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[內(nèi)容提要法官職業(yè)道德體系的構筑于當代中國法治是一種必要的嘗試，對此熟悉的不同也將意味著不同的走向。在本文中，筆者提出了謹防道德強制和道德教育泛化兩種危險傾向的觀點，并對其進行了初步的論證。而在筆者看來，這兩種危險傾向其實有著一個共同的熟悉根源，那就是它們都忽略了法官在其職業(yè)道德體系構筑進程中的自覺性和能動功能。

[職業(yè)道德道德強制道德教育泛化

在展開本文之初，首先有必要就“道德”這一語詞給出個大致明確的定義摘要：所謂道德，“是社會意識形態(tài)之一，是人們共同生活及其行為的準則和規(guī)范。道德通過社會的或一定階級的輿論對社會生活起約束功能?！雹烹m然在不同的語境中我們對道德的起源、形成、表現(xiàn)形態(tài)等方面尚存有諸多爭議，但大家基本能夠認同摘要：道德的基礎是人類精神的自律⑵。也就是說，道德區(qū)別于法律、黨紀政紀等的一個重要特征就是，它依靠社會輿論、社會習俗和人們內(nèi)心信念的力量來保證人們對它的遵守。

在轉(zhuǎn)型的時期的中國，由于舊的社會規(guī)范機制正處于變動不居的整合過程中，人們對道德危機的憂慮也日漸深重。而市場經(jīng)濟的興起更強化了全社會對誠信等道德規(guī)范的呼吁。因而，近幾年來，各行各業(yè)在各自職業(yè)道德的構筑方面表現(xiàn)出了前所未有的強烈關注。正是在這些背景下，同時也因應法官職業(yè)特質(zhì)不斷突顯的需要，最高人民法院頒布了《法官職業(yè)道德基本準則》并以其作為司法改革的一項重要辦法。雖然該準則更多地體現(xiàn)出了對西方法治經(jīng)驗的借鑒和模擬，而殊少對本土傳統(tǒng)資源的吸收，但其間昭示的先進司法理念，及其構畫出的中國未來法官的大致風范，無疑是令人鼓舞的。一時間也引起了媒體的好評如潮。甚至在一定程度上被賦予了“整頓清理法官隊伍，提升法官群體素質(zhì)”的制度性功能⑶。

但在筆者看來，《準則》最重要的現(xiàn)實意義或僅在于摘要：概括和宣示既有的優(yōu)秀道德品格，引領法官職業(yè)道德的發(fā)展方向，促進對法官職業(yè)道德的認知和統(tǒng)一——也就是說，它的功能在于“教化”而非“強制”——其理由就在于本文文首有關道德調(diào)整方式的熟悉。而當前一些有關《準則》的評論和贊譽以及熱望，卻體現(xiàn)出了有關法官職業(yè)道德體系構筑的某些令人不安的傾向。

這些傾向之一就是把法官職業(yè)道德混同于法官執(zhí)業(yè)紀律，并試圖以法律的或者有關組織的懲戒辦法作為其實施的保障，我將其歸納為道德強制的傾向。其二就是單純強調(diào)和依靠道德教育，忽略相關物質(zhì)、體制、文化等方面配套辦法的功能，這里我將它歸納為道德教育泛化的傾向。

以下分析之。

一、防止道德強制。

我在這里之所以使用“道德強制”而不是使用語法上更為精確的“道德強制化”，是為了同人類文明發(fā)展進程中大量存在著的道德法律化現(xiàn)象相區(qū)別。必須熟悉到，那些經(jīng)由法定程序被賦予強制拘束力的道德規(guī)范，它所體現(xiàn)出的已經(jīng)是法律的或者制度的屬性，而不全甚而不主要是道德的力量。因此，無論從形式上抑或從內(nèi)容上它都已是法律。顯然，在就道德和法律的上述分野達成共識后，我們將把一些“執(zhí)業(yè)紀律”、“職業(yè)守則”，排除出本文所討論的職業(yè)道德的范圍。

在網(wǎng)上我們卻可以看到這樣的消息摘要：近期，廣州市黃埔區(qū)人民法院制定了《干警業(yè)外活動行為規(guī)范》，其中第二十五條并規(guī)定“本規(guī)范由院政工科負責檢查落實”⑷。而福建泉州市豐澤法院同一時期也出臺了《五個不得》規(guī)范，并在其中相應制訂了一些諸如“黃牌警告”、“給予嚴厲紀律處分”的處罰辦法。⑸這兩個規(guī)范的共同之處在于，它們均“是根據(jù)《法官職業(yè)道德基本準則》的有關要求制訂的。”所不同的是，前者賦予規(guī)定的是組織保障，后者所仰仗的卻是制度方面的力量。

