主權(quán)原則被戴雪稱(chēng)為英國(guó)憲法的重要原則，是17世紀(jì)英國(guó)資產(chǎn)階級(jí)憲法斗爭(zhēng)勝利的結(jié)果。按照該原則，議會(huì)制定法位于英國(guó)法律體系的頂端，不存在優(yōu)越于議會(huì)制定法的法律，而且也不可能有審查議會(huì)制定法的機(jī)關(guān)。越權(quán)無(wú)效原則之所以是英國(guó)行政法的基本原則，也是由英國(guó)憲法所確立的法治原則與議會(huì)至上的憲法體制所決定的。“在行政法上，議會(huì)主權(quán)原則與法治原則同樣重要，共同構(gòu)成行政法的基礎(chǔ)，并由此產(chǎn)生行政法的一個(gè)中心原則?！背綑?quán)無(wú)效原則外，英國(guó)行政法的另外一個(gè)重要的原則———合理原則———?jiǎng)t來(lái)自于英國(guó)的法治原則的憲法實(shí)踐與發(fā)展，并最終由法院通過(guò)判例建立并發(fā)展起來(lái)。英國(guó)著名學(xué)者威廉•韋德認(rèn)為，“過(guò)去，人民通常認(rèn)為，廣泛的自由裁量權(quán)與法不相容，這是傳統(tǒng)的憲法原則。但是這種武斷的觀點(diǎn)在今天是不能接受的，確實(shí)它也并不含有什么道理。法治所要求的并不是消除廣泛的自由裁量權(quán)，而是法律應(yīng)當(dāng)能夠控制它的行使”。同樣，英國(guó)的程序公正原則也來(lái)自于其自然正義的憲法原則。在法國(guó)，行政法治之所以是法國(guó)行政法的基本原則，是由法國(guó)憲法所確立的法治原則決定的。而行政均衡原則(ThePrincipleofProportionality)是法國(guó)憲法權(quán)力分立與制衡原則的重要體現(xiàn)，是司法機(jī)關(guān)基于平衡公共利益與個(gè)人利益、公共權(quán)力與個(gè)人權(quán)益之需要，而由司法機(jī)關(guān)在司法判例中逐步形成的對(duì)行政爭(zhēng)議案件進(jìn)行司法審查的原則。該原則的運(yùn)用直接影響行政機(jī)關(guān)的行政行為，并進(jìn)而成為行政法基本原則。同時(shí)，行政均衡原則也是法國(guó)憲法實(shí)踐和發(fā)展的產(chǎn)物，是作為控制行政裁量權(quán)而出現(xiàn)的，是法國(guó)行政法院對(duì)具體行政行為的監(jiān)督逐漸強(qiáng)化的產(chǎn)物。但是，“均衡性”作為行政法院對(duì)于行政機(jī)關(guān)的具體行政行為進(jìn)行司法監(jiān)督或?qū)彶榈脑瓌t，其含義目前仍沒(méi)有一致的解釋。大體說(shuō)來(lái)，它是行政法院在行政機(jī)關(guān)具有自由裁量權(quán)或其他特殊情況下，在無(wú)法依據(jù)法律條文或其他原則對(duì)行政行為進(jìn)行裁決的情況下，監(jiān)督、審查、決定是否撤銷(xiāo)一定行政行為的法律手段。它根據(jù)具體情況審查行政行為是否合理、行政決定是否適度，審查事實(shí)與法律適用是否一致。其根本要求是“合理均衡”。在美國(guó)，作為美國(guó)憲法原則的“正當(dāng)法律程序”原則直接形成為美國(guó)行政法上的“正當(dāng)法律程序”原則———行政正當(dāng)程序原則。1946年根據(jù)美國(guó)憲法的“正當(dāng)法律程序”條款而制定的《聯(lián)邦行政程序法》，從行政程序和司法程序上對(duì)龐大的行政權(quán)加以控制，從而使美國(guó)行政法得以迅猛發(fā)展。行政公開(kāi)原則是美國(guó)行政法發(fā)展的又一重要方向，是行政正當(dāng)程序伴隨著美國(guó)的憲法實(shí)踐的進(jìn)一步深化。在20世紀(jì)60－70年代這段時(shí)期，由于越戰(zhàn)失利、總統(tǒng)選舉舞弊及種族歧視擴(kuò)大，公眾對(duì)行政機(jī)關(guān)越來(lái)越不滿(mǎn)，從而導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)的威信降低，引起一系列的行政法的改革。1946年聯(lián)邦行政程序法在這段時(shí)期經(jīng)過(guò)幾次修改，其主要的宗旨是實(shí)現(xiàn)行政公開(kāi)。由此可先，美國(guó)的行政正當(dāng)程序原則首先源自于其憲法的正當(dāng)法律程序原則，并進(jìn)而在其后的憲法實(shí)踐中不斷加以發(fā)展和完善。通過(guò)上述對(duì)英、法、德、美等國(guó)家的行政法法基本原則的考察分析，我們可以得出以下基本結(jié)論:第一，法治國(guó)家的行政法基本原則的確立，是由其憲法規(guī)范以及憲政實(shí)踐而確立的，通常發(fā)揮著規(guī)范國(guó)家權(quán)力運(yùn)作和保障人權(quán)的重要功能;第二，雖然憲法與行政法之間的關(guān)系不一定表現(xiàn)為單純的線性關(guān)系，但仍然不能否認(rèn)一國(guó)之憲法精神和憲法原則是行政法治的基礎(chǔ)這一事實(shí)，從而不能否認(rèn)行政法具有“屬憲性”的事實(shí);第三，通過(guò)考察世界主要法治國(guó)家的行政法基本原則發(fā)現(xiàn)，由于行政法并不是憲法的組成部分，因而在具有“屬憲性”的同時(shí)，還受其所在時(shí)代的社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)、技術(shù)和文化狀況的影響，其具體內(nèi)容因各國(guó)憲法體制的不同而不同。如法律保留原則和法律優(yōu)先原則是德國(guó)依法行政原則的內(nèi)容，而不是英國(guó)越權(quán)無(wú)效原則的具體內(nèi)容，盡管兩者都是現(xiàn)代法治國(guó)家政府行使權(quán)力時(shí)所普遍奉行的基本準(zhǔn)則。

