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摘要:伴隨著網(wǎng)絡銀行的興起,如何改進和完善銀行監(jiān)管法律制度以對其實施有效監(jiān)管成為國際社會普遍關注的重大課題。巴塞爾委員會在網(wǎng)絡銀行業(yè)務風險及其監(jiān)管領域提供了許多重要原則,許多國家和地區(qū)在這一領域的積極探索也提供了大量寶貴經(jīng)驗。筆者擬從理論上對這些國際經(jīng)驗予以歸納和總結,進而闡明這些經(jīng)驗對于全面確立和完善我國網(wǎng)絡銀行監(jiān)管法律制度的重要啟示。

關鍵詞:網(wǎng)絡銀行;網(wǎng)絡銀行業(yè)務;法律監(jiān)管

一巴塞爾委員會在網(wǎng)絡銀行監(jiān)管方面的重要經(jīng)驗

在網(wǎng)絡銀行監(jiān)管領域,巴塞爾銀行監(jiān)管委員會(theBaselCommitteeonBankingSupervision)展開的研究工作和的一系列重要研究成果一直備受各國金融監(jiān)管當局和國際銀行業(yè)界的重視和關注。在眾多公開的文件中,2003年8月的《電子銀行業(yè)務風險管理原則》,2003年7月的《跨境電子銀行業(yè)務活動的管理與監(jiān)督》,以及2005年2月由巴塞爾銀行監(jiān)管委員會、國際證券委員會組織、國際保險監(jiān)管協(xié)會組成的聯(lián)合論壇所的《金融服務的外包》尤為重要,它們從不同視角對電子銀行業(yè)務帶來的新的風險特征進行了分析,并在此基礎上提出了對這些風險實施有效控制和監(jiān)管的指導原則與方法。通過這些文件的,巴塞爾委員會充分闡釋了其在網(wǎng)絡銀行監(jiān)管方面積累的主要經(jīng)驗。歸納起來,大體反映在兩個方面:一是跨境電子銀行業(yè)務的合作監(jiān)管;二是電子銀行業(yè)務風險的有效管理。

(一)跨境電子銀行業(yè)務活動的合作監(jiān)管原則

通過《跨境電子銀行業(yè)務活動的管理與監(jiān)督》,巴塞爾委員會在《巴塞爾協(xié)定》所確立之跨境銀行業(yè)務合作監(jiān)管原則的基礎上,①進一步明確表達了其因應電子銀行業(yè)務跨境發(fā)展的實際而改進原有國際銀行合作監(jiān)管框架的立場。關于跨境電子銀行業(yè)務活動的管理與監(jiān)督,巴塞爾委員會提出了三大原則:

其一,母國與東道國之間就網(wǎng)絡銀行的國際監(jiān)管合作極為重要。即母國與東道國當局之間的監(jiān)管合作對于確?；ヂ?lián)網(wǎng)環(huán)境下跨境銀行業(yè)監(jiān)管的有效性至關重要。

其二,監(jiān)管重心在于母國監(jiān)管當局。一般說來,母國監(jiān)管在跨境網(wǎng)絡銀行業(yè)務監(jiān)管合作中能夠發(fā)揮更為重要的作用。在有關跨境網(wǎng)絡銀行業(yè)務的監(jiān)管工作中,在東道國監(jiān)管當局能夠確信向東道國居民跨境提供網(wǎng)絡銀行業(yè)務的外國銀行機構已受到其母國當局有效監(jiān)管的情況下,監(jiān)管的重心應從東道國進一步向母國轉移。

