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【論文關鍵詞】抽象行政行為法制監(jiān)督行政復議司法審查

【論文內容摘要】長期vA''''來，由于對抽象行政行為存在不同認識，也由于我國行政訴訟法和行政復議法一直將部分抽象行政行為排除在司法審查的受案范圍之外，因而也未形成對抽象行政行為的有效監(jiān)督。一般來說，通過司法審查制度對抽象行政行為進行法制監(jiān)督在當代各國是最為常見和有效的，同時加強對這一類行政行為的依法監(jiān)督也是推進依法行政的重要步驟。本文針對抽象行政行為監(jiān)督的現(xiàn)狀，通過一定的理論分析，力求在制度方面提出對抽象行政行為進行司法審查的設想。

法并非如西賽羅所言“是最高的理性，并且他根植于支配應該做的行為和禁止不應該做的行為的自然法之中”①。法律深深地根植于一國特定的物質生活條件之中，并在不同程度上受其政治體制、文化傳統(tǒng)、國民素質乃至自然條件的左右和制約。我國的法律改革是在政府組織和外界壓力下通過移植西方法律而建構起來的③，并且法律移植只能“減少那些不是基于各民族的政治、道德或者社會特性而是由于歷史上的偶然性、暫時的存在或者不是必要的原因所產生的法律上的差異”③。正是基于此，本文試圖分析我國抽象行政行為監(jiān)督的現(xiàn)狀，并結合國外的經驗嘗試提出建立和完善我國抽象行政行為監(jiān)督機制的一些設想。

一、我國抽象行政行為司法審查的現(xiàn)狀分析

(一)我國抽象行政行為司法審查的特點

一般認為，抽象行政行為是指行政機關制定和普遍性行為規(guī)范的行為，具體是指制定行政法規(guī)、規(guī)章以及其他具有普遍約束力的決定、命令的行為。這一行政行為相對于行政機關針對某特定對象采取的行為，具有對象非特定性、效力的未來性和規(guī)范的反復適用性三個特征，因此被稱為抽象行政行為。正是由于其突出特點，這成為當今各國政府進行行政管理的一項重要的手段。在我國，對抽象行政行為司法審查的特點主要表現(xiàn)為:

第一，沒有明示的憲法依據和明確具體的行政法依據。我國憲法沒有明確賦予人民法院對抽象行政行為的司法審查權，我國行政訴訟法也沒有具體規(guī)定人民法院如何行使對抽象行政行為的司法審查權，僅僅規(guī)定為“參照規(guī)章”。第二，行使抽象行政行為司法審查權的主體是國家的司法機關，具體講是人民法院。人民法院對抽象行政行為行使司法審查權體現(xiàn)了司法對行政的監(jiān)督，符合“立法、司法、行政互相分工、互相監(jiān)督、互相配合”的原則，有利于行政機關提高行政規(guī)范性文件的質量，提高工作效率④。第三，我國對抽象行政行為的司法審查是間接的、附帶的，而不是直接的。也就是說，我國公民、法人或者其他組織不能直接訴請人民法院對違法的抽象行政行為進行司法審查，而是在審理具體案件時，就其所依據的抽象行政行為進行審查。

(二)我國抽象行政行為司法審查制度存在的問題

第一，認識上不科學、思想上不重視。首先，我國長期認為司法審查制度是西方國家政治統(tǒng)治和國家制度的重要組成部分，是資產階級政治斗爭和政治統(tǒng)治的工具，因此司法審查制度不符合我國國情。其次，認為我國已建立一套符合中國特色的行政監(jiān)督制度，不必再借鑒西方的司法審查制度。再次，沒有認識到我國的行政訴訟制度實際上就是我國的司法審查制度，對抽象行政行為的司法審查也是我國司法審查制度的一部分①。第二，我國現(xiàn)行的抽象行政行為司法審查缺乏明示的憲法依據和具體的行政法根據。這使我國對抽象行政行為的司法審查缺乏權威性和實際可操作性。第三，現(xiàn)行體制限制了人民法院行使對抽象行政行為的司法審查權。在我國現(xiàn)行政治體制下，政府機關和人民法院是人大下面分別行使行政權和司法權的兩個平行機關，在憲法上沒有明確規(guī)定人民法院對政府機關的監(jiān)督制約權，導致司法審查沒有應有的權威。受傳統(tǒng)觀念的影響，一些地方政府機關及其領導人仍將人民法院當成自己領導、管理或監(jiān)督下的職能部門。并且，事實上政府強大的財權也足以牽制人民法院的活動，法院的人、財、物等都受制于政府機關，這反而使司法權受制于行政權，使人民法院難以依法獨立、公正地行使司法審查權。

