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摘要：行為法經(jīng)濟學(xué)實證研究發(fā)現(xiàn)，懲罰性賠償案件中懲罰程度與人們的道德認知存在高度的一致性，懲罰性賠償制度在適用上存在任意性，被告公司的規(guī)模、陪審團先前對補償性賠償金的裁定和原告的訴求等因素對賠償?shù)臄?shù)額會產(chǎn)生重大影響。因此，在金融消費領(lǐng)域做立法設(shè)計時，應(yīng)區(qū)分補償性賠償金與懲罰性賠償金，且懲罰性賠償金不應(yīng)設(shè)置上限，同時應(yīng)設(shè)立政府主管的公益基金，將懲罰性賠償金交由公益基金分配，用于彌補社會損害、恢復(fù)市場秩序或用于幫助其他更為弱勢的消費者維權(quán)等。

關(guān)鍵詞：懲罰性賠償制度；行為法經(jīng)濟學(xué)；金融消費者權(quán)益保護

我國《消費者權(quán)益保護法》（以下簡稱“消法”）第五十五條1第一款規(guī)定，在經(jīng)營者有欺詐行為的情況下消費者的“增加賠償”請求權(quán)。同時，該條第二款規(guī)定了經(jīng)營者“明知商品或者服務(wù)存在缺陷，仍然向消費者提供，造成消費者或者其他受害人死亡或者健康嚴重損害的”，消費者或者其他受害人的懲罰性賠償請求權(quán)，并且明確使用了“懲罰性賠償”這一提法，以立法形式結(jié)束了學(xué)術(shù)界對“我國消法中規(guī)定的多倍賠償條款是否屬于懲罰性賠償”的爭論。由于我國消法在金融領(lǐng)域的適用問題并未得到明確，學(xué)術(shù)界對消費者范疇的爭論也從來未曾停止，導(dǎo)致懲罰性賠償制度是否能夠適用于金融消費領(lǐng)域存在巨大爭議，行政執(zhí)法與司法裁判目前均存在進退兩難的局面：一方面，如果嚴格按照消法第二條之規(guī)定，以“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務(wù)”為前提，金融領(lǐng)域中的許多常見行為，如購買銀行理財產(chǎn)品等則無法被納入到消法的保護范圍中，懲罰性賠償?shù)倪m用存在諸多法律障礙；

另一方面，如果否定懲罰性賠償制度在金融消費領(lǐng)域中的適用，面對目前在實務(wù)中較為多發(fā)的金融商品和服務(wù)經(jīng)營者欺詐營銷的情況，法律則頗有“束手無策”之感，金融消費者在面對具備極強專業(yè)性的金融機構(gòu)時顯得更為弱勢。國務(wù)院法制辦于2016年11月16日就《消費者權(quán)益保護法實施條例（送審稿）》（以下簡稱“《條例》”）向社會公開征求意見。相較于早前的征求意見稿，《條例》送審稿在第三章“消費者權(quán)利和經(jīng)營者義務(wù)的特別規(guī)定”中，明確提出了“金融服務(wù)經(jīng)營者應(yīng)當依法保護金融消費者的財產(chǎn)安全權(quán)、知情權(quán)、自主選擇權(quán)、公平交易權(quán)、依法求償權(quán)、受教育權(quán)、受尊重權(quán)、信息安全權(quán)等合法權(quán)益”2，從立法意圖上看即承認了金融消費者適用《條例》的權(quán)利?！稐l例》送審稿同時在第十七條對經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)時的欺詐行為做了列舉，其中包括“經(jīng)營者在提供金融商品或者服務(wù)過程中出現(xiàn)的欺詐金融消費者的行為”3。從上述立法脈絡(luò)可以看出，《條例》送審稿欲將金融服務(wù)經(jīng)營者的行為納入到規(guī)制范圍當中，若此版《條例》最終出臺，則可以推知消法中規(guī)定的懲罰性賠償條款同樣可以適用于金融消費領(lǐng)域。