其三,對于外國銀行在缺乏母國有效監(jiān)管的情形下開辦網(wǎng)絡銀行業(yè)務,東道國監(jiān)管當局應謹慎處置。當從事跨境網(wǎng)絡銀行業(yè)務活動的外國銀行機構缺少其母國監(jiān)管者的有效監(jiān)管時,對于是許可還是限制它們同東道國居民開展網(wǎng)絡銀行業(yè)務,東道國監(jiān)管當局應更加謹慎對待,因為此時做出的許可決定可能使東道國監(jiān)管當局承擔更多的監(jiān)管責任和風險。這些原則的提出,對于各國銀行監(jiān)管當局在網(wǎng)絡銀行業(yè)務活動方面加強和完善國際監(jiān)管合作具有重要指導意義。

(二)各種電子銀行業(yè)務風險的有效管理經(jīng)驗

在《電子銀行業(yè)務風險管理原則》中,巴塞爾委員會詳細闡明了14項電子銀行業(yè)務風險管理原則,②分別從強化董事會與管理層監(jiān)控、加強安全控制和重視法律與信譽風險管理等三方面列舉了對各種電子銀行業(yè)務風險實施有效管理的重要經(jīng)驗:

首先,在董事會與管理層監(jiān)控方面,銀行應遵循3項原則:第一,董事會及高級管理層應對電子銀行業(yè)務風險建立有效的管理監(jiān)控制度,包括建立管理這些風險的特定責任、政策及控制制度。第二,董事會與高級管理層應對銀行安全控制程序的關鍵部分實施審批。第三,董事會與高級管理層應確立一套綜合性、持續(xù)性的合理審慎與監(jiān)測程序,以對銀行的外包關系及其他第三方附屬關系進行管理。借此,委員會試圖通過增強銀行內(nèi)部管理機構在防范電子銀行業(yè)務風險方面的意識和職責,來推動監(jiān)管當局所制定的各種風險監(jiān)管要求在銀行業(yè)內(nèi)部的具體實施。

其次,在安全控制方面,銀行應注意7大問題:一是驗證的問題,即銀行應采取適當措施以驗證與之通過因特網(wǎng)開展業(yè)務的客戶的身份和授權。二是不可否認性的問題,即銀行應運用能增強交易的不可否認性和確定電子銀行交易責任的交易方法。三是職責分離的問題,即銀行應確保具備合理措施,以促進電子銀行系統(tǒng)、數(shù)據(jù)庫及應用程序中的充分職責分離。四是授權控制的問題,即銀行應確保對電子銀行系統(tǒng)、數(shù)據(jù)庫及應用程序具有合理授權控制和進入權。五是數(shù)據(jù)與交易的完整性的問題,即銀行應確保其具備適當措施,以保護電子銀行交易、記錄和信息的數(shù)據(jù)完整性。六是追蹤審計的問題,即銀行應確保全部的電子銀行交易具有明確的追蹤審計監(jiān)督。七是銀行關鍵性信息的保密問題,即銀行應采取適當措施為關鍵的電子銀行信息保密。這些原則主要是為處理電子銀行業(yè)務中的技術與操作風險而設,體現(xiàn)了巴塞爾委員會對因技術性、操作性風險而給銀行機構帶來的安全威脅的重視。再者,在法律與信譽風險管理方面,銀行應滿足這樣4個方面的要求:第一,遵守信息披露原則;第二,遵守客戶隱私權保護原則;第三,為確保電子銀行系統(tǒng)與服務的可用性,銀行還應具備有效的業(yè)務容量、業(yè)務連續(xù)性及應急計劃;第四,為管理、控制和減少意外事件所引發(fā)的問題,銀行應制定適當?shù)膽庇媱?。?/p>

此后不久,隨著電子銀行業(yè)務活動中跨境風險監(jiān)控的重要性日益凸現(xiàn),巴塞爾委員會又特別增加了兩項關于跨境電子銀行業(yè)務的風險管理原則:一是在從事跨境電子銀行業(yè)務活動之前,銀行應進行適當?shù)娘L險評估,保持合理審慎,并制定有效的風險管理計劃;二是擬開展跨境電子銀行業(yè)務的銀行應在其網(wǎng)站上進行充分披露,以便潛在客戶確定銀行的身份、母國及其獲得許可的情況。④此外,為有效解決網(wǎng)絡銀行業(yè)務活動中日益突出的外包問題以及防控外包風險,包括巴塞爾委員會在內(nèi)的聯(lián)合論壇還在其最新的《金融服務的外包》中提出了9項高級原則,分別就實施外包的受監(jiān)管實體的責任問題以及監(jiān)管者的作用與職責問題作出了規(guī)定。⑤