二、完善和發(fā)展抽象行政行為司法審查的必要性和可行性分析

(一)司法審查是行政法治的客觀現(xiàn)實需要

目前，行政機關在行政過程中，利用抽象行政行為侵犯相對人合法權益是當今行政侵權的一種新現(xiàn)象③，一些行政機關找來種種美妙借口，利用紅頭文件違法向相對人非法攤派任務、募集資金、設置附加費用等等，損害相對人的合法權益。該行為侵權在實際中主要表現(xiàn)以下幾方面的特點:

第一，行政侵權理由冠冕堂皇。抽象行政行為的做出往往是打著發(fā)展地方經濟，興辦公益事業(yè)的幌子進行的，教育、衛(wèi)生、體育、環(huán)保、防洪、扶貧、城建等便是抽象行政行為侵權的多發(fā)領域。第二，侵權手段剛柔相濟。一些侵權的抽象行政行為作出由于其合法性存在問題，所以制定機關大多是要求有關單位“作為大事來抓”、“做好宣傳，使相對人了解或樂意接受”，柔性規(guī)定是應付上級檢查或輿論監(jiān)督，而剛性做法則是為了力保文件精神的有效落實。第三，對侵權損害的結果無法救濟。我國行政訴訟法未明確規(guī)定抽象行政行為屬于行政訴訟的受案范圍，因此相對人就不能對其提起訴訟以保護自身合法利益③。雖然對抽象行政行為違法也設有權力機關和行政機關監(jiān)督補救辦法，但對其造成的相對人的損害后果法律沒有設定救濟措施。

(二)將抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍，符合行政訴訟的經濟原則

抽象行政行為不納人行政訴訟受案范圍，還會造成對社會資源的浪費，不符合經濟原則。只要違法的抽象行政行為沒有被撤銷，相對人的合法權益所受的侵害狀態(tài)就會在一段漫長的時間內繼續(xù)存在。若相對人不能對抽象行政行為起訴，則他們只有通過要求撤消具體行政行為去否認該行為所依據的抽象行政行為的效力，假如一個抽象行政行為侵害不同管轄區(qū)域的幾十個人的利益，這幾十個相對人就要在不同的法院起訴，不同的幾十個地方的法院就要對所轄區(qū)起訴的同一類型的案件進行審理，這不僅僅加重了法院負擔，還造成資源浪費，不符合行政訴訟的經濟原則。

(三)將抽象行政行為納入司法審查的可行性分析

相對于權力機關和行政機關的監(jiān)督來說，法院的審判監(jiān)督有其優(yōu)越性。第一，法院的監(jiān)督具有中立性。即法院的監(jiān)督是一種外部監(jiān)督，法院是站在中立的立場來裁判抽象行政行為是否合法。第二，法院的監(jiān)督具有技術性。法院是專門負責操作和應用法律的機關，而裁判正是法院的主要職能，法院有能力審議行政領域內技術性較強的抽象行政行為的合法性。第三，法院的監(jiān)督具有嚴格的程序性?！缎姓V訟法》可以規(guī)定一整套嚴格的訴訟程序，能保證法院公正有效地行使抽象行政行為的司法審查權。相對于備案來說，行政訴訟制度更具有程序上的制度保障。

三、我國憲政體制下對抽象行政行為司法審查范圍的確定

從靜態(tài)上看，抽象行政行為依其是否為《立法法》所調整可分為法律性的抽象行政行為和行政性措施的推象行政行為。前者指特定的國家行政機關依照法律規(guī)定的權限和程序，制定的行政法規(guī)和行政規(guī)章(包括部「〕規(guī)章和地方政府規(guī)章)，它們直接由《立法法》調整，是我國社會主義法律體系的一部分;后者主要是指各級各類國家行政機關，為了實施法律，執(zhí)行政策，在法定權限內制定的除行政法規(guī)和行政規(guī)章以外的具有普遍約束力的決定、命令及行政措施等。它們不受《立法法》的調整，只是一種行政措施。

