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一、公司行為與公司章程

(一)公司行為

根據(jù)公司法和民商法中的法人資格原則，公司具有獨(dú)立的人格，僅其行為由其法定代表人和公司機(jī)構(gòu)代為實(shí)現(xiàn);公司的權(quán)利能力是指公司作為特別法上的主體依法享有一定權(quán)利并承擔(dān)一定義務(wù)的資格和能力；公司的行為能力是指公司作為獨(dú)立的主體能以自己的行為取得權(quán)利和設(shè)定義務(wù)的資格和能力。從實(shí)踐來看，公司的權(quán)利能力和行為能力的范圍是一致的，其具體內(nèi)容由公司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)的公司經(jīng)營范圍確定；這就是說，公司的法定代表人和公司機(jī)構(gòu)僅應(yīng)在公司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)的公司經(jīng)營范圍內(nèi)代表公司從事公司行為。公司的權(quán)利能力和行為能力具有特殊性，不同公司所創(chuàng)設(shè)的權(quán)利能力和行為能力不盡相同。根據(jù)中國公司法的規(guī)定:公司只有在依法設(shè)立，取得企業(yè)法人資格后，才在法律規(guī)定的范圍內(nèi)和公司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)的經(jīng)營范圍內(nèi)具有權(quán)利能力和行為能力。理論上認(rèn)為，公司的權(quán)利能力和行為能力受到以下三方面的限制:

l、公司為商法上的主體，其權(quán)利能力與行為能力受到營利性營業(yè)性質(zhì)的限制；因此，公司不只有某些僅與自然人有關(guān)的權(quán)利能力和行為能力(如親權(quán)、婚姻權(quán)、健康權(quán)、贈(zèng)與等)。

2、公司的權(quán)利能力和行為能力受到法律的限制，其中《公司法》第12條對公司能力做了以下限制:（1）公司只能向有限責(zé)任主體投資，而不能成為其他主體的無限責(zé)任股東。（2）公司向其他企業(yè)法人投資的，除國務(wù)院規(guī)定的投資公司利控股公司外，所累計(jì)投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的50%。在公司法理論中，許多學(xué)者對后一規(guī)定持批評態(tài)度。

3、公司的權(quán)利能力和行為能力又受到核準(zhǔn)的經(jīng)營范圍的限制。《公司法》第11條規(guī)定，公司只能在公司章程規(guī)定的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動(dòng)，該經(jīng)營范圍及其變更事項(xiàng)必須依法登記；對于經(jīng)營范圍中屬于法規(guī)限制的項(xiàng)目，必須經(jīng)過行政許可或批準(zhǔn)后方準(zhǔn)予注冊登記，從實(shí)踐來看，此種需要經(jīng)過行政許可的項(xiàng)日是比較多的，如金融、房地產(chǎn)、商業(yè)批發(fā)零售、旅游、通訊、酒店、汽年等等，其中法律禁止公司對外放貸的規(guī)定對公司經(jīng)營的影響較大。公司的行為能力由何人行使?公司行為由何人代為實(shí)現(xiàn)?這是各國公司法理論中的重要問題，其中英、美、德、日等因采取董事代表制，法國采取法定代表制。中國《公司法》規(guī)定:董事長為公司的法定代表人，有權(quán)代表公司對外從事經(jīng)營行為和法律行為；但根據(jù)公司法和各類公司章程的規(guī)定，董事會實(shí)質(zhì)上僅為一決策機(jī)構(gòu)，實(shí)踐中并不代表公司對外從事合同行為，而實(shí)際代表公司從事公司行為的往往是公司經(jīng)理及其所領(lǐng)導(dǎo)的經(jīng)營管理機(jī)構(gòu)；正鑒于此，《民法通則》第43條規(guī)定:"企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動(dòng)，承擔(dān)民事責(zé)任"。總的來說，中國《公司法》此部分內(nèi)容的完善還有很長的路。中國公司法目前仍強(qiáng)調(diào)公司的法人資格原則，確認(rèn)公司具有不同于股東的獨(dú)立地位；但是立法中缺少對法人資格原則的限制(如揭穿公司面紗規(guī)則)，對經(jīng)營管理人員的控制也較弱，在一些情況下易于造成經(jīng)營管理人員對公司不正當(dāng)?shù)膶?shí)際控制。

(二)公司章程

公司章程是由公司股東依法制定的，明確公司的主體資格、公司能力、公司機(jī)構(gòu)和權(quán)限、公司與股東權(quán)利義務(wù)關(guān)系等事項(xiàng)的基本法律文件。中國公司法中，不存在章程與細(xì)則的區(qū)別。

根據(jù)民商法原理，制定公司章程的行為是一法律行為，它是股東設(shè)立公司法律關(guān)系的意思表示，并且該表示依法可發(fā)生法律效力。中國法律對于公司章程的制定和修改設(shè)有以下控制規(guī)則：

l、公司章程的制定和修改應(yīng)當(dāng)符合《民法通則》關(guān)于法律行為有效成立的基本規(guī)則(行為人有行為能力原則、意思表示自愿真實(shí)、行為內(nèi)容不違反法律上禁止、不違反社會公益和公共道德原則，，同時(shí)應(yīng)符合《公司法》關(guān)于股東會議決程序和特別決議比例的要求，此外還須符合章程注冊備案的程序要求。

2、公司章程的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)符合《公司法》和有關(guān)法規(guī)關(guān)于各類公同章程必要條款的要求同時(shí)不得與公司法規(guī)中的強(qiáng)行法條款相抵觸，否則章程無效。

3、為了保障公司章程內(nèi)容的完整，《公司法》對于各類公司章程還規(guī)定有任意性規(guī)范或推定性規(guī)范，但其數(shù)量較少。在多數(shù)因家中，公司法為實(shí)現(xiàn)對公司章程內(nèi)容的控制，通常采取不同種類的示范章程供股東選用，目前中國僅對上市股份公司規(guī)定了公司章程指引，而對種類有限責(zé)任公司則未作統(tǒng)一性規(guī)定。