二主要國家和地區(qū)網(wǎng)絡銀行監(jiān)管的普遍經(jīng)驗

在確立和改進網(wǎng)絡銀行監(jiān)管法律體系的過程中,世界各主要國家和地區(qū)均在本國或本地區(qū)法律框架內(nèi)為網(wǎng)絡銀行確立了具體的監(jiān)管法律制度,內(nèi)容廣泛涉及市場準入監(jiān)管、以風險管理為核心的持續(xù)性審慎監(jiān)管及市場退出監(jiān)管等各個環(huán)節(jié)。

這些國家和地區(qū)大多以巴塞爾委員會等重要國際組織闡發(fā)的網(wǎng)絡銀行監(jiān)管原則為參照,以本國和本地區(qū)銀行業(yè)監(jiān)管法律規(guī)范為依據(jù),以當?shù)劂y行業(yè)監(jiān)管機關為主體,以監(jiān)管部門依法制訂的眾多具體監(jiān)管規(guī)章為指南,規(guī)制和引導著當?shù)氐木W(wǎng)絡銀行業(yè)務活動,使其依循安全、穩(wěn)定、健康的軌跡運行和發(fā)展。從這些國家和地區(qū)的相關實踐中可歸納出一些較為普遍的國際經(jīng)驗與共識,主要涉及這樣6個方面:

第一,在網(wǎng)絡銀行監(jiān)管制度設計的指導思想上,各國都試圖使有關監(jiān)管法制保留足夠的彈性空間,以便確保法律既具有穩(wěn)定性與權威性,又具有一定的先進性和超前性。為此,各國在設計網(wǎng)絡銀行業(yè)務監(jiān)管制度時,特別是在確定技術標準時,總是留有一定的發(fā)展余地,適當保持技術中立性,這樣不僅可避免將未來更具優(yōu)越性的技術排除在法定范圍之外,還可避免法律被迫隨著技術的更新而頻繁改動。

第二,在網(wǎng)絡銀行監(jiān)管方式的類型選擇方面,許多國家都是法定型監(jiān)管與自律監(jiān)管并重的。在依賴法定監(jiān)管的同時,各國也十分重視自律組織及銀行業(yè)界對監(jiān)管規(guī)范制訂過程的參與和推動,這將有助于提高這些監(jiān)管規(guī)則的可接受性和實效性。

第三,在網(wǎng)絡銀行監(jiān)管機構的選擇方面,各國一般都是在現(xiàn)有的金融監(jiān)管機構格局基礎上,將網(wǎng)絡銀行業(yè)務納入原來銀行業(yè)監(jiān)管機構的監(jiān)管職權范圍,并注意加強不同金融業(yè)務部門的監(jiān)管機構間的協(xié)調(diào)合作,以便對網(wǎng)絡銀行業(yè)務中超出傳統(tǒng)銀行業(yè)務范圍的新型業(yè)務品種及其相關風險實施充分有效的監(jiān)控。