司法審查一般來說是指國家通過司法機關對其他國家機關行使權力的活動進行審查監(jiān)督，糾正違法活動，并對因其給公民法人權益造成的損害給與相應補救的法律制度。司法審查是以“三權分立”和“權力制衡”等學說作為理論基礎的，但各國同樣以這種理論作為基礎的司法審查制度內容卻有所不同，“法國和英國似乎應歸于同一類國家，他們否認司法審查在技術意義上的存在，而意大利、德國、美國則歸于另一類，這些國家審查立法的司法權力不僅只是存在，而且還積極地通過法院予以行使。介乎其間的幾個國家以不同的程度接受了這個原則，但其法院在予以實施的過程中卻一直相當謹慎。①”

我國法律未明確規(guī)定對抽象行政行為的司法審查，從理論上來看，抽象行政行為作為行政機關的行政行為都應該納人司法審查之中③。但若如此，我國政治體制和法律制度需要重大變動，這是不現(xiàn)實的。任何一個國家的民主和法治建設的發(fā)展和完善都需要一個過程，急于求成和堰苗助長的做法將會遭到規(guī)律的嚴懲。

根據我國國情，在我國現(xiàn)行憲政體制之下，可以將行政性抽象行政行為作為人民法院違法審查的對象，通過司法審查對行政性抽象行政行為的合法性進行司法監(jiān)督。

四、完善和發(fā)展行政性抽象行政行為司法審查的制度設計

《行政訴訟法》頒布實施之前全國人大常委會在審議草案時曾經強調行政訴訟受案范圍有一個逐步擴大的過程。從現(xiàn)階段我國公民法律意識、權利意識狀況，違法抽象行政行為的社會危害性及行政審判的實際需要和實踐看，擴大行政訴訟受案范圍、賦予法院對抽象行政行為司法審查權時機已日趨成熟③，針對我國司法審查現(xiàn)狀及不足，借鑒國外現(xiàn)代法治國家的先進經驗，結合我國法律現(xiàn)狀、立法趨勢及司法實踐，筆者就我國行政訴訟制度中構建司法監(jiān)督審查抽象行政行為機制的主要問題提出一些設想。

(一)確立高級別管轄原則

鑒于我國目前法院與行政機關之間存在著難以完全割舍的千絲萬縷的聯(lián)系，為保障司法獨立，不僅要從法律上、制度上保證人民法院的人事安排、經費劃撥、裝備配置權不受地方行政機關干涉，從而使法院能夠審查行政性抽象行政行為，另外還有必要設立由制定行政性抽象行政行為的機關的上級行政機關同級的法院管轄案件，并規(guī)定一審由中級人民法院管轄的原則，從根本上保證法院在審理行政性抽象行政行為的案件中保持中立超然，從而公正裁判。根據上述建議，如果受案法院有權對行政相對人提出審查要求的抽象行政行為進行審查，則直接處理;如果無權，則報上級有權審查的法院審查。

(二)法院對行政性抽象行政行為進行司法審查的方式

法院對行政性抽象行政行為進行司法審查可以兼采以下幾種方式:第一，事后審查方式。人民法院不對行政性抽象行政行為作事前的預防性和抽象性審查，只對行政性抽象行政行為生效實施后是否違法進行審查監(jiān)督，這是總的原則。第二，具體的、附帶的審查方式。公民、法人和其他組織因對具體行政行為不服而提起行政訴訟時，可以對具體行政行為所依據的行政性抽象行政行為附帶地提出合法性的司法審查。人民法院受理后就應當首先對行政性抽象行政行為進行合法性審查，并據此審查裁定具體行政行為的合法性。第三，依職權審查方式。公民、法人和其他組織只對具體行政行為提起行政訴訟時，人民法院也要依職權先審查具體行政行為所依據的行政性抽象行政行為是否合法，并以此為根據審查和裁定具體行政行為。第四，控訴審查方式。公民、法人和其他組織認為生效實施的行政性抽象行政行為侵犯其合法權益的，可以直接訴請人民法院對其進行司法審查并作出合法性裁定。