一、懲罰性賠償制度在法學(xué)理論上的爭議

懲罰性賠償制度起源于普通法系，《布萊克法律詞典》將懲罰性賠償定義為：“是指當被告的行為是輕率、惡意、欺詐時，（法庭）所判處的超過實際損害的部分。其目的在于通過處罰做壞事者或以被估計的損傷做例子對其他潛在的侵犯者產(chǎn)生威懾?！?關(guān)于懲罰性賠償制度的功能，英美學(xué)者已有較多論述。一般而言，他們認為懲罰性賠償具有懲罰、遏制、補償與使私人協(xié)助執(zhí)法四種基本功能，其他功能還包括了節(jié)約由國家財政支出的訴訟成本、補償心靈痛苦、維持社會安寧等。其中，遏制作用又分為特別遏制與一般遏制。特別遏制是指遏制被告再犯相同的違法行為，一般遏制是指遏制其他人犯相同或相似的違法行為5。懲罰性賠償制度的上述功能，是大陸法系國家進行制度移植的原因所在。但濫觴于普通法系的法律制度，在大陸法系國家往往會引發(fā)較大的理論爭議，實踐過程中也容易出現(xiàn)適用問題。

（一）懲罰性賠償?shù)姆韶熑晤愋蛻土P性賠償制度最大的爭議為如何認定其屬于何種法律責任類型。在我國，基本法律責任一般分為私法責任（民事責任）與公法責任（行政責任與刑事責任）。但按照大陸法系的民法傳統(tǒng)，懲罰性賠償制度是不符合民法基本原理的，這導(dǎo)致歐陸大部分國家基本上拒絕公開承認真正的懲罰性賠償制度。這是由于按照傳統(tǒng)的羅馬法理論，在民事關(guān)系中，造成損害的一方必須賠償受損一方的損失，但這種賠償責任必須以對受害人造成的實際損害為限，但懲罰性賠償制度則突破了這樣的規(guī)則。從英美的實際判例中不乏有被告被判處超出比實際損害多得多的賠付案例。有德國學(xué)者認為，超出實際的賠償實際上是授予了受害人“不當?shù)美钡脑V權(quán)，并認為法律將這種訴權(quán)授予私人是“危險的”，他們堅持此種涉及公共利益的共同規(guī)則應(yīng)當交由公法來解決。換句話說，傳統(tǒng)的大陸法系國家認為懲罰性賠償制度是與私法中“平等”的基本理念相沖突的，而對于侵害消費者合法權(quán)益的欺詐行為，完全可以交由行政處罰（公權(quán)力）來解決。同樣，懲罰性賠償制度也迥異于行政責任與刑事責任，因為懲罰性賠償金的產(chǎn)生是基于民事行為發(fā)生的，這些行為并不直接違反公法，也沒有國家行政機關(guān)介入的余地。于是也有學(xué)者提出懲罰性賠償金是一種新型的，既不屬于功法也不屬于司法的獨特責任，其具備“私法社會化”的屬性。如王利明教授認為，懲罰性賠償在私人協(xié)助執(zhí)法機構(gòu)執(zhí)法，完善社會管理機制方面具有重要作用6。

（二）懲罰性賠償?shù)牡赖嘛L險懲罰性賠償?shù)囊粋€重要問題是容易引發(fā)道德風險，即商品或服務(wù)的買受人是出于獲取多倍賠償為目的而“知假買假”。從實際情況來看，我國也確實出現(xiàn)了一批所謂的“職業(yè)打假人”，“知假買假”行為是否應(yīng)該受到法律保護在我國的理論界與實務(wù)界引發(fā)了激烈爭論。目前，《條例》送審稿第二條規(guī)定：“消費者為生活消費需要而購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本條例保護。但自然人、法人或其他組織以牟利為目的購買、使用商品或接受服務(wù)的，不適用本條例。”此條與消法相比增加了但書規(guī)定，將“以牟利為目的”的行為排除出條例保護范圍，防止道德風險的立法意圖較為明顯。