第四,在網(wǎng)絡銀行監(jiān)管法律制度架構的選擇方面,理論上講一般有兩種模式:一種是在傳統(tǒng)銀行監(jiān)管法律制度的基礎上進行修補、增添和調(diào)整;另一種則是完全摒棄傳統(tǒng)監(jiān)管制度,另外制訂一套全新的專門調(diào)整網(wǎng)絡銀行業(yè)務方方面面的綜合性法律規(guī)范。目前各國主要采用的都是前一種模式,即在傳統(tǒng)銀行監(jiān)管法律框架仍然適用于網(wǎng)絡銀行業(yè)務有關問題的同時,對該制度框架加以相應調(diào)整,納入新的針對網(wǎng)絡銀行業(yè)務特殊風險進行監(jiān)管的專門性監(jiān)管制度。本論文由整理提供這種“穩(wěn)中求變”的法律變革模式在現(xiàn)階段是適當且務實的,理應受到推崇。因為,畢竟網(wǎng)絡銀行業(yè)務仍然與傳統(tǒng)渠道提供的銀行業(yè)務無本質(zhì)上的不同,傳統(tǒng)監(jiān)管框架的許多制度都能用于處理網(wǎng)絡銀行業(yè)務與傳統(tǒng)業(yè)務方式所共有的特點和風險。況且,目前該業(yè)務的發(fā)展仍處初期,其內(nèi)含的各種矛盾和問題都未充分暴露和體現(xiàn)出來。在此情形下,再制訂一套完全脫離傳統(tǒng)監(jiān)管框架的網(wǎng)絡銀行業(yè)務風險監(jiān)管法律制度既無必要,也不現(xiàn)實。除制訂專門針對網(wǎng)絡銀行特殊問題的法律法規(guī)作為傳統(tǒng)監(jiān)管法制的一個組成部分外,各國為解決網(wǎng)絡銀行相關法律問題,一般都重視在其他傳統(tǒng)法律領域做出相應的配套改革,以從根本上減少導致該業(yè)務風險發(fā)生的法律隱患和法律障礙。

第五,在網(wǎng)絡銀行監(jiān)管的法律形式選擇上,不論是英美法系國家還是大陸法系國家,大都傾向于采用行政性法律規(guī)范的形式。一方面,網(wǎng)絡銀行業(yè)務高度的專業(yè)性決定了由具備相應專業(yè)知識與經(jīng)驗的行政主管機關從事相關立法更具合理性和科學性;另一方面,行政立法本身兼具權威性與靈活性的雙重優(yōu)勢,也即是說,它較之立法機關通過立法程序制訂法律更為高效、快捷,更加具體、靈活;雖然其法律效力層級不及后者,但其本身也具有一定的權威性,往往具有更為直接的實際法律效果。當然,具有判例法傳統(tǒng)的英美法系國家除行政法規(guī)外,還可借助更為靈活的司法判例形成相應的具體規(guī)則來對網(wǎng)絡銀行業(yè)務活動及其風險進行約束和監(jiān)控。

第六,在網(wǎng)絡銀行監(jiān)管的具體制度內(nèi)容上,一方面,各國通常都堅持將原有銀行業(yè)監(jiān)管法規(guī)中大部分可適用的內(nèi)容延伸適用于銀行機構的網(wǎng)絡銀行業(yè)務。如資本充足性管理、流動性管理、貸款集中度管理、存款保險制度、最后放款人制度等傳統(tǒng)制度的沿用在客觀上為控制網(wǎng)絡銀行業(yè)務風險創(chuàng)造了有利的經(jīng)營環(huán)境和條件;又如,傳統(tǒng)銀行監(jiān)管制度中的審慎監(jiān)管原則,單一監(jiān)管和并表監(jiān)管并重原則,以及現(xiàn)場檢查和非現(xiàn)場檢查等監(jiān)管手段同樣也適用于網(wǎng)絡銀行業(yè)務風險監(jiān)管。另一方面,由于網(wǎng)絡銀行本身存在著許多傳統(tǒng)銀行監(jiān)管框架無法完全解決的問題,因此,許多國家和地區(qū)的監(jiān)管者都在研究確立一些專門處理網(wǎng)絡銀行問題的特殊法律規(guī)范。例如,虛擬銀行的出現(xiàn)迫使各監(jiān)管當局為這種沒有物理存在的特殊銀行機構明確市場準入要求與許可標準;互聯(lián)網(wǎng)安全、客戶身份驗證,以及技術外包等問題的存在需要各國銀行業(yè)監(jiān)管當局有針對性地制訂具體監(jiān)管政策與指南;網(wǎng)絡銀行業(yè)務跨境提供的日益增多則要求監(jiān)管者之間加強國際合作。