在這里筆者無意于就上述這兩個規(guī)范內(nèi)容的妥當性提出質(zhì)疑，而制訂相關紀律條例以管理隊伍的作法似亦無可厚非。但是，從行文看來，兩個規(guī)范顯然都具有貫徹實施《法官職業(yè)道德基本準則》的初衷。也就是說，正如一種觀點認為的，《法官職業(yè)道德基本準則》在實施上還欠缺一些剛性?！啊稖蕜t》具體規(guī)定了法官什么能做，什么不能做，但對“不能做”沒有制訂具體的懲戒辦法……這是《準則》的不足”⑹，因而，“為增強《準則》的可操作性，便有必要制定相關懲戒辦法”。而在筆者以為，正是這種熟悉和作法反映出了某種道德強制的危險傾向——假如說它還沒有真正犯下道德強制之錯誤的話。

《法官職業(yè)道德基本準則》究竟不同于《行為準則》，雖然其間的很多內(nèi)容在筆者看來可以且有必要以《行為準則》的方式賦予其強制拘束力。但它同樣還有部分內(nèi)容是著重于內(nèi)在調(diào)整的，無法加以外化或者量化。況且既冠之以“職業(yè)道德”之名，就應當局限在道德的范疇中發(fā)揮功能。否則有“名不正而言不順”之嫌。此外，《準則》系由最高人民法院制訂，從法理上講并不具有法律法規(guī)的效力。而假如將《準則》中的規(guī)定作為對法官實施懲戒的依據(jù)，則會同《法官法》第八條第（三）項之“非因法定事由，非經(jīng)法定程序，不被免職、降職、辭退或處分”規(guī)定相抵觸，從而導致《準則》本身無效的后果。顯然，這在邏輯上亦不足以自洽。

從本質(zhì)上看，道德是把善的意志作為其要求對象的，它所倡導的實際是人心而非行為。在道德所由立足之處有一個前提，那就是它在界定了是非善惡而外，卻并沒有取消人們選擇惡的自由，于是善的內(nèi)心在這種自由的選擇中得以彰顯。而假如走向道德強制，實質(zhì)就是以強制手段迫使人們行善，由此將導致道德本身流于形式而和行為人內(nèi)心意志相脫節(jié)，并有可能帶來普遍虛偽的產(chǎn)生。故而，“過分地強調(diào)道德的重要性，而把它變得如同法律一樣威嚴，不可侵犯，其結果是取消了道德，磨滅了人們的道德意識，把所謂德行變得徒具虛名。”⑺

當然筆者并非對生活中大量存在的道德法律化及由此產(chǎn)生的法律責任和道德責任竟合的現(xiàn)象視而不見。如前所述，甚至《準則》中亦有許多規(guī)定對于法官從業(yè)行為是起碼的，因而有必要依法定程序使之法律化或制度化。但法律責任和道德責任究竟是如此不同，尤其是在中國這樣一個道德和禮、法歷史上就糾纏不清的國度里，強調(diào)這一點尤為重要。中國法官比之其他一些地域的同行們本就背負了過多法律之外的承載（例如政治責任、道義責任），并因此而在一定程序上喪失了其應具的超然地位。那么，假如再加諸內(nèi)容本就有些漫漶不清的道德強制，會不會使得法官們從此就更加如履薄冰呢？——究竟，司法改革作為一項綜合工程，其主體之一就是法官，因此少不了法官的主觀努力以至大膽創(chuàng)新——或者，會不會使得我們本就不甚堅強的法官職業(yè)保障和身份保障制度更加流于形式呢？

當然，事實遠未嚴重到這種地步，前景也并非必然如此。但，對這樣的可能性保留一點清醒的熟悉，這在筆者看來卻并不能說是杞人憂天。

二、防止道德教育泛化。

道德著重于對人內(nèi)心信念的調(diào)整，因而道德教育也就成為構筑一定道德體系最為基礎性的手段。于是可能會有人認為，隨著《準則》的頒布，只要以《準則》內(nèi)容為綱要在法官群體中不斷加強職業(yè)道德教育，依靠這種日積月累，一個良好的并能得到嚴格遵循的法官職業(yè)道德體系將會是水到渠成。當然，這種持之以恒的觀念灌輸其效用不可輕視。但唯物主義告訴我們，一定的社會意識形態(tài)總是決定于一定的經(jīng)濟基礎，因而“人們自覺地或不自覺地，歸根到底總是從……他們進行生產(chǎn)和交換的經(jīng)濟關系中，吸取自己的道德觀念”⑻。在這一意義上說，審判實踐和生活實踐才是法官職業(yè)道德形成的基礎。而那種自上而下的觀念灌輸，在大多數(shù)情形下只能讓法官們熟悉到，什么樣的職業(yè)道德觀念是被最高法院所要求的。