（三）懲罰性賠償?shù)暮侠硇詥栴}由于普通法系國家沒有對懲罰性賠償制度設(shè)置上限，所以個案中經(jīng)常出現(xiàn)“天價賠償”情況，在美國甚至引發(fā)了是否違憲的爭論7。雖然我國消法對懲罰性賠償規(guī)定了上下限，但懲罰性賠償制度的在個案中依然存在合理性難題。在我國，懲罰性制度的合理性難題在于法院的司法裁量權(quán)必須基于原告提出的賠償請求，在具體案件中，原告通常會直接援引適用消法第五十五條之規(guī)定，要求被告賠償商品的價款或者接受服務(wù)的費用的三倍。在此情況下，法院一般判決支持或不支持原告的訴求，在具體的賠償數(shù)額確定上很少進行自由裁量，雖然客觀上達到了整齊劃一的裁判效果，但合理性卻有待商榷。即使我國很難出現(xiàn)英美那樣的天價賠償案例，但由于消法對懲罰性的上限采用的是硬性設(shè)定的問題，并沒有將被告的公司規(guī)模等因素考慮在內(nèi)，也可能會出現(xiàn)某些實力雄厚的公司存在欺詐行為時只需要賠付原告消費者500元人民幣的情況。這種情況下，懲罰性賠償制度的功能就難以得到發(fā)揮。

二、從行為法經(jīng)濟學(xué)角度看懲罰性賠償制度

行為法經(jīng)濟學(xué)，又稱行為法律經(jīng)濟學(xué)，是法學(xué)與行為經(jīng)濟學(xué)的有機結(jié)合，它從行為經(jīng)濟學(xué)的角度對法律規(guī)則的內(nèi)容和可能的實施效果進行解釋和預(yù)測，通過法律規(guī)則的結(jié)構(gòu)來消除個體偏見8。如美國學(xué)者凱斯?R.桑斯坦等就以行為法經(jīng)濟學(xué)理論為基礎(chǔ)，對美國的懲罰性賠償制度開展了一系列實證研究，并以此來尋找增加懲罰性賠償制度的預(yù)期性的改革方式。雖然美國的懲罰性賠償制度與我國的制度設(shè)計及適用環(huán)境有極大不同9，但桑斯坦等學(xué)者通過實證方式及行為法經(jīng)濟學(xué)分析而發(fā)現(xiàn)的某些具有一致性的規(guī)律，可以為我國懲罰性賠償制度的立法設(shè)計提供一些改良的思路。桑斯坦等學(xué)者在其合著論文《對懲罰性賠償金的評估（兼含對法律中的認知及評價的注釋）》中試圖尋找懲罰性賠償?shù)慕痤~確定過于隨意的原因以及回答“在何種程度上法律應(yīng)該融合、限制陪審團的決定或者作出與陪審團的決定相反的規(guī)定”10這個問題。桑斯坦等人在論文中闡述了以下幾個重要發(fā)現(xiàn)：

一是懲罰性賠償案件中的懲罰程度與違反道德的程度保持高度一致。這種一致性不因性別、種族、收入、年齡以及教育程度等有所差別。由于欺詐故意或者欺詐行為會致人痛苦與不幸，這種致人痛苦與不幸首先是一種不道德，這種不道德在法律體系中的“映射”（mapping）則體現(xiàn)為被告必須受到應(yīng)有的懲罰，并且法律還應(yīng)采用更為有效的辦法防止被告及其他潛在的違法者再次違法。實證結(jié)果表明個案中行為“不道德”的程度越高，被告受到懲罰的程度也會越嚴重