三網(wǎng)絡銀行監(jiān)管國際經(jīng)驗對我國的重要啟示

從某種意義上說,這些源自各個國家和地區(qū)的普遍經(jīng)驗與共識其實正代表了它們對網(wǎng)絡銀行監(jiān)管法制建設的一些基本設想,具有一定的科學性和合理性,值得我國銀行監(jiān)管當局認真研究、適當參考和合理借鑒。歸納起來,筆者認為,應在完善我國網(wǎng)絡銀行監(jiān)管法律體系的過程中,把握如下一些主要原則和方法:

其一,確立安全與效率不可偏廢的監(jiān)管立法指導思想。安全與效率這兩個價值目標缺一不可,政府介入監(jiān)管從某種意義上說正是要努力在這二者之間尋求最佳均衡。⑥概言之,就是要在確?；景踩那疤嵯麓龠M金融系統(tǒng)的高效運轉。

其二,運用政府主導的法定型監(jiān)管與市場自律監(jiān)管有機結合的監(jiān)管方式。在我國,政府法定型監(jiān)管方式運用得較為充分,但在市場自律監(jiān)管方面卻存在明顯不足,如銀行業(yè)公會等行業(yè)自律組織的監(jiān)督作用尚未充分發(fā)揮,銀行機構內(nèi)部治理結構不健全的狀況也較嚴重?？梢?在完善我國網(wǎng)絡銀行監(jiān)管法制的過程中,不僅需借助外部有效的政府規(guī)管和充分的市場約束,還需重視銀行內(nèi)部健全的法人治理結構。

其三,確定適當兼顧現(xiàn)階段國情實際與未來網(wǎng)絡銀行發(fā)展需要的監(jiān)管理念與模式。具體地說,就是應在現(xiàn)階段“機構型監(jiān)管”理念的指導下,適當吸收更能代表未來發(fā)展趨勢的“功能性監(jiān)管”思想,從而作出適宜于網(wǎng)絡銀行業(yè)務功能全面實現(xiàn)之需要的靈活安排。也就是應在當前金融業(yè)依法分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)管理的格局下,在各個不同監(jiān)管機構之間建立如信息交流與共享之類的協(xié)調(diào)與合作機制;而在未來市場條件成熟時再逐漸向“功能性監(jiān)管”模式轉變。

其四,選擇立足傳統(tǒng)、適度創(chuàng)新的監(jiān)管法律改革途徑。即應在將既存的傳統(tǒng)銀行監(jiān)管法律規(guī)則繼續(xù)延伸適用于網(wǎng)絡銀行的基礎上,針對網(wǎng)絡銀行某些特有的突出問題進行適當?shù)闹贫葎?chuàng)新,以便充分利用現(xiàn)有的法律資源,避免不必要的資源浪費。

其五,借助行政法規(guī)與部門規(guī)章等法律形式承載有關監(jiān)管制度內(nèi)容。行政法規(guī)與部門規(guī)章因具有靈活性、專門性和細致性等特點而備受監(jiān)管立法者的青睞,我國目前有關網(wǎng)絡銀行的監(jiān)管規(guī)則也主要是以部門規(guī)章的形式出現(xiàn)。此外,還可借助行業(yè)慣例與指南等不具法律約束力的行為規(guī)范對有關監(jiān)管規(guī)則進行豐富和細化。