從實(shí)踐來看，目前公司法規(guī)對公司章程的控制主要存在兩萬面的問題，一是有關(guān)公司章程的內(nèi)容推定規(guī)范和必要條款規(guī)則過于簡單，示范章程或指引不完善，有關(guān)的內(nèi)容也不盡合理(如董事會與經(jīng)理權(quán)力)；另一是有關(guān)公司章程的強(qiáng)行法范圍不明確(章程合法性標(biāo)準(zhǔn)不明)，在實(shí)踐中往往將示范章程整體看作強(qiáng)行法規(guī)則，不允許當(dāng)事人變更，或者要求對章程條款的變更交行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)；此外，訴訟制度也不完善。

二、公司內(nèi)部機(jī)構(gòu)

根據(jù)中國的公司法規(guī)，不同類型公司的內(nèi)部機(jī)構(gòu)設(shè)置不盡相同，但通常的公司至少具有以下兩類內(nèi)部機(jī)構(gòu):（1）公司重大事項(xiàng)決策機(jī)構(gòu)。根據(jù)現(xiàn)行法規(guī)，不同類型公司的決策機(jī)構(gòu)不盡相同，例如在《公司法》的有限責(zé)任公司中，其重大事項(xiàng)決策機(jī)構(gòu)為股東會；股份有限公司的決策機(jī)構(gòu)為股東會和董事會；中外合營公司的決策機(jī)構(gòu)為董事會。公司決策機(jī)構(gòu)的基本職能是以會議決議方式形成公司意志和公司決策，確定公司的基本規(guī)章制度和經(jīng)營投資萬案，按照多數(shù)公司章程的規(guī)定，此類機(jī)構(gòu)并不直接代表公司對外從事公司行為。（2）公司執(zhí)行機(jī)構(gòu)。此類機(jī)構(gòu)的基本職能在于執(zhí)行公司決策機(jī)構(gòu)確定的公司意志利公司決策；在中國公司法實(shí)踐中，公司執(zhí)行機(jī)構(gòu)通常為公司法定代表人、公司執(zhí)行董事、公司經(jīng)理及由其領(lǐng)導(dǎo)的公司經(jīng)營管理機(jī)構(gòu)。公司執(zhí)行機(jī)構(gòu)與公司處于關(guān)系中，執(zhí)行機(jī)構(gòu)本身井無獨(dú)立的利益與意志;公司執(zhí)行機(jī)構(gòu)可以表現(xiàn)為一公司部門，也可以表現(xiàn)為若干經(jīng)營管理人員，其職權(quán)行使或者須有法定代表人的授權(quán)，或者須有公司章程或決議文件之授權(quán)。

除上述內(nèi)部機(jī)構(gòu)外，公司的下屬企業(yè)或經(jīng)營機(jī)構(gòu)在公司法實(shí)踐中也是普遍引起爭議的問題。根據(jù)《公司法》和有關(guān)法規(guī)的規(guī)定，除公司直接管理的車間分廠外，公司下屬的企業(yè)或經(jīng)營機(jī)構(gòu)可以分為兩類：（1）公司下屬的分公司或非法人經(jīng)營機(jī)構(gòu)。根據(jù)現(xiàn)行法規(guī)的規(guī)定，此類分公司或非法人經(jīng)營機(jī)構(gòu)不具有企業(yè)法人資格、不獨(dú)立核算與納稅，但同樣應(yīng)履行工商登記程序，取得非法人性質(zhì)的營業(yè)執(zhí)照。（2）公司下屬的子公司或者企業(yè)法人組織。根據(jù)《公司法》第13條的規(guī)定，公司可以再投資下設(shè)子公司或者企業(yè)法人組織，此類組織具有獨(dú)立的企業(yè)法人資格和公司能力，獨(dú)立核算與納稅，應(yīng)當(dāng)履行工商登記程序，取得企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照。但是，由于《公司法》除國有獨(dú)資公司外，原則上禁止其他公司再投資設(shè)立全資下屬公司甚至其他的企業(yè)法人。因此，現(xiàn)行公司法和企業(yè)法實(shí)際上并未為集團(tuán)性公司提供必要的法律條件。

（一）股東人會

股東大會是由股份有限公司全體股東組成的，對公司經(jīng)營管理、股東利益事項(xiàng)和其他重大事項(xiàng)進(jìn)行決策的公司權(quán)力機(jī)關(guān)。但股東大會并非常設(shè)機(jī)關(guān)，也不能代表公司對外從事公司行為，其權(quán)利行使主要是通過股東大會決議的方式進(jìn)行。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，股東年會每年至少須召開一次，根據(jù)需要還可召開臨時(shí)股東會，股東會由董事長主持，采取一股一票的表決萬式。其中公司普通決議須由出席會議股東所持表決權(quán)的半數(shù)以上通過，對于章程規(guī)定的特別決議事項(xiàng)須由出席會議股東所持表決權(quán)的2/3以上多數(shù)通過。

根據(jù)《公司法》和《上市公司章程指引》的規(guī)定，股份有限公司股東會具有以下基本職權(quán):

1、審批董事會和監(jiān)事會的工作報(bào)告；

2、審批董事會擬定的利潤分配方案和彌補(bǔ)虧損方案；

3、決定董事會和監(jiān)事會成員的任免及其報(bào)酬和支付方法；

4、審批公司年度預(yù)算方案、決算方案；

5、審批公司年度報(bào)告；

6、議決公司增加或者減少注冊資本；

7、議決發(fā)行公司債券:

8、議決公司的分立、合開、解散和清算:

9、議決公司章程的修改:

10、議決回購本公司股票:

11、議決公司章程規(guī)定和股東大會以普通決議認(rèn)定的會對公司產(chǎn)生重大影響的、需要以特別決議通過的其他事項(xiàng)。

在上述決策權(quán)中，前5項(xiàng)可以普通決議通過;后6項(xiàng)因與股東自益權(quán)有關(guān)，須以特別決議通過。

值得說明的是，中國證券監(jiān)管部門目前要求上市公司遵照適用的《上市公司章程指引》對于控股股東的股份表決權(quán)規(guī)定有若干限制。這主要包括:（1）控股股東在行使表決權(quán)時(shí)，不得做出有損于公司和其他股東合法權(quán)益的決定;（2）股東會在議決與控股股東的關(guān)聯(lián)交易事項(xiàng)時(shí)，該關(guān)聯(lián)股東沒有表決權(quán)。

（二）董事會

股份有限公司必須設(shè)董事會，其成員為5至19人。董事會是由股東大會選舉組成的，決定公司重大計(jì)劃、方案、管理制度和其大重要事項(xiàng)的公司決策機(jī)構(gòu)。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，董事會也是非常設(shè)機(jī)構(gòu)，其職權(quán)行使主要是通過不定期召開的董事會議方式實(shí)現(xiàn)的，而一般董事在法律上通常并不具有執(zhí)行公司行為的權(quán)力，這與許多國家的公司法制度有所不同。依中國《公司法》，代表公司對外從事公司行為的通常是公司經(jīng)理及其他高經(jīng)營理人員:但由于董事長為公司的法定代表人，在董事會閉會期間可代行使董事會部分職權(quán)，實(shí)踐中還可以直接簽署或者授權(quán)經(jīng)理人員簽署合同文件和法律文件，故董事長和公司經(jīng)營管理機(jī)構(gòu)均具有公司執(zhí)行機(jī)關(guān)的性質(zhì)。

董事會會議應(yīng)由1/2以上的董事參加方可舉行，其會議決議必須經(jīng)全體董事過半數(shù)通過，每一董事有一票表決權(quán)。根據(jù)《上市公司章程指引》的要求，上市股份公司須在章程中對于代表關(guān)聯(lián)股東董事的會議表決權(quán)加以限制。

按照《公司法》和《上市公司章程指引》的規(guī)定，股份公司董事會具有以下職權(quán):

l、負(fù)責(zé)召集股東大會，并向大會報(bào)告工作:

2、執(zhí)行股東人會的決議:

3、決定公司的經(jīng)營計(jì)劃和投資方案:

4、制訂公司的年度財(cái)務(wù)預(yù)算方案、決算方案;

5、制訂公司的利潤分配方案和彌補(bǔ)虧損方案:

6、制訂公司增加或者減少注冊資本、發(fā)行債券或其他證券及上市方案:

7、擬訂公司重大收購、回購本公司股票或者合并、分立和解散方案:

8、在股東大會授權(quán)范圍內(nèi)，決定公司的風(fēng)險(xiǎn)投資、資產(chǎn)抵押及其他擔(dān)保事項(xiàng):

9、決定公司內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)的設(shè)置:

10·聘任或者解聘公司經(jīng)理、董事會秘書；根據(jù)經(jīng)理的提名，聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人等高級管理人員，并決定其報(bào)酬事項(xiàng)和獎(jiǎng)勵(lì)事項(xiàng):

11、制訂公司的基本管理制度:

12·制訂公司章程的修改方案:

13·管理公司的信息披露事項(xiàng):

14·向股東大會提請聘請或更換為公司審計(jì)的會計(jì)師事務(wù)所:

15·聽取公司經(jīng)理的工作匯報(bào)并檢查經(jīng)理的工作:

16·法律、法規(guī)或公司章程規(guī)定，以及股東大會授予的其他職權(quán)。

（三）經(jīng)理機(jī)構(gòu)

在中國公司法實(shí)踐中，經(jīng)理多稱為"總經(jīng)理"，經(jīng)理與由其領(lǐng)導(dǎo)的副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人和其他高級管理人員組成公司的經(jīng)營管理機(jī)構(gòu)，它是公司的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，對董事會負(fù)責(zé)。經(jīng)理及經(jīng)營管理機(jī)構(gòu)的職權(quán)主要為:

1、主持公司的日常生產(chǎn)經(jīng)營管理，組織實(shí)施董事會決議:

2、組織實(shí)施公司年度經(jīng)營計(jì)劃和投資方案:

3、擬定公司內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)設(shè)置方案和公司基本管理制度:

4、制定公司的具體規(guī)章:

5、提請聘解公司副經(jīng)理和財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人的人選;

6、聘任或解聘董事會聘任權(quán)之外的管理人員:

7、擬訂公司職工的工資、福利、獎(jiǎng)懲、決定公司職工的聘用和解聘:

8、提議召開董事會臨時(shí)會議;

9、公司章程和董事會授予的其他職權(quán)。

由于公司法賦予經(jīng)理以很大的權(quán)限，為了避免經(jīng)理(或經(jīng)理與董事共同)從事有損于股東的行為，《公司法》對于經(jīng)理和董事的職權(quán)行為做了以下限制:（1）不得利用職權(quán)為自己謀取私利，并負(fù)有忠實(shí)履行職務(wù)，維護(hù)公司利益的義務(wù)；（2）不得利用職權(quán)收受賄賂或其他非法收入；（3）不得挪用公司資金或?qū)⑵浣栀J給他人，不得以公司資金開立個(gè)人名義存款，不得以公司資產(chǎn)為股東或其他個(gè)人債務(wù)擔(dān)保:(4)不得自營或與他人合營與本公司同類的營業(yè)，從事同業(yè)競爭活動(dòng)和其他利益沖突活動(dòng)，非經(jīng)股東會同意，其個(gè)人不得與公司訂立合同或從事交易；（5）非依法律規(guī)定，不得泄露公司的秘密。此類規(guī)則具重要意義，但并未限制大股東和法人股東。（四)監(jiān)事會

