憲法是國家的根本大法，但在我國憲法實踐中，卻存在著兩種悖論：一方面違憲的法律、法規(guī)、規(guī)章的確存在，另一方面全國人大及其常委會迄今尚未撤銷一例違憲的法律、法規(guī)、規(guī)章等；一方面違憲是最嚴重的違法行為，另一方面恰恰是最嚴重的違法行為卻無相應的司法追究機制和司法救濟機制。如何完善我國的違憲審查制度，是一個需要認真研究的重要問題。

違憲審查制度是指根據(jù)憲法規(guī)定，擁有憲法解釋權和憲法監(jiān)督權的特定國家機關，依照一定的程序，審查和裁決一切法律、法令、命令和處分是否符合憲法；審查和裁決一切行為，包括立法行為、司法行為、行政行為及其他社會組織和個人的行為是否合乎憲法規(guī)定，以維護憲法權威，保證憲法全面實施的制度。

我國憲法雖規(guī)定了憲法監(jiān)督制度和違憲審查制度，但為何違憲審查機制至今尚未啟動呢？

按我國憲法監(jiān)督制度規(guī)定，啟動違憲審查，其程序十分復雜。按憲法規(guī)定，在全國人大會議期間，有權向全國人大提出議案的主體是全國人大主席團、全國人大常委會、全國人大各專門委員會、國務院、中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院、全國人大的一個代表團或者30人以上代表聯(lián)名。在全國人大閉會期間，有權向全國人大常委會提出議案的主體是委員長會議、國務院、中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院、全國人大各專門委員會、常委會組成人員10人以上聯(lián)名，這些主體有權分別向全國人大和全國人大常委會提出有關監(jiān)督憲法實施的議案，當然也包括違憲審查方面的議案。而普通百姓不享有提起議案的資格，而只有向上述主體提出違憲審查建議的權利，建議不是議案，不能直接啟動任何違憲審查程序；收到建議，享有提起議案資格的主體是否認可你的建議，是否把你的建議轉(zhuǎn)變?yōu)樽h案，是否把這一議案提交全國人大或人大常委會，提出建議的主體是無法掌握也無法控制的。

此外，從憲法監(jiān)督的實踐來看，也的確存在客觀困難。全國人大現(xiàn)有代表2900余人，每年開會一次，每次會期15天左右，會議期間，議程繁多，代表們很難在半月時間中就專業(yè)性強、技術性高的憲法監(jiān)督問題作出判斷。而人大代表會后又分散在全國各地，不便集體討論議事，也很難監(jiān)督憲法實施。全國人大常委會監(jiān)督憲法，雖一定程度上彌補了以上不足，但人大常委會每兩個月開一次會，立法任務繁重且專業(yè)性極強，耗時費神，對于憲法監(jiān)督也難于兼顧。同時，也有不少人大代表，履行人大代表職權的責任不強熱情不高。事實上有不少人大代表在一屆任期內(nèi)從未領銜或單獨提過議案或建議。

我國目前的憲法監(jiān)督主要側(cè)重于立法監(jiān)督，對于如何監(jiān)督司法行為、行政行為及其他違犯憲法規(guī)定的行為或沒有規(guī)定或規(guī)定得十分模糊，而實際中確有一些違憲行為造成對他人憲法權利的侵害卻無法通過刑事訴訟、民事訴訟獲得救濟，也無法通過行政訴訟獲得有效保護，如何對這些受損的憲法權利進行救濟和保護成為一個迫切需要制度規(guī)范的問題。這涉及到憲法監(jiān)督專門機構的設定和違憲訴訟的處理。

一引言：強化法院的地位和作用

為了維護憲法的尊嚴和最高效力、保障基本人權不受侵犯，必須實施憲法監(jiān)督、防止任何形式的違憲現(xiàn)象。對這樣的命題，法學界當然不會有異議。然而，在由什么機構來承擔保障合憲性的職責、怎樣糾正法律和政令的偏頗乖離之類的問題上，意見卻莫衷一是。立法機關的自律和對違憲的政治性監(jiān)控、憲法法院的抽象審查、附隨于普通訴訟的司法審查等不同的制度設計各有利弊，給爭論的持續(xù)提供了前提條件以及層出不窮的契機。近幾年來，中國也有啟動違憲審查的呼聲，關于應該采取什么模式還沒有達成社會共識。于是乎，比較既存的設計方案，根據(jù)實踐經(jīng)驗和國情以權衡其利弊得失的學術作業(yè)也就具有必要性和迫切性。本文就以日本的實踐經(jīng)驗為線索，對建立違憲審查系統(tǒng)的幾種主要選項的取舍以及重新組合的可能性略做探討。