那么，怎樣保證法官們在自己審判實踐和生活實踐中累積所得的職業(yè)道德觀念契合于《準則》的要求（無疑，這是我們構筑法官職業(yè)道德體系的重要目標）？甚至，怎樣保證法官們在可能的選擇中一體從善，從而將良好的職業(yè)道德追求化成自己的內(nèi)在需要？以及，在不斷變遷著的觀念沖擊下又如何保證法官們的清醒和堅定？

我們可以看到，《準則》在法官的獨立性、中立性、超然性和智識素養(yǎng)等方面體現(xiàn)出濃厚的西方法文化背景。某些方面甚至同我們的現(xiàn)行制度實踐有所不容。因此我們要移植的就不僅僅是幾個有關道德要求的條文，還應包括相關的理論體系，配套制度。比如，捍衛(wèi)審判獨立不僅應是對法官的職業(yè)道德要求，而更應當成為制度設計的重要內(nèi)容。而且，在這方面我們應該有剛性的職業(yè)保障制度使法官們有所倚仗。否則，漠視法官們可能付出的慘痛代價，這既不人道，也勢將導致法官們產(chǎn)生對權力（而非權利）無條件的服從意識，并視之為當然的“道德”。比如，在一個習慣于將法律新問題道德化、政治化，動輒追問“立場何在”的環(huán)境中，法官們優(yōu)先考慮的將是“立場新問題”，“中立性”之缺位乃勢所必然。再比如在一個業(yè)務經(jīng)費、收入均和地方利益攸關的社區(qū)中，要想法官們有意識保持自己相對的超然地位恐也只是一廂情愿。而將法官混同于普通公務員實施管理，尤其是以行政化的思維指導審判工作，將極大弱化審判工作中應有的對法官智識的挑戰(zhàn)，在禁錮法官主觀能動性的同時亦將無法提升法官的整體智識素養(yǎng)?！趯ξ覀兘▏詠矸ㄖ螌嵺`的種種反思中，我們可以看到，正是文化和制度實踐上的種種背離之處，導致了我們的法官普遍的理念?

可以說，單純的道德教育甚至不能保證法官們職業(yè)道德觀念的科學性。

其次，熟悉到“什么是道德要求的”并不一定會導致道德的行為，這里還需要一定的條件將對良好道德的追求轉(zhuǎn)化為行為人的內(nèi)在需要。究竟，道德也只有在行為主體將其內(nèi)在化時才真正生效。尤其在人們對法官職業(yè)提出了比之社會平均道德水平為高的要求之情形下⑼，這一點尤其顯得重要。依筆者看來，有兩者是必不可少的。其一是高度的職業(yè)尊榮感，其二是職業(yè)內(nèi)部的高度同質(zhì)性。

高度的職業(yè)尊榮感將保證法官們精神上的自足，于是和職業(yè)相聯(lián)系的道德追求便成為從業(yè)的當然內(nèi)容。更重要的是，高度的的職業(yè)尊榮感必將附帶產(chǎn)生致力維護共同職業(yè)形象的內(nèi)在動力，而這正和法官們應具的道德追求不謀而合。但是，職業(yè)尊榮感并不能憑空產(chǎn)生，它需要高于平均水平的且穩(wěn)定的經(jīng)濟收入以維持體面的生活，需要莊重的辦公環(huán)境，相對舒適、便利的辦公條件，富有挑戰(zhàn)的且能給人以成就感的工作內(nèi)容，社會普遍的對他們職業(yè)群體的尊重（當然，這尊重不僅將源于他們手中的赫赫威權，更還將來自于對他們整體學識和能力的景仰，且這種景仰只能依靠嚴格的職業(yè)選任機制來保證）。

職業(yè)內(nèi)部的高度同質(zhì)性在這里是指法官從業(yè)人員的教育背景、知識背景和生活背景的一致。毫無疑問，這種高度同質(zhì)性將促成從業(yè)人員價值觀念的同一，從而極大的推動法官職業(yè)道德體系的建構。同時，相似的教育背景和生活背景所帶來的知識和能力方面的大體相近，將使得對業(yè)內(nèi)人員高下的評判標準更多的傾向于道德內(nèi)容，共同的職業(yè)團體利益也使同行們更為注重對共同的職業(yè)形象的維護。并且，就道德而言，較之外界監(jiān)督，“來自同事的否定評價才是毀滅性的”⑽