(三)在司法審查的權限和效力方面需要明確的幾個問題

第一，人民法院對行政性抽象行政行為有多大的審查裁決權。原則上，在我國抽象行政行為司法審查制度推行的初期，應該授予人民法院的有限司法審查權①。對于行政性抽象行政行為及其相應的行政解釋和法律沖突，人民法院可以裁定違法的行政性抽象行政行為無效，依法明確否定其法律效力。第二，司法審查權在法院系統(tǒng)中如何劃分。對于司法審查工作，實行“誰審案，誰審查”，即由審查具體行政行為的法院審查相應的行政性抽象行政行為。但是，對于不予適用或宣布無效的裁定權，應有所限制，即只有中級人民法院有權對行政性抽象行政行為及其相應的行政解釋和法律沖突依法做出裁定。第三，人民法院司法審查權的最終效力怎樣。總體而言，人民法院的司法審查權不是絕對的。對于行政性抽象行政行為的無效裁定，有關行政機關可以向上一級人民法院上訴，由上級法院依法做出最終裁定，該裁定具有普遍的約束力。這種普遍約束力原則上是面向未來的，特殊情況下也可以具有溯及既往的效力。

(四)引進行政公訴及公益訴訟制度保障行政相對人的權利

首先，由于行政性抽象行政行為涉及面廣、影響大，如果允許任何一個相對人提起行政訴訟，確實于相對人有很大不便;并且，由于行政管理具有專業(yè)性、技術性高的特點，相對方容易對行政性抽象行政行為產生正常的理解偏差，由此而導致的誤訴勢必會造成其人力財力和時間的浪費;再則，由于普通民眾自古皆存的“畏官”懼訴心理，單個的相對人若發(fā)動行政訴訟，必得承擔諸多壓力。所以，可以設立一種由檢察機關提起行政公訴的制度，由行政相對人、利害關系人或無直接利害關系的普通公民、組織就某一行政性抽象行政行為向檢察機關提出申請，由檢察機關設立專門的行政訴訟起訴機構對申請之抽象行政行為進行初步審查，確認為有違憲違法內容的，則向人民法院提起行政公訴。其次，鑒于部分社會成員在社會上處于弱者地位，在其權益受到抽象行政行為的侵犯時又無力提出申請或訴訟，由消協(xié)、殘聯(lián)、工會、共青團、婦聯(lián)等公益性團體和自治性社會組織根據其自身的宗旨、章程，代為向檢察機關提出申請或直接作為原告提出針對行政性抽象行政行為的行政訴訟。再次，考慮與行政復議制度的銜接，確保行政相對人在不服復議機關作出的涉及具體行政行為及其一并提出審理的行政性抽象行政行為的復議決定不服時，具有直接提出行政訴訟的權利。超級秘書網

(五)司法審查的處理結果

法院可以比照通常的具體行政行為訴訟程序進行審理，經訴、辯雙方在庭審中圍繞被訴行政性抽象行政行為的形式與實質合法與否進行舉證、質證、辯論，最后由法院根據不同情況作出判決:y行政性抽象行政行為內容合法、程序正當?shù)?，予以確認;(2)行政性抽象行政行為內容違法的，責令行政機關限期修改;(3)行政性抽象行政行為違反法定程序的，責令行政機關限期補全或改正。法院對行政性抽象行政行為的司法監(jiān)督不能止步于作出判決，還應當進一步把司法建議權發(fā)揮出來，及時把在案件中發(fā)現(xiàn)的違法行政性抽象行政行為報送權力機關啟動立法監(jiān)督程序;或通知涉訴行政機關的上級機關，以推動行政系統(tǒng)的內部監(jiān)督。此外，也可以通過建立判例制度，使上級法院的判例對下級法院有約束力，生效的判決認定的無效行政性抽象行政行為在以后的審判中不能適用作為審理案件的依據。只有這樣，才能使監(jiān)督全面系統(tǒng)起來，提高監(jiān)督的效率和質量;也只有這樣，才能實現(xiàn)司法監(jiān)督的真正價值。另外，在行政訴訟期間，除非法律法規(guī)另有規(guī)定，應當不中止涉訴行政性抽象行政行為在行政管理活動中的效力，以保證行政管理秩序的穩(wěn)定。

從長遠看，筆者以為抽象行政行為作為行政機關的行政行為都應當接受法院的審查，我國《行政訴訟法》未明確規(guī)定對抽象行政行為提起訴訟，事實上在一定程度上放縱了違法和不當?shù)某橄笮姓袨?，只有最終將所有抽象行政行為全都納人司法審查的范圍，并且賦予法院撤銷、確認違法抽象行政行為的權力，才能從根本上扭轉抽象行政行為違法，損害大眾利益的混亂局面，才能維護法制統(tǒng)一，保障相對人的合法權益。