根據(jù)《公司法》的規(guī)定，股份有限公司須設(shè)監(jiān)事會，它是由由公司股東代表和公司職工代表(共3名以上)組成的，對公司董事會和經(jīng)營管理機(jī)構(gòu)的行為實(shí)行監(jiān)督檢查的監(jiān)督機(jī)構(gòu)。監(jiān)事不參與公司的具體業(yè)務(wù)活動(dòng)，也不干預(yù)董事會正常行使職權(quán)，但可列席董事會。

監(jiān)事會向股東大會報(bào)告工作，并依法行使以下職權(quán)：（1）檢查公司財(cái)務(wù)；（2）對董事經(jīng)理執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律和章程的行為進(jìn)行監(jiān)督；（3）對董事和經(jīng)理損害公司利益的行為要求予以糾正；（4）提議召開臨時(shí)股東大會；（5）公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。

監(jiān)事會一般以會議決議方式行使職權(quán)，必要時(shí)可以委托律師、注冊會計(jì)師或其他專業(yè)人員協(xié)助其工作，對于董事和經(jīng)理侵犯股東利益的行為和違法行為還可以獨(dú)立起訴。

(五)董事與其他高管人員

《公司法》57條和58條對于公司執(zhí)行機(jī)構(gòu)或公司經(jīng)營管理人員設(shè)有若干資格限制；該條規(guī)定，下列人員不得擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事和經(jīng)理；（1）無行為能力人或限制行為能力人；（2）有財(cái)產(chǎn)犯罪或被剝奪政治權(quán)利犯罪，執(zhí)行期未逾5年的；（3）因經(jīng)營不善而被宣告破產(chǎn)清算企業(yè)的董事、經(jīng)理或廠長，自破產(chǎn)清算完畢未滿3年的；（4）有違法經(jīng)營記錄被吊銷營業(yè)執(zhí)照企業(yè)的法定代表人，其期限未滿3年的；（5）個(gè)人所負(fù)數(shù)額較大的債務(wù)到期未清償?shù)娜?；?）現(xiàn)任的國家公務(wù)員。

根據(jù)《上而公司章程指引》的規(guī)定，未經(jīng)公司章程規(guī)定或者董事會合法授權(quán)，任何董事不得以個(gè)人名義代表公司或者董事會行事；董事以個(gè)人名義行事時(shí)，在第三方合理地認(rèn)為該董事在代表公司或者董事會行事的惜況下，該董事應(yīng)事先聲明其立場和身份。盡管在我國公司法規(guī)框架下，上市公司董事并無執(zhí)行權(quán)，但現(xiàn)行法規(guī)賦予其較多的義務(wù)與責(zé)任：

l、忠實(shí)義務(wù)。董事應(yīng)當(dāng)遵守法律、法規(guī)和公司章程的規(guī)定，忠實(shí)屢行職責(zé)，為維護(hù)公司利益。當(dāng)其自身的利益與公司和股東的利益相沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)以公司和股東的最大利益為行為準(zhǔn)則，并保證：（1）在其職責(zé)范圍內(nèi)行使權(quán)利，不得越權(quán)；（2）除經(jīng)公司章程或者股東大會在知情的情況下批準(zhǔn)，不得同本公司訂立臺同或者進(jìn)行交易；（3）不得利用內(nèi)幕信息為自己或他人謀取利益；（4）不得自營或者為他人經(jīng)營與公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動(dòng);（5）不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財(cái)產(chǎn)；（6）不得挪用資金或?qū)⒐举Y金借貸給他人；(7)不得利用職務(wù)便利為自己或他人侵占或者接受本應(yīng)屬于公司的商業(yè)機(jī)會；（8）未經(jīng)股東大會在知情的情況下批準(zhǔn)，不得接受與公司交易有關(guān)的傭金；（9）不得將公司資產(chǎn)以其個(gè)人名義或者以其他個(gè)人名義開立帳戶儲存；（10）不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保；(11)未經(jīng)股東大會在知情的情況下同意，不得泄漏在任職期間所獲得的涉及本公司的機(jī)密信息；但法律規(guī)定的情形除外。

2、勤勉義務(wù)。董事應(yīng)謹(jǐn)慎、認(rèn)真、勤勉地形使公司所賦予的權(quán)利，以保證：（1）公司的商業(yè)行為符合國家的法律、行政法規(guī)以及國家各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)政策的要求，商業(yè)活動(dòng)不超越營業(yè)執(zhí)照規(guī)定的業(yè)務(wù)范圍；（2）公平對待所有股東；（3）認(rèn)真閱讀公司的各項(xiàng)商務(wù)、財(cái)務(wù)報(bào)告，及時(shí)了解公司業(yè)務(wù)經(jīng)營管理狀況:(4)親自行使被合法賦予的公司管理決策權(quán)，不得受他人的操縱；非法律、行政法規(guī)允許或者得到股東大會在知情的情況下批準(zhǔn)，不得將其權(quán)利轉(zhuǎn)授他人行使；（5）接受監(jiān)事會對其履行職責(zé)的合法監(jiān)督和合理建議。董事連續(xù)兩次未能出席會議，也不委托其他董事出席董事會會議，視為不能履行職責(zé)，董事會應(yīng)當(dāng)建議股東大會予以撤換。