日本明治憲法（1889年制定）的宗旨雖有限制君權、保護民權的理念，但因為囿于國體，神圣不可侵犯的君權還是被當作政治機軸，臣民的基本權利只在法律承認的范圍內(nèi)有所保障1.根據(jù)明治憲法第5條，制定法律是天皇統(tǒng)治權的一項內(nèi)容，議會只起協(xié)贊作用，對立法權的行使也缺乏必要的制約。該憲法第58條雖然規(guī)定保障法官的獨立性，另外，以著名的“大津事件”（1891年）2為標志，職業(yè)法官通過行為抵制來自政府的干預，逐步鞏固了審判獨立原則，但卻并沒有確立審判機關相對于立法權的獨立性，更談不上確立司法權在國家體制中的優(yōu)勢。因此，當案件涉及攻擊天皇制和政治運動時，迫使審判機關以言論治罪的實例也曾經(jīng)發(fā)生，最典型的是“大逆事件”（1910年）3.“大津事件”與“大逆事件”并立對峙的圖式，充分顯示了明治憲法體制下司法權的地位搖擺不穩(wěn)，難以阻止軍國主義勢力的跋扈以及議會多數(shù)派的專制。

在第二次大戰(zhàn)結束后，美軍占領當局吸取歷史的上述教訓，在日本法制改革方面采取的一個基本方針就是要充分加強法院的地位和作用；特別是為了保障1946年制定的新憲法的持久效力、防止日本今后通過制定或修改法律的方式挖憲法的墻角，建議把對立法是否符合憲法的審查權付與審判機關。正如著名憲法學家小林直樹教授所形容的那樣，把違憲審查權賦予普通法院是新憲法體制下在司法制度方面的最大變革；司法審查制是把寶刀，如何使用關乎新憲法的命運4.但是，在要不要導入違憲審查制以及采取什么制度模式方面，日本法律界的有關方面一直存在不同意見。這些分歧反映到改憲過程中，導致不同草案提出的有關條款在內(nèi)容上差異極大的事態(tài)?？疾飚敃r引進違憲法規(guī)審查制的曲折過程、比較各種設計方案的區(qū)別對于中國加強對憲法實施的監(jiān)督機制顯然還是頗有助益的。

二建立奧地利式憲法法院的提案

以美、英、中三國名義的波茨坦宣言，在停止戰(zhàn)爭之際，作為受降條件要求日本振興民主主義并掃除有關障礙、確立思想和信仰的自由以及尊重基本人權、自主地建設傾向于和平路線的負責任的政府。為了履行這樣的國際法義務，必須對明治憲法進行徹底修改。日本當代憲法學界的泰斗宮澤俊義教授認為，正是波茨坦宣言誘發(fā)了一場導致國體變化的憲法革命，并以由此產(chǎn)生的從天皇主權體制向國民主權體制的社會轉(zhuǎn)型作為新憲法秩序的正當性根據(jù)5.但也有些學者對日本憲法的“八月革命”一說持有異議，堅持認為國際法上的行為不能在國內(nèi)法中引起主權原理的變更，明治憲法體制與新憲法體制之間當會存在繼承關系。還有些人則認為現(xiàn)行憲法是美國占領軍當局強加給日本的，并沒有反映民意。孰是孰非，在日本有關方面迄今仍然沒有定論。

論文摘要：憲法的有效實施是實現(xiàn)依法治國的前提，而其中關鍵的問題是能否設立一種權威的、可操作的違憲審查制度。通過對各國違憲審查制度的比較，本文認為可以“雙重違憲審查制”來完善我國全國人民代表大會的單一違憲審查制度，即設立憲法委員會和憲法法院，分剮行使非訴訟的、事先的審查權和違憲侵權訴訟、附帶性審查權，使得不同的違憲立法和行為得以糾正，保障憲法的最高效力和權威。

論文關鍵詞：違憲審查；雙重違憲審查制度；憲法委員會；憲法法院

憲政的主題是讓國家權力特別是立法活動受到某種超越性規(guī)范的約束，避免法律實證主義的弊端，使社會正義以及基本人權的理念在現(xiàn)實的制度中得以具體化。一般認為，憲法就是或者應該是上述理念的化身。所以．推行憲政的關鍵在于制定一部合乎正義的憲法，并且切實保障憲法作為根本規(guī)范的最高效力。正因如此，對立法和行為的違憲審查制度(constitutionalreview)成為社會變革以及法治發(fā)展的重要機制。本文通過對各國違憲審查制度的比較分析。試提出以“雙重違憲審查制”即憲法委員會和憲法法院審查來完善我國單一的違憲審查制度。

1．各國違憲審查制度

近代違憲審查，起源于1803年美國馬伯里訴麥迪遜案，具有深刻的政治背景。作為憲法監(jiān)督的一種手段，違憲審查制度通過對國家機關制定的規(guī)范性文件、國家機關及其工職人員的職權行為進行合憲性審查，保障了憲法的最高效力?？疾旄鲊`憲審查制度，其模式主要有立法審查制、司法審查制。

這是由立法機關行使違憲審查權．以保障憲法實施的一種制度主要在英國等存在議會制度的國家中適用。這些國家在資產(chǎn)階級革命過程中形成了立法權優(yōu)越的政治理念及建立了相應的政治體制，即以立法權為優(yōu)越地位的議會內(nèi)閣制。在這種政治體制下，立法、行政、司法三機關中，只有立法機關由選民選舉產(chǎn)生，為民意代表機關，因而只有它才可以形成作為主權所有者的人民的意志?！h會至上”的理念使得議會在國家機構體系中為最高權力機關。居于最高法律地位，有權采取各種措施保障憲法的實施。

