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[摘要]增強司法能力，提高司法水平是當(dāng)前法院工作的一個中心議題。中國是一個典型的成文法國家，審判主要依據(jù)成文法進行，成文法雖然有著巨大的優(yōu)越性，但同時也存在著與生俱來的局限性，且在我國現(xiàn)階段表現(xiàn)得較為突出，嚴重困擾著立法和司法。因此對成文法局限性的認識與克服對提高司法能力有著十分重要的意義。本文試圖立足于中國現(xiàn)實，著眼于中國古代和世界范圍，從理論和實務(wù)的角度對成文法的局限性進行分析，并對克服手段及中國目前應(yīng)注意的幾個突出問題進行研究，以期能給對新時期全面構(gòu)建和諧社會有重要作用的司法能力建設(shè)有所裨益。

[關(guān)鍵詞]成文法局限性認識與克服

成文法（writtenlaw）也稱制定法，是由一定的國家機關(guān)以國家的名義，依照特定程序創(chuàng)制的，以文字的條文作為其表現(xiàn)形式的法律的總稱，它的文本通常被稱為法典。成文法的出現(xiàn)與繁榮是歷史的必然和進步。我國從春秋戰(zhàn)國時制定公布成文法以來至今，一直是一個成文法國家。世界上在歐、美、亞、非洲及一些特定的地區(qū)，采取成文法制度的大陸法系國家很多，即使在采取不成文法（unwrittenlaw）制度的英美法系國家中，成文法也占相當(dāng)大的比例。成文法以其明確具體、穩(wěn)定（嚴格的修改廢止程序）、較好的預(yù)防作用、有利于社會的安全自由及改革等優(yōu)越性在法制史上獨樹一幟，然而世上沒有十全十美的事物，成文法從誕生時起就帶著巨大的陰影——局限性如影隨形地伴隨著它，困擾著制定和適用它的國家和人們。這是一個永恒而沉重的歷史規(guī)律和現(xiàn)象，在大力加強司法能力建設(shè)的今天，更應(yīng)該引起我們的高度重視。

一、對成文法局限性的認識與克服是中國古代

法制史上的一個沉重話題

（一）理性而正確地認識“制律—補律—代律—破律”的周期律。

中國歷史上的特別是大一統(tǒng)的封建王朝，幾乎都在建國之初由皇帝親自主持，傾舉國律學(xué)才俊之力、匯集歷代律典之精華、精雕細琢制定出一部精致完備的法典作為“祖宗成法”，讓后代信守，且不容做任何修改。從《法經(jīng)》肇始，到《秦律》、《漢律》、《唐律疏議》、《宋刑統(tǒng)》、《大明律》、《大清律》等的制定都是如此。《宋刑統(tǒng)》是開國皇帝趙匡胤首肯的宋代第一部法典，歷代君主都不敢輕易改變；《大明律》定本后，朱元璋命令子孫嗣君不得更改，“群臣有稍議更改，即坐以變亂祖制之罪”。（1）然而，這種超剛性的“完美”法典，適用不長時間，后世皇帝就冒著“不孝”的指責(zé)，先是“以敕（例）補律”、“律敕（例）并行”、隨后“以敕（例）代律”、最后干脆“以敕（例）破律”了，基本上形成了周期性的規(guī)律，（2）成為中國法制史上的一個奇特現(xiàn)象。

對這種現(xiàn)象，幾乎所有現(xiàn)行的中國法制史教科書都持批判態(tài)度，認為是“造成了混亂，破壞了法制，產(chǎn)生了惡劣后果”。孰不知這是由成文法的固有局限性造成的，是不得已而為之的權(quán)宜之計，是沒有辦法的辦法，有其必然性和正確性。因為從開國之初到王朝的中后期，少則幾十年，多則成百年，法典適用的政治經(jīng)濟條件已發(fā)生了很多變化，“祖宗成法”已不能解決當(dāng)時的新情況，然“定律不可改”，雖經(jīng)過如“成祖詔法司問囚，一依《大明律》擬議，毋妄引榜文條例為深文……成化元年又令讞囚一依正律，盡革所有條例”（3）的痛苦掙扎，但最后都不得不走“破律”的歷史老路，特別是在不得不變法的特殊時期，“破律”更是必然——北宋編敕142種，其中神宗時期64種，約占總數(shù)的一半，敕條之多、規(guī)模之大，遠超歷代，蓋因神宗時期面對嚴重的政治經(jīng)濟危機，不得不任用王安石變法。敕、例因其針對性強、靈活、便捷的特點，能迅速適應(yīng)大量新的復(fù)雜情況，不失為有效的辦法，故歷代都用之不疲。對此我們應(yīng)該有一個理性而正確地認識。