3、民事責(zé)任。董事應(yīng)當(dāng)在董事會決議上簽字并對董事會的決議承擔(dān)責(zé)任，董事會決議違反法律、法規(guī)或者章程致使公司遭受損失，參與決議的董事對公司負(fù)賠償責(zé)任，但經(jīng)證明在表決時(shí)曾表明異議并記錄于會議記錄的，該董事可以免除責(zé)任；董事提出辭職或者任期屆滿時(shí)，其對公司和股東負(fù)有的義務(wù)在其辭職或離任尚未生效或者生效后的合理期間內(nèi)并不當(dāng)然解除；任職尚未結(jié)束的董事，對因其擅自離職使公司造成的損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

值得說明的是，上述關(guān)于董事義務(wù)和責(zé)任的規(guī)定也適用于監(jiān)事和經(jīng)理。

根據(jù)現(xiàn)行法規(guī)的規(guī)定，上市公司應(yīng)當(dāng)設(shè)獨(dú)立董事。獨(dú)立董事不得由下列人員擔(dān)任：（1）公司（控股）股東或（控股)股東單位的任職人員;（2）公司的內(nèi)部人員(如公司的經(jīng)理或公司雇員)；（3）與公司關(guān)聯(lián)人或公司管理層有利益關(guān)系的人員。

獨(dú)立董事制度本質(zhì)上對于抑制控股股東及其關(guān)聯(lián)企業(yè)不合理的關(guān)聯(lián)交易具有重要作用。

獨(dú)立董事除負(fù)有其他董事應(yīng)負(fù)的義務(wù)與責(zé)任外，還依據(jù)不同國家的法律要求負(fù)有獨(dú)立的義務(wù)與責(zé)任，我國未來也將難免設(shè)置此類規(guī)則:

1、在獨(dú)立董事依法對上市公司與關(guān)聯(lián)企業(yè)間的關(guān)聯(lián)交易負(fù)有獨(dú)立判斷和獨(dú)立審批權(quán)的法制條件下，獨(dú)立董事將對各項(xiàng)關(guān)聯(lián)交易的公允性合法性（持續(xù)穩(wěn)定)負(fù)有獨(dú)立判斷和獨(dú)立審議決定的義務(wù)，并獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任；此實(shí)際免除了其他董事的義務(wù)與責(zé)任。

2、在獨(dú)立董事依法對上市公司與高管人員間的雇傭性關(guān)聯(lián)交易負(fù)有獨(dú)立判斷和獨(dú)立審批權(quán)的法制條件下，獨(dú)立董事將對各項(xiàng)雇傭合同的公允性合法性(持續(xù)穩(wěn)定)負(fù)有獨(dú)立判斷和獨(dú)立審議決定的義務(wù)，并獨(dú)立承但責(zé)任；此實(shí)際免除了其他董事的義務(wù)與責(zé)任。

三、控股股東與參與制

(一)參與制

股份制和現(xiàn)代公司制的精髓在于參與制，它可以便得有效率的企業(yè)主利用其他股東增加的投資更快地發(fā)展原有企業(yè)，可以使得有效率的企業(yè)主以其對原有企業(yè)的部分出資控制更多小股東的出資:在有嚴(yán)密法制控制的條件下，參與制可以實(shí)現(xiàn)促進(jìn)企業(yè)規(guī)模效益和保障投資者投資利益的雙重目的，但從參與制產(chǎn)生的第一天起，它就伴隨著控股股東侵害小股東利益和公司控制權(quán)爭奪兩方面的問題。各國法中的積累投票制、否定法人資格原則、限制關(guān)聯(lián)交易規(guī)則、控股股東持續(xù)性責(zé)任規(guī)則等實(shí)際上均為此而設(shè)。（二)控股股東與關(guān)聯(lián)企業(yè)

根據(jù)《上市公司章程指引》的規(guī)定，任何股東凡單獨(dú)或與他人一致行動(dòng)時(shí)(1)可選出半數(shù)以上的董事；（2)可行使或控制公司30%以上的表決權(quán);(3)持有公司30%以上的股份:(4)可以其他方式在事實(shí)上控制公司的，均屬于控股股東。但該定義中缺少對于關(guān)聯(lián)人的規(guī)定。上述比例實(shí)際上依具體公司章程而變動(dòng)。

股份公司控股股東可實(shí)際控制的其他下屬企業(yè)均為該股份公司的關(guān)聯(lián)企業(yè);在多數(shù)國家中，股份公司及其控股股東的董事、經(jīng)理、其親友（關(guān)聯(lián)人士)及其實(shí)際控制的下屬企業(yè)均為該股份公司的關(guān)聯(lián)企業(yè)。

上述控股股東和關(guān)聯(lián)企業(yè)均負(fù)有抑制關(guān)聯(lián)交易行為和同業(yè)競爭行為的持續(xù)性義務(wù)，并受到相應(yīng)規(guī)則控制；我國法律目前未對此作出規(guī)定，實(shí)踐中采取股份公司上市依據(jù)要求簽署不競爭承諾文件和限制利益沖突文件的方式解決。關(guān)聯(lián)交易具有可能損害小股東和債權(quán)人利益的作用，同業(yè)競爭被認(rèn)為對股份公司利益有實(shí)質(zhì)性損害，被認(rèn)為不具有上市適宜性。但是從企業(yè)經(jīng)營角度來說，關(guān)聯(lián)交易在某些情況下是不可避免的，而且未必一定損害小股東利益;我國目前僅在部門規(guī)章中規(guī)定了上市公司應(yīng)避免和減少關(guān)聯(lián)交易，上市公司的關(guān)聯(lián)交易應(yīng)履行信息披露義務(wù)等規(guī)則。根據(jù)各國的普遍規(guī)定和我國證券監(jiān)管部門的實(shí)際作法，我國對于關(guān)聯(lián)交易的控制實(shí)踐中采取以下方式：（1）對于小額的輕微關(guān)聯(lián)交易，實(shí)際采取不加控制和豁免信息披露的作法；（2）對于非生產(chǎn)經(jīng)營性的關(guān)聯(lián)交易(如廠房士地租賃與綜合服務(wù)性交易)，采取簽署持續(xù)性協(xié)議加信息披露的方式，協(xié)議中要求當(dāng)事人商定穩(wěn)定交易價(jià)格、不得任意變更協(xié)議、協(xié)議變更須作重大事項(xiàng)信息披露等措施；（3）對于生產(chǎn)經(jīng)營性關(guān)聯(lián)交易(如原材料供應(yīng)、上下游產(chǎn)品交易或協(xié)作等)，采取簽署持續(xù)性協(xié)議加信息披露的力式，協(xié)議中要求當(dāng)事人商定穩(wěn)定交易價(jià)格、對交易條件的公平性作出承諾、不得任意變更協(xié)議、協(xié)議變更須作重大事項(xiàng)信息披露、對協(xié)議變更須排除控股股東的表決權(quán)等揩施；（4）對于嚴(yán)重的生產(chǎn)經(jīng)營性關(guān)聯(lián)交易，采取禁止公司募股上市的作法。