三憲法規(guī)范分析方法的運(yùn)用

以依法行政原則為例行政法基本原則研究的首要方法是，通過(guò)憲法規(guī)范來(lái)“具體化”或“發(fā)現(xiàn)”行政法的基本原則，以及通過(guò)規(guī)范分析的方法確定該原則的內(nèi)涵。這種研究方法，我將其稱(chēng)之為“憲法規(guī)范分析方法”，即通過(guò)對(duì)憲法規(guī)范的分析來(lái)研究確立行政法基本原則及其內(nèi)涵的方法。以下選取行政法的“依法行政原則”進(jìn)行例示分析。目前，“依法行政原則”被普遍認(rèn)為是我國(guó)行政法首要的基本原則，但行政法學(xué)者在論述該原則時(shí)，較少?gòu)膽椃抢铽@得其規(guī)范依據(jù)，對(duì)其內(nèi)涵的界定更是如此。以下通過(guò)憲法規(guī)范分析的方法說(shuō)明，為什么“依法行政原則”而非“行政法治原則”是我國(guó)行政法的一項(xiàng)基本原則，以及依法行政原則的內(nèi)涵包括哪些及其憲法規(guī)范依據(jù)問(wèn)題。首先來(lái)分析一下，為什么行政法治原則不是我國(guó)行政法的一項(xiàng)基本原則。我國(guó)1954年、1975年、1978年憲法中均未出現(xiàn)“法制”或“法治”一詞。在82年憲法中，在序言第七段中出現(xiàn)了“發(fā)展社會(huì)主義民主，健全社會(huì)主義法制”的表述，雖然在其后的第五條(1999年憲法修正案)規(guī)定了“中華人民共和國(guó)實(shí)行依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”，但從整部憲法的基本精神和基本原則來(lái)看，是無(wú)法從憲法文本中出現(xiàn)“法治國(guó)”的用語(yǔ)導(dǎo)出憲法上的“法治國(guó)原則”的，因?yàn)?，從現(xiàn)行憲法典第五條第一款的文字表述來(lái)看，在“社會(huì)主義法治國(guó)家”之前有一個(gè)極為重要的定語(yǔ)“建設(shè)”，如果連同前半句“中華人民共和國(guó)實(shí)行依法治國(guó)”來(lái)看的話，我們還是能夠清晰地看出在現(xiàn)行憲法文本中的表述體現(xiàn)了某種與“法治國(guó)原則”相關(guān)聯(lián)的、體現(xiàn)出某種法治進(jìn)程漸進(jìn)邏輯的“依法治國(guó)”的基本國(guó)策。既然憲法所確立的是“依法治國(guó)”而不是“法治國(guó)”，那么，從憲法規(guī)范分析的視角來(lái)看，是不能推導(dǎo)出一個(gè)行政法上的“行政法治原則”的。況且，法治原則即便是憲法的一項(xiàng)基本原則，直接將其挪用到行政法上，也是極為不妥當(dāng)?shù)氖?。其次分析依法行政原則或合法行政原則的內(nèi)涵。由于“依法行政”是“依法治國(guó)”的一個(gè)內(nèi)在邏輯一致的憲法要求，且“依法行政”的基本內(nèi)涵是“依法范政”，那么其核心就是要透過(guò)憲法和法律的規(guī)定來(lái)對(duì)行政權(quán)進(jìn)行控制。從憲法文本規(guī)范來(lái)看，對(duì)行政權(quán)的制度控制主要體現(xiàn)在四個(gè)方面:一是權(quán)力機(jī)關(guān)的政治控制。從憲法第八十五條和第九十二條的規(guī)定來(lái)看，行政機(jī)關(guān)對(duì)權(quán)力機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)并報(bào)告工作，強(qiáng)調(diào)了權(quán)力機(jī)關(guān)即人民代表大會(huì)政治控制的制度功能。需要特別說(shuō)明的一點(diǎn)是，我國(guó)行政法學(xué)界傳統(tǒng)上一般將依法行政原則建立在“行政行為形式論”的基礎(chǔ)上，導(dǎo)致在依法行政的內(nèi)涵的認(rèn)識(shí)上發(fā)生了偏差，使之幾近等同于“合法行政原則”或“行政合法性原則”。