因此，單純的道德教育同樣不能保證良好的道德追求能夠當然成為法官們的內(nèi)在需要。

而法官職業(yè)道德在中立性等方面有著和公眾道德不同的特征，這在一定條件下可能導致法官職業(yè)活動中的道德沖突。例如很多時候公眾道德要求我們嫉惡如仇，而法官職業(yè)道德卻強調(diào)對訴訟各方（包括刑事被告）的平等對待⑾。此外，移植于西方的一些法律制度在很多時候?qū)⒚媾R傳統(tǒng)道德觀念的挑戰(zhàn)，且往往“城門失火，殃及池魚”，當挑戰(zhàn)因傳統(tǒng)道德和職業(yè)道德的混淆而演化為對法官個人辦案的道德責難，就會動搖法官們依法辦案的信念。而在市場經(jīng)濟條件下，當越來越多的人將對財富的獲取視為個人人生價值的標尺時，如何避免這些觀念對法官職業(yè)道德體系的沖擊亦是重要課題。在這些方面，我們同樣需要社會公眾對法官職業(yè)特質(zhì)的尊重和認同，甚至是一定情形下的寬容。同樣需要物質(zhì)、制度和文化諸方面綜合的投入。

在上述對道德教育泛化之危險的簡單論證中，筆者越來越感覺到它和道德強制之間潛伏的聯(lián)系。表面看來，二者是各自走向一個極端。但二者其實有一個共同的熟悉根源摘要：即在法官職業(yè)道德的構筑中，二者都忽略了法官作為其間主體的功能。事實上，正是懷疑法官在其職業(yè)道德追求中的自覺性導致了道德強制，而正是漠視法官在其職業(yè)道德構建中的能動功能導致了道德教育的泛化。

危險的根源既已凸現(xiàn)，避免危險的路途便不言自明。

三、對本文的檢討

法官職業(yè)道德體系的構筑在時下是一個很流行的話題，要在其間作出有價值的思索確已顯得艱難。并且，對道德本身的思索勢必要超越道德的境界以尋求新的價值坐標，這在馮友蘭老先生看來，就須得深入到哲象的領域了，或許僅此還顯得不夠。于是在草就本文之際筆者一如從前地痛感到自己理論儲備的貪乏。在這里我大膽提出了要避免法官職業(yè)道德體系構筑中的兩個可能的錯誤傾向。相比之下，對道德強制的分析更深入，這方面由于有歷史上的若干教訓，相信大家會有更多心得。而對道德教育泛化的傾向，在筆者看來，這更多的涉及到的其實只是一些常識，因而對此的展開也并不充分。當然，即使是常識有時也會被有意無意地忽略過去了，所以適當?shù)靥峒耙嘤斜匾?。最后有關道德強制和道德教育泛化的熟悉根源，可說是本文的核心觀點，但其引出卻略顯得突兀，這或是本文最重要的缺憾。

法官職業(yè)道德的構筑是我們司法改革中的重要課題，其成敗也將直接影響到司法改革的成敗。確然，《準則》為我們構畫了一個科學的，令人鼓舞的藍圖，但即使有了各方面的投入和努力，這藍圖的實現(xiàn)仍須法官群體付出艱辛，甚至是巨大的犧牲，或許，由于路途的漫長，甚至大部分犧牲亦會顯得寂寞。但那樣的境界值得去努力。所謂“高山仰止，景行行止”⑿，筆者不但心向往之，亦深信這樣的付出最終會有所回報。

摘要：《現(xiàn)代漢語詞典》商務印書館1998年版P259

摘要：《馬克思恩格斯全集》第1卷P15

摘要：《建立違反法官職業(yè)道德的懲戒程序》黃天優(yōu)人民法院報2002年8月31日第3版。但在筆者看來，最高法院在《準則》中未規(guī)定懲戒辦法，或正是出于避免道德強制的考慮？

摘要：《尋求自然秩序中的和諧》梁治平著中國政法大學出版社1997年出版P273

摘要：《馬克思恩格斯選集》第3卷P133

摘要：這一點從《準則》的內(nèi)容上可以看出

摘要：《具體法治》賀衛(wèi)方著法律出版社2002年出版P16

摘要：見《準則》第十條

摘要：見《史記·孔子世家》