值得說明的是，我國未來可能對上市公司的關(guān)聯(lián)交易將采取各國普遍采用的獨(dú)立董事控制制度，依據(jù)該制度，仟何關(guān)聯(lián)交易的認(rèn)定、關(guān)聯(lián)交易條件公允性的認(rèn)定、關(guān)聯(lián)交易協(xié)議的簽署、關(guān)聯(lián)交易協(xié)議的變更等事項(xiàng)都須由獨(dú)立董事以類別決議批準(zhǔn)，獨(dú)立董事必須對該關(guān)聯(lián)交易是否損害股份公司利益或者是否損害小股東利益作出專業(yè)判斷，并且須獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。（三)股權(quán)結(jié)構(gòu)的合理性問題

在我國公司法實(shí)踐中，股權(quán)結(jié)構(gòu)的不合理往往對上市公司的運(yùn)作帶來極大的問題，這就是說，不合理的股權(quán)結(jié)構(gòu)往往表現(xiàn)出兩種傾向:

其一是，控股股東一股獨(dú)大，持有上市公司遠(yuǎn)超過絕對控股比例的股權(quán)。此種股權(quán)結(jié)構(gòu)的客觀后果在于，公司的絕大多數(shù)董事席位均由控股股東把持，在股東會和董事會中控股股東有絕對的發(fā)言權(quán)，因股東會和董事會表決中沒有異議而使小股東及其董事代表對會議失去了任何積極性。此種情況實(shí)際上增大了獨(dú)立董事的負(fù)擔(dān)；此種惜況往往使得上市公司舊有的體制習(xí)慣得以保留；此種情況使得控股股東易于侵占上市公司利益而不受非議；在上市公司一股獨(dú)大并且喪失了融資功能的條件下，該上市公司往往陷入難以解脫的困境。其二是，上市公司的股權(quán)過度分散且兩個(gè)(或數(shù)個(gè))大股東持股接近。此種股權(quán)結(jié)構(gòu)的客觀后果在于，公司的董事席位主要由兩家股東均等控制，在股東會和董事會上幾乎就各議決事項(xiàng)發(fā)生爭議，股東會和董事會表決難于作出決議甚至難于召集會議，上市公司被冠以收購概念股頻繁招致收購戰(zhàn)。此種情況也同樣增大了獨(dú)立董事的負(fù)擔(dān)；此種情況往往使街上市公司的運(yùn)作和經(jīng)營受到極大的影響。四、股東大會與董事會的議決程序

(一)股東大會的議決程序

根據(jù)《公司法》、《上市公司股東大會規(guī)范意見》、《上市公司章程指引》和有關(guān)法規(guī)的規(guī)定，上市公司的全體董事對于股東大會的正常召開負(fù)有誠信責(zé)任，不得阻礙股東大會依法履行職權(quán)。其程序?yàn)?

會議通知。公司董事會應(yīng)在股東大會召開30日前以公告方式向全體股東發(fā)出通知；董事會在收到監(jiān)事會或持股在10%以上股東的書面提議后的15日內(nèi)應(yīng)依據(jù)法律和誠信責(zé)任決定股東會召開事項(xiàng)并以公告方式向股東發(fā)出通知；持股在10%以上的提議股東在收到董事會不同意召開股東大會反饋意見的，可以在收到之日起的15日內(nèi)自行發(fā)出召開股東大會的通知；因特殊原因延期召開股東大會的，董事會應(yīng)在原定股東大會召開日前至少5個(gè)工作日延期通知。

會議提案。公司董事會應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律和公司章程的規(guī)定對股東大會擬議決的事項(xiàng)提出提案；監(jiān)事會或持股在10%以上股東在提議召開臨時(shí)股東大會時(shí)，應(yīng)以書面形式向董事會提出內(nèi)容完整的提案；對年度股東大會而言，持股在5%以上股東或監(jiān)事會可以在年度股東大會召開10日前提出臨時(shí)提案，并應(yīng)由董事會審核后公告；董事會在作出同意召開股東大會決定并發(fā)出通知后，不得再提出新提案，對原有提案的修改應(yīng)當(dāng)在股東大會召開的15日前公告通知，否則會議的召開日期應(yīng)當(dāng)順延;股東大會提案的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具體，且應(yīng)將其內(nèi)容充分披露，僅列明"其他事項(xiàng)"但未明確具體內(nèi)容者，不能視為提案，不得提交股東大會表決。

法定出席人數(shù)。出席股東大會的股東僅限于登記日有效持股的股東或者經(jīng)其合法授權(quán)的人；出席股東大會的股東應(yīng)當(dāng)履行出席登記手續(xù)；現(xiàn)行法律尚未對股東大會的法定出席人數(shù)作出規(guī)定。