編者按：本論文主要從中國違憲審查制度之評析；中國違憲審查制度之重構等進行講述，包括了我國的違憲審查是一種排除了對全國人大所制定的基本法律是否違憲的審查制度、違憲審查主體自己做自己的法官，有失審查的客觀、公正性、違憲審查的程序設計中缺失對法律違憲審查的程序、后發(fā)的法制現(xiàn)代化國家在確立違憲審查制度時大都選擇了歐洲模式等，具體資料請見：

【摘要】從憲法關于全國人大及其常委會憲法監(jiān)督權內(nèi)容的規(guī)定看，我國存在著違憲審查制度是不容懷疑的。問題在于，中國的違憲審查制度是一種排除了對全國人大所制定的基本法律是否違憲的審查制度；違憲審查主體自己做了自己的法官，導致審查缺乏客觀性、公正性；違憲審查的程序中缺失對法律違憲審查的程序。因此，我們應考慮我國有成功移植大陸法系國家法律的傳統(tǒng)和經(jīng)驗，后發(fā)的法治現(xiàn)代化國家大都選擇的是歐洲的違憲審查模式的實際，在我國建立憲法法院，以消除現(xiàn)有違憲審查制度中存在的弊端。

【關鍵詞】違憲；審查；完善

一、中國違憲審查制度之評析

我國有無違憲審查制度?對此學者爭論不已，有的認為我國還沒有違憲審查制度，所以需要建立；有的則認為我國存有違憲審查制度，需要完善。我個人認為，我國存在違憲審查制度，但不是司法意義上的，而且存在根本性缺陷。

我國存有違憲審查制度，其依據(jù)是：第一，存在違憲審查的實體機關和職權。我國現(xiàn)行憲法第62條和67條明確規(guī)定，全國人大有“監(jiān)督憲法的實施”和“改變或者撤消全國人民代表大會常務委員會不適當?shù)臎Q定”的職權，全國人大常委會除了“解釋憲法，監(jiān)督憲法的實施”的職權之外，還有權“撤消國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令”以及有權“撤消省、自治區(qū)、直轄市國家權力機關制定的同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)和決議”。2000年3月15日第九屆全國人大第三次會議通過的《中國人民共和國立法法》第88條又進一步規(guī)定：“(一)全國人民代表大會有權改變或者撤消它的常務委員會制定的不適當?shù)姆桑袡喑废珖嗣翊泶髸瘴瘑T會批準的違背憲法和本法第66條第二款規(guī)定的自治條例和單行條例；(二)全國人民代表大會常務委員會有權撤消同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)，有權撤消同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)，有權撤消省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務委員會批準的違背憲法和本法第66條第二款規(guī)定的自治條例和單行條例。”顯然，依據(jù)憲法和《立法法》之規(guī)定，全國人大及其常委會有違憲審查的權力，全國人大審查的對象是全國人大常委會制定的法律，全國人大常委會審查的對象則是行政法規(guī)、行政決定和行政命令、地方性法規(guī)和地方性決議、自治條例和單行條例，前者審查的方式是改變或撤消，后者審查的方式則是撤消。第二，存在違憲審查的程序。根據(jù)《立法法》第90條和91條之規(guī)定，(1)有權向全國人大常委會提出書面審查要求的主體是：國務院、中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院、省級人大常委會；此外，其他機關、社會團體、企事業(yè)組織和公民有權向全國人大常委會提出書面審查的建議。(2)由全國人大專門委員會向制定機關提出書面審查意見，或者由法律委員會與有關的專門委員會召開聯(lián)合會議，并要求制定機關到會說明情況，再向制定機關提出書面審查意見。(3)制定機關應當在兩個月內(nèi)提出是否修改的意見，并向全國人大法律委員會與有關的專門委員會反饋。(4)對制定機關不予修改的，法律委員會與有關的專門委員會向委員長會議提出書面審查的意見和予以撤消的議案，由委員長會議決定是否提請常務委員會會議審議決定?；谝陨弦?guī)定，我認為在我國還是存在中國“特色”的違憲審查制度的。

[摘要]：為建立民主憲政國家，確保憲法的有效實施，保障公民的憲法性權利、自由實現(xiàn)和國家整合、權利運行符合憲法和人民的利益，必須有完善的違憲審查制度。我國違憲審查制度不健全，缺乏可適用性和有效性已成為學術界、理論界的共識，本文擬對我國違憲審查制度現(xiàn)狀、幾種先進的違憲審查模式、我國學術界研究現(xiàn)狀進行分析和探討，旨在尋求符合我國國情、切實可行的違憲審查模式。

[關鍵詞]：違憲審查現(xiàn)狀模式研究現(xiàn)狀

[Abstract]:Inordertosetupthedemocraticcountryandconstitutional

government,guaranteeeffectiveimplementationofconstitution,ensurecitizen

constitutionrights,freedom,countrycombine,rightsareaccordedwith

constitutionandpeople’interests,ofourcountryisimperfect,lackthe