其六,設計和完善包括市場準入、風險管理、市場退出等各環(huán)節(jié)在內(nèi)的內(nèi)容全面的具體監(jiān)管制度。而且,在設計具體監(jiān)管制度時,不但應注重合規(guī)性管理,更應突出以風險為本的管理;除注重現(xiàn)場檢查方式外,更應重視日常檢查與非現(xiàn)場檢查方式的安排與運用,強化信息披露與報告要求,貫徹和使用“憑信息監(jiān)管”的現(xiàn)代監(jiān)管技術;在監(jiān)管制度內(nèi)容方面,應進一步豐富有關風險管理的原則與細則,必要時針對諸如外包風險、跨境風險、網(wǎng)絡鏈接風險等表現(xiàn)突出的特殊網(wǎng)絡銀行業(yè)務風險確定相應的具體監(jiān)管措施,以及強調(diào)銀行機構有效內(nèi)部控制機制的建立等;在具體監(jiān)管機構的安排方面,則應在有關監(jiān)管機構內(nèi)設置專門工作組以及在各個金融監(jiān)管機構之間設置專門的協(xié)調(diào)小組,由它們對網(wǎng)絡銀行的最新發(fā)展與最新問題進行密切關注和跟蹤研究,以便采取及時有效的監(jiān)管措施應對新情況新問題。⑦最后,在構建和完善我國網(wǎng)絡銀行監(jiān)管法制過程中,筆者認為,我們還應具備全球視角,這是國際社會大量實踐向我們昭示的一條重要經(jīng)驗。超級秘書網(wǎng)

事實上,國際社會在研究和探討網(wǎng)絡銀行監(jiān)管之特殊問題過程中,從一開始便具有了全球視角。這一點不僅可以從巴塞爾委員會及其他全球性或區(qū)域性國際組織對網(wǎng)絡銀行監(jiān)管問題的探索實踐中得到佐證,更可以從世界主要國家和地區(qū)關于網(wǎng)絡銀行監(jiān)管法律體系的構建和完善活動中獲得證實。一方面,在巴塞爾委員會制訂有關網(wǎng)絡銀行監(jiān)管原則的實踐活動中,有許多關注網(wǎng)絡銀行發(fā)展及其監(jiān)管問題的國家和地區(qū)都積極參與,他們不但在其中充分表達自己的見解與主張,而且還努力促使某種可獲得普遍認可的原則與規(guī)則的形成。⑧另一方面,在各主要國家與地區(qū)發(fā)展網(wǎng)絡銀行、構建相關監(jiān)管法律體系的實踐中,尤其是在他們完善本地網(wǎng)絡銀行風險管理框架的過程中,他們對以巴塞爾委員會為代表的重要國際組織的經(jīng)驗總結給予了高度重視,不但密切關注其最新工作動態(tài),甚至還直接將巴塞爾委員會所的有關文件的原則與精神納入了自身法律體系之中。

可見,我國若要構建和發(fā)展自身的網(wǎng)絡銀行監(jiān)管法律體系,也必須具備全球性的戰(zhàn)略眼光,不僅需要關注國際社會的有關研究成果與先進經(jīng)驗,而且需要注意確保自身法律體系同一些具有權威性、普遍可接受性的國際原則的適當協(xié)調(diào)與統(tǒng)一。具體而言,我國在構建網(wǎng)絡銀行監(jiān)管法制的進程中,應當重視國際組織,特別是巴塞爾委員會有關文件的精神和原則,以及重視世界上其他主要國家和地區(qū)有關立法中的先進經(jīng)驗。銀監(jiān)會在加強國內(nèi)監(jiān)管力度的同時,還應注重同其他國家和地區(qū)監(jiān)管當局間的交流、合作與協(xié)調(diào);在制訂本國國內(nèi)法的同時,應關注國際層面統(tǒng)一規(guī)則的發(fā)展和動向。這在我國業(yè)已成為WTO正式成員的背景下,對于具有跨國性和全球性等固有特征的網(wǎng)絡銀行的監(jiān)管而言尤其重要。