會議主持。股東大會由董事長主持；董事長因特殊原因不能履行職務(wù)時(shí)，由董事長指定的副董事長或者其他董事主持；在提議股東召集股東大會的情況下，如董事長未能指定主持會議董事的，在報(bào)所在地中國證監(jiān)會派出機(jī)構(gòu)備案后，由提議股東主持該股東大會；董事會秘書應(yīng)當(dāng)履行職責(zé)，負(fù)責(zé)會議記錄。會議表決。股東出席股東大會，所持每一股份有一票表決權(quán)；股東大會對所有列入議事日程的提案應(yīng)當(dāng)進(jìn)行逐項(xiàng)表決，對選舉董監(jiān)事的提案應(yīng)當(dāng)逐人表決；股東大會應(yīng)當(dāng)對所議決事項(xiàng)的決定作成會議記錄，由出席會議的董事簽名。

會議見證。公司董事會或提議股東應(yīng)當(dāng)聘請有證券從業(yè)資格的律師出席股東大會，對股東大會召集程序的合法性、出席會議人員資格的合法性、會議提案的合法性、表決程序的合法有效性等出具法律意見;公司董事會也可以同時(shí)聘請公證人員出席股東大會。

在利益爭議情況下，程序規(guī)則具有重要作用。

（二)董事會的議決程序

根據(jù)《公司法》、《上市公司章程指引》和有關(guān)法規(guī)的規(guī)定，上市公司的董事會依法應(yīng)循以下程序:

會議通知。上市公司的董事會由董事長召集，由董秘于會議召開10日前以書面或電話方式通知全體董事，并履行信息披露程序；在三分之一以上董事聯(lián)名提議時(shí)、監(jiān)事會提議時(shí)、經(jīng)理提議時(shí)，董事長必須在章程規(guī)定日期內(nèi)召集臨時(shí)董事會會議。

會議主持。上市公司的董事會由董事長主持；如有特殊原因董事長不能履行職責(zé)時(shí)，應(yīng)當(dāng)指定一名副董事長或者一名董事代其召集和主持臨時(shí)董事會會議；董事長無故不履行職責(zé)，亦未指定具體人員代其行使職權(quán)的，可由副董事長或者二分之一以上的董事共同推舉一名董事召集和主持會議。

會議出席。董事會會議應(yīng)當(dāng)由二分之一以上的董事出席方可舉行;董事本人因故不能出席的，可以書面委托其他董事代為出席；臨時(shí)董事會議在保障董事充分表達(dá)意見的前提下，可以用傳真方式進(jìn)行并作出決議，并由參會董事簽字生效。

會議議決。董事會會議上，每一董事享有一票表決權(quán)；董事會決議須經(jīng)全體董事的過半數(shù)通過。董事應(yīng)當(dāng)在董事會決議上簽字并對董事會的決議承擔(dān)責(zé)任，董事會決議違反法律、法規(guī)或者章程，致使公司遭受損失的，參與決議的董事對公司負(fù)賠償責(zé)任；但經(jīng)證明在表決時(shí)曾表明異議并記錄于會議記錄的，該董審可以免除責(zé)任。董事會議往往是股東大會或公司重大決策的先導(dǎo)，具重要性；在公司股權(quán)結(jié)構(gòu)分散或公司控制權(quán)沖突的情況下，董事會會議爭議較多，程序問題重要。

(三)章程和議事規(guī)則賦予經(jīng)理機(jī)構(gòu)的投資與資產(chǎn)處置權(quán)

根據(jù)現(xiàn)行法規(guī)的規(guī)定，上市公司往往通過公司章程和議事規(guī)則賦予經(jīng)理機(jī)構(gòu)以一定的投資權(quán)、決策權(quán)與資產(chǎn)處置權(quán)，此點(diǎn)值得重視；通常包括:

1、臨機(jī)處置權(quán)。根據(jù)公司章程的授權(quán)，在董事會閉會期間，如有需要立即做出決定而無法等待董事會議決的情況下，由總經(jīng)理或由其與董事長商定后，可以先行處理，但需提交下次董事會會議確認(rèn)。此為法律認(rèn)可，但須公司章程明確授權(quán)。

2、貸款決策權(quán)。根據(jù)公司議事規(guī)則的規(guī)定或者股東大會授權(quán)，經(jīng)理機(jī)構(gòu)通常具有在一定數(shù)額之下的貸款決策權(quán)，在有的公司中還有相關(guān)的擔(dān)保決策權(quán)，其數(shù)額限制通常較資產(chǎn)處置與投資限額為高。

3、資產(chǎn)處置權(quán)。根據(jù)公司議事規(guī)則的規(guī)定或者股東大會授權(quán)，經(jīng)理機(jī)構(gòu)通常只有在一定數(shù)額之下的固定資產(chǎn)處置權(quán)或決策權(quán)，其數(shù)額限制通常較投資限額為高。

4、投資決策權(quán)。根據(jù)公司議事規(guī)則的規(guī)定或者股東大會授權(quán)，經(jīng)理機(jī)構(gòu)通常具有在一定數(shù)額之下的投資決策權(quán)，其數(shù)額限制通常較資產(chǎn)處置與投資限額為低。

值得說明的是，經(jīng)理機(jī)構(gòu)享有的上述決策權(quán)與處置權(quán)中原則上不含有對關(guān)聯(lián)交易的決策處置權(quán)（但實(shí)踐中有不同主張):此類決策處置權(quán)對董事責(zé)任的影響在實(shí)踐中也有不同認(rèn)識。

理論上，股份公司規(guī)則中對執(zhí)行機(jī)構(gòu)的權(quán)利限制具有兩重性；過嚴(yán)的權(quán)利限制不利于提高公司的經(jīng)營效率，而過松的權(quán)利限制則不利于對不公平交易或舞弊行為的控制；就董事而言，多追求規(guī)則的明確性和股東大會授權(quán)程序。