如此一來(lái)，就將依法行政的內(nèi)涵等同于狹義上的“法律優(yōu)先”;二是除了權(quán)力機(jī)關(guān)的政治控制以外，還在制度層面通過(guò)第五條第六款的規(guī)定，強(qiáng)調(diào)了法律優(yōu)先或法律的統(tǒng)制。在當(dāng)今世界各法治國(guó)家，一改過(guò)去僅承認(rèn)民主代議機(jī)關(guān)為唯一的法律制定機(jī)關(guān)，幾乎無(wú)一例外地承認(rèn)行政機(jī)關(guān)具有制定行政法律規(guī)范的權(quán)限。為維護(hù)國(guó)家的法制統(tǒng)一和法的安定性之價(jià)值，大陸法系國(guó)家一般都將法律優(yōu)先作為控制行政執(zhí)法的一項(xiàng)基本制度要求;三是確立了司法機(jī)關(guān)的救濟(jì)制度控制。1982年憲法規(guī)定:“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸。一切國(guó)家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究”，“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉”;四是監(jiān)督制度的控制?，F(xiàn)行憲法規(guī)定了人民檢察院的監(jiān)督，即“人民檢察院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使檢察權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉”。同時(shí)還規(guī)定了人民的監(jiān)督，即“中華人民共和國(guó)公民對(duì)于任何國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員，有提出批評(píng)和建議的權(quán)利;對(duì)于任何國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利，但是不得捏造或者歪曲事實(shí)進(jìn)行誣告陷害?！笨梢?jiàn)，現(xiàn)行憲法確立了依法行政的上述四項(xiàng)制度要求和基本內(nèi)涵，是有說(shuō)服力的。也可以從日本學(xué)者對(duì)依法行政基本內(nèi)涵的認(rèn)識(shí)中獲得某種確認(rèn)。如日本學(xué)者和田英夫認(rèn)為，依法行政在具體制度上體現(xiàn)為三項(xiàng)要求:(1)國(guó)會(huì)對(duì)行政進(jìn)行政治控制;(2)法律的統(tǒng)制;(3)司法的救濟(jì)。我國(guó)憲法基于人民代表大會(huì)制的憲法架構(gòu)，依法行政在具體制度上體現(xiàn)為上述四項(xiàng)要求而非和田英夫所言的三項(xiàng)要求。但是，目前我能查到的行政法教材或者論著，在論及依法行政的基本內(nèi)涵時(shí)，往往偏離了憲法的規(guī)范要求。

四結(jié)語(yǔ)

縱然沒(méi)有統(tǒng)一的行政法典予以確認(rèn)，憲法文本還是為行政法基本原則提供了規(guī)范依據(jù)。對(duì)行政法基本原則的學(xué)理研究雖然非常重要，但任何脫離一國(guó)憲法規(guī)范的研究方法，都注定會(huì)造成理論上的混亂和困惑，不利于我國(guó)依法行政的實(shí)踐，也不利于我國(guó)憲法的變遷與憲制成長(zhǎng)。所以，行政法基本原則的確立，必須緊緊圍繞憲法規(guī)范所確立的憲法精神和憲法原則進(jìn)行。而對(duì)其內(nèi)涵的研究，更應(yīng)當(dāng)根據(jù)憲法的制度要求予以確立。當(dāng)然這并不意味著，不能衡量行政法制實(shí)踐的情況，以進(jìn)一步挖掘和細(xì)化行政法基本原則的內(nèi)涵。

作者：門(mén)中敬單位：青島大學(xué)法學(xué)院教授