。二是現(xiàn)有的懲罰性賠償制度中存在一種明顯的“任意”，這種任意產(chǎn)生的原因是當法律系統(tǒng)用金錢做標準來衡量違法行為的應(yīng)受懲罰程度時，上述的這種一致性會發(fā)生斷裂。即使陪審團對被告欺詐故意的認定已經(jīng)達成一致意見，但對于應(yīng)該判令被告賠付多少金錢卻很難達成一致，這是由于人們在將個人偏好以及價值轉(zhuǎn)化為一定數(shù)量的金錢的過程中，難以避免地會產(chǎn)生認知困難。三是被告公司的規(guī)模、陪審團先前對補償性賠償金的裁定和原告的訴求等因素對于賠償?shù)臄?shù)額會產(chǎn)生重大影響。充分的證據(jù)顯示即使被告的行為對原告造成的傷害是等量的，但富有的被告會被陪審團判處支出高得多的賠償金。而由于賠償金在美國被分為補償性賠償金與懲罰性賠償金，補償性賠償金是為了彌補原告所受的損害而設(shè)，不具備懲罰性質(zhì)，但補償性賠償金數(shù)額越高，懲罰性賠償金也相應(yīng)會越高。同理，原告要求的賠償數(shù)額的高低，也會在很大程度上影響懲罰性賠償金的裁定。由此，桑斯坦等提出了以下這些可能的改革措施：一是只讓陪審團來負責裁定被告是否具備應(yīng)受懲罰的欺詐故意，或者由陪審團對補償性賠償金額做出裁定。對于懲罰性賠償金額的裁定，則交由主要由專家組成的行政實體，或者是被賦予了特定任務(wù)的準公共機構(gòu)來負責裁定。二是在陪審團做出被告欺詐故意成立的情況下，交由法官來對懲罰性賠償金的數(shù)額行使自由裁量權(quán)。但在這種情況下必須用同類案件的判例作為指引來限制法官在行使自由裁量權(quán)過程中有可能出現(xiàn)的任意性。

三、懲罰性賠償制度在金融消費領(lǐng)域的適用

根據(jù)上述實證發(fā)現(xiàn)，結(jié)合懲罰性賠償制度在我國的適用情況，筆者認為在金融消費領(lǐng)域，這一制度的適用可能會存在以下問題：從金融消費的特殊性考慮，由于金融消費不同于一般消費，其具有非實體性、風險性及風險傳播性等特點，金融機構(gòu)與金融消費者相比，機構(gòu)的專業(yè)性更為突出，機構(gòu)規(guī)模優(yōu)勢更為明顯，個體金融消費者在這些龐然大物面前更顯弱勢。金融機構(gòu)出于節(jié)約交易成本的目的，大多借助格式合同條款提供金融商品或服務(wù)。對于金融機構(gòu)在實踐中出現(xiàn)的欺詐營銷、信息披露不及時全面等違法行為，不僅對個體金融消費者的合法權(quán)益造成損害，也由于格式合同的使用，對購買或使用同類金融商品或服務(wù)的消費人群造成了損害，這種損害具有極強的“擴散性”。2008年美國爆發(fā)的次貸危機正是金融機構(gòu)違反適當性原則，違規(guī)銷售次級貸款產(chǎn)品造成的。對懲罰性賠償金規(guī)定上下限的做法，雖然在很大程度上避免了司法裁判的任意性，但同時也極大地損害了制度合理性。例如，在某些金融機構(gòu)違反適當性原則進行欺詐營銷，使老年消費者將養(yǎng)老金投于高風險金融產(chǎn)品中，最后導(dǎo)致消費者養(yǎng)老金全部虧損等較具代表性的案例中，若該消費者的養(yǎng)老金并不豐厚，即便采用三倍賠償?shù)姆椒ㄟM行懲罰，在沒有考慮公司規(guī)模的情況下，這種“懲罰”恐怕很難達到遏制再犯的目的。同樣，如果在欺詐營銷行為成立的情況下，如果消費者購買金融產(chǎn)品的數(shù)額巨大，多個消費者對此提出集團訴訟，共同適用三倍懲罰的原則，則也有可能出現(xiàn)“天價賠償”的情況，同樣不利于制度價值的實現(xiàn)。從制度價值的實現(xiàn)層面考慮，懲罰性賠償制度的設(shè)置初衷是通過增加違法成本，通過公民個人維權(quán)間接實現(xiàn)維護良好市場秩序的社會管理目標。然而，由于當前的立法設(shè)置是將個案懲罰性賠償金全數(shù)判歸消費者，同時，金融監(jiān)管機構(gòu)對違法金融機構(gòu)可以進行罰款等行政處罰。懲罰性賠償金彌補的是金融消費者所受的損失，罰款收歸國庫，主要起到震懾和遏制再犯的作用。個人和國家權(quán)威分別通過懲罰性賠償制度和行政罰款得到了彌補，但受到違法行為影響的市場秩序并沒有得到相應(yīng)的彌補?；謴?fù)良好的市場秩序卻需要龐大的人力物力作為支撐，僅靠個體消費者恐難達到立法者所希望的社會管理成效。