五、上市公司的持續(xù)性信息披露義務(wù)

在現(xiàn)代各國的證券法中，持續(xù)性信息披露規(guī)則正在成為一項(xiàng)獨(dú)立的系統(tǒng)的制度，它不僅令股票發(fā)行人和承銷人負(fù)擔(dān)募股信息披露責(zé)任，而且令發(fā)行人公司及其控股股東負(fù)擔(dān)上市后的持續(xù)性信息披露責(zé)任，某些學(xué)者和專業(yè)人員甚至主張將其進(jìn)一步擴(kuò)展為內(nèi)容更為廣泛的"持續(xù)性責(zé)任"制度。依據(jù)這一制度，發(fā)行人公司及與之相關(guān)的當(dāng)事人有責(zé)任真實(shí)、準(zhǔn)確、完整且無誤導(dǎo)地披露與擬發(fā)行股票有關(guān)的一切信息，有責(zé)任及時(shí)、準(zhǔn)確、持續(xù)地披露與已上市股票價(jià)格和利益有關(guān)的一切信息，有責(zé)任抑制和避免一切影響持股人重大利益的欺詐或誤導(dǎo)行為、內(nèi)募交易行為、損害小股東利益的行為、同業(yè)競爭行為、關(guān)聯(lián)交易行為和其他利益沖突行為。

像世界各國的證券法制度一樣，我國的證券法規(guī)也賦予上市公司以某種持續(xù)性信息披露責(zé)任。按照這一制度，上市后的股份有限公司負(fù)有公開、公平、及時(shí)地向全體股東披露一切有關(guān)其公司重要信息的持續(xù)性責(zé)任，以便上市公司的經(jīng)營活動(dòng)和重大事件置于投資公眾的公開監(jiān)督之下，以使上市公司的股票能夠在有效、公開和充分知情的市場中進(jìn)行交易。由此可見，上市公司的持續(xù)性信息披露責(zé)任并不限于（甚至并不是）對上市前招股說明書和上市公告書的披露，這一責(zé)任更偏重于對公司上市后有關(guān)信息的定期披露和即時(shí)披露。

(一)信息披露的范圍和類型

按照學(xué)者們的認(rèn)識，上市公司有責(zé)任持續(xù)披露的信息具有廣泛的涵義，它不僅包括公司應(yīng)當(dāng)定期公布的法定報(bào)告，不僅包括法律所規(guī)定的重大事件，而且包括公司依法"必須公布的交易事項(xiàng)"，同時(shí)還包括董事和公司高級管理人員的權(quán)益披露和內(nèi)幕交易披露。凡屬于可能對公司證券價(jià)格產(chǎn)生重大影響的信息，凡屬于有助于平息對公司證券造市或操縱情況的信息，凡屬于可能影響公司經(jīng)營情況和財(cái)務(wù)狀況的信息，凡屬于可能引起公司股份變動(dòng)的信息，凡屬于可能影響證券持有人證券利益的信息，凡屬于涉及證券持有人公平待遇的信息，均在披露之列。

根據(jù)我國《公開發(fā)行股票公司信息披露實(shí)施細(xì)則(試行)》和有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，上市公司及有關(guān)當(dāng)事人負(fù)有持續(xù)性披露責(zé)任的信息至少應(yīng)當(dāng)包括以下幾類:

1、定期報(bào)吉。上市公司于每年上半年結(jié)束后的2個(gè)月內(nèi)必須依法披露的中期報(bào)告(基準(zhǔn)日為6月30日)、公司于每年年終后的4個(gè)月內(nèi)必須依法披露的年度報(bào)告(基準(zhǔn)日為12月31日)、公司于每年規(guī)定期限內(nèi)必須依法披露的利潤分配方案等。此類定期報(bào)告的內(nèi)容與格式須嚴(yán)格遵循《上市公司信息披露準(zhǔn)則》的規(guī)定，年度報(bào)告所披露的公司財(cái)務(wù)報(bào)表必須經(jīng)過審計(jì)。2、重大事件臨時(shí)公告。根據(jù)《證券法》、《股票條例》和《信息披露實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定，上市公司凡發(fā)生了法規(guī)列舉的重大事件，以及其他"可能對上市公司股票的市場價(jià)格產(chǎn)生較大影響，而投資者尚未得知的重大事件"時(shí)，公司必須立即做出臨事性公告；其申法規(guī)中規(guī)定的重大事件包括公司簽署重大合同、經(jīng)營政策發(fā)生重大變化、發(fā)生重大債務(wù)、公司涉及重大訴訟、公司發(fā)生合并分立等23項(xiàng)。

3、公司收購公告。凡實(shí)施了公司收購行動(dòng)的投資人，在其持有上市公司發(fā)行在外的普通股達(dá)到5%和30%時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照法定規(guī)則披露信息和進(jìn)行收購公告。上市公司在收到收購人提交的報(bào)告時(shí)，也有責(zé)任做出公開披露。

4、其他信息披露。根據(jù)法規(guī)要求，在發(fā)生可能對公司股票市價(jià)產(chǎn)生較大影響或誤導(dǎo)性影響的重大事件或傳媒消息時(shí)，即使該消息不屬實(shí)，上市公司也有責(zé)任立即在消息影響的范圍內(nèi)做出澄清公告。

上述定期報(bào)告的內(nèi)容極多，是交易所監(jiān)管的日常工作，而臨時(shí)公告多數(shù)情況僅限于對重大事件進(jìn)行公告。根據(jù)《證券法》、《股票條例》和《信息披露實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定。在發(fā)生此類重大事件時(shí)，"上市公司應(yīng)當(dāng)立即將有關(guān)該重大事件的報(bào)告提交證券交易所和證監(jiān)會，開向社會公布，說明事件的實(shí)?