因此，筆者認為在金融消費領(lǐng)域，對懲罰性賠償制度的立法設(shè)計可以考慮采用以下改良形式（如下圖1所示）：圖1金融消費領(lǐng)域懲罰性賠償制度設(shè)計邏輯框架圖首先應(yīng)當區(qū)分補償性賠償金與懲罰性賠償金。將對欺詐故意的認知與道德認知協(xié)調(diào)起來，使補償性賠償金與民事責任中的賠償義務(wù)相對應(yīng)，用于賠償欺詐行為對金融消費者造成的損失，這種損失包括直接損失和間接損失，也應(yīng)當包括金融消費者在尋求救濟過程中付出的各種費用。這樣的制度設(shè)計能保持案件對懲罰性故意的認同一致性。其次，懲罰性賠償金額不應(yīng)設(shè)置上限，也不應(yīng)單純由原告消費者的訴求來決定，而應(yīng)交由具備專業(yè)知識、能夠綜合把握案件判決結(jié)果對同類案件及社會影響的法官進行自由裁量，具體的賠償數(shù)額應(yīng)結(jié)合個案具體情況作出裁定。法官在做出懲罰性賠償金數(shù)額裁定的過程中，應(yīng)充分考慮被告公司的規(guī)模、補償性賠償金的數(shù)量、原告的訴求、欺詐行為被發(fā)現(xiàn)的可能性等因素。為了最大程度地減少將個人偏好以及價值轉(zhuǎn)化為一定數(shù)量的金錢的過程中的認知困難。

同時，也必需充分發(fā)揮案例的指引作用，或綜合考慮在充分總結(jié)不同案件類型的情況下懲罰性賠償量化指引，以指導(dǎo)不同地區(qū)的法官對類似案件作出類似判決。再次，設(shè)立由政府主管的專項公益基金，懲罰性賠償金先統(tǒng)一由國家收繳，并交予公益基金統(tǒng)籌管理。根據(jù)實踐需要，公益基金一部分可用于補償受害消費者，一部分用于先行賠付同類案件的金融消費者并幫助其維權(quán)，以恢復(fù)受到損害的市場秩序。另外，還可授權(quán)獨立的消費者保護組織或行業(yè)性消費者保護組織將資金用于普及金融知識、開展金融消費者教育等公益活動中。如作為大陸法系典型代表的德國在吸收懲罰性賠償制度時，就結(jié)合自身法律傳統(tǒng)對該制度進行了改革。其《反不正當競爭法》第10條規(guī)定了利益收繳制度，即被告以損及眾多消費者為代價獲取利潤的，工商利益或獨立的職業(yè)利益促進團體、消費者保護組織、工業(yè)或商業(yè)工會或手工業(yè)工會這些適格團體有權(quán)訴請法院判令行為人將該利潤上繳給聯(lián)邦財政。美國的集體公益罰金制度也是對懲罰性賠償制度的改良，是指被告因?qū)υ嫠淼募w施加了過分的侵犯，而被原告提出的訴請，由被告承擔的帶有懲罰性地賠償原告所代表的集體遭受全部或者部分損害的責任11。這就避免了懲罰性賠償制度所造成的道德風險，更廣泛地保護了金融消費者的合法權(quán)益，同時也能較好地發(fā)揮消費者組織等公益團體的作用，起到一舉多得的效果。

參考文獻：

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[5][德]阿斯特麗德?施塔德勒著，王洪亮等譯.德國公益訴訟.北京大學(xué)出版社，2009年版.

作者：朱紅1，李婧2 單位：1，2中國人民銀行金融消費權(quán)益保護局，