（二）中國古代對成文法局限性的認識。

古人并不比今人愚笨，先賢對成文法的局限性早有認識，如《呂氏春秋》中就有精辟論述，（4）為了說明這個道理，還創(chuàng)造了“刻舟求劍”等成語，批評“以死守法”，提倡“因時變法”；韓非的“法與時轉(zhuǎn)則治”等都是至理名言。統(tǒng)治者對此也有認識，如宋神宗從改革角度出發(fā)，宣布“律不足以周事情，凡律所不載者，一斷以敕……而律恒存于敕之外。”

（三）中國古代克服成文法局限性的成功經(jīng)驗與歷史教訓(xùn)。

1.法律形式的多樣性。中國歷代的法律形式從來都不是單一的“律”，而是多種形式并存，形成了一個嚴密的法網(wǎng)體系。如秦朝的令、制、詔、程、課、式、廷行事，漢朝的令、科、比，唐朝的令、格、式、敕、典、例，宋朝的敕、令、格、式、斷例、指揮、申明、看詳，明朝的令、誥、例、詔等，都是對基本成文法“律”的補充。其中有的是通過立法，用成文法的形式補充，如敕、令、格、式、典、例等，有些則是用不成文法的形式補充，如廷行事、斷例等，“律所不載，然后用例”。比也是常用的手段，“其有法者以法行，無法者以類舉?！保?）漢律中有“決事比”，《唐律》五百條，向稱完備，也有類推，《清律》中亦規(guī)定：“律無正條，則比引科斷。”上述諸種法律形式并用，相互補充、完善，使整個法律體系既有相對穩(wěn)定性，又有一定靈活性，更好地發(fā)揮了法律作為社會調(diào)節(jié)器維護社會穩(wěn)定的作用。

2.實質(zhì)為道德和習(xí)慣法的“禮”是極其重要的法源。禮是中國古代法文化的核心，經(jīng)過漢代的“春秋決獄”，魏晉南北朝的“引禮入法”，直至隋唐的“一準乎禮”，浸透在中國古代法律之中，“禮法互補，綜合為治”?！短坡墒枳h》開篇就明確宣布：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏陽曉秋相須而成者也?！狈饨ńy(tǒng)治者并將許多原屬禮的規(guī)范賦予法律的形式，同時禮也是調(diào)整民事關(guān)系的重要工具。

3.重視法律解釋。漢代法學(xué)是從經(jīng)學(xué)中發(fā)展而來，自董仲舒開“引經(jīng)決獄”之先河，兩漢名儒皆以“經(jīng)義決獄”為時尚，如公孫宣、郭令卿、馬融、鄭玄等十余家學(xué)派，競相以儒家經(jīng)義解釋法律。晉代杜預(yù)、張斐為《晉律》作注，并說：“今所注皆網(wǎng)羅注意，格之以名分，使用之者執(zhí)名例以審趣舍，伸繩墨之直，去析薪之理”，（6）其目的是“明發(fā)眾篇之多義，補其章條之不足”。尤其是他們的注解，經(jīng)朝廷認可頒行天下，與律文具有相同的法律效力，故后世又稱《晉律》為“張杜律”。唐《永徽律》制定后，又命皆是一時之選的19位“解律人”對之進行疏解，是歷次修律活動中人數(shù)最多、規(guī)模最大的一次，疏文與律文合為一體，具有同等的法律效力。這些解釋對成文法起了極大的補充作用。

4.在特殊時期對法律做重大變革。中國歷史上的重大變法事件如商鞅變法、王安石變法等，除去政治因素外，其中很大一部分是對法律的變革，故名“變法”。就是因為原有的法律制度在很大程度上不適應(yīng)現(xiàn)時的需要，敕、令等“小變”已無濟于事，必須進行大的系統(tǒng)改革。為此許多人付出了慘重甚至生命的代價。

中國古代對成文法局限性的認識與克服既有上述成功經(jīng)驗，也有著沉痛的歷史教訓(xùn)：雖然對成文法的局限性有所認識，但未形成系統(tǒng)完備的理論，特別是補充理論；雖然有許多克服手段，但沒有控制好，甚至失控，發(fā)生混亂，這主要是指對敕、例未做必要而有力的限制，使靈活性變質(zhì)為隨意性，從而破壞法制，如宋仁宗本人就說：“今之編敕，皆出律外，又數(shù)更改，官吏且不能曉，百姓安得聞之?！保?）唐玄宗也說：“如聞用例破敕及令格式，深非道理，自今以后，不得更然?！保?）這些教訓(xùn)應(yīng)該成為今天的殷鑒。

二、對成文法局限性的認識與克服也是一個世界性的課題

（一）自法典化運動以來，大陸法系國家歷來存在著有關(guān)法典合理性問題的爭論。法典是成文法的代表，法典化反映了人類統(tǒng)一法律的愿望和以一部完善的法典一勞永逸地調(diào)整社會關(guān)系的企圖。從迪伯與薩維尼的爭論，到潘德克頓與日耳曼法學(xué)派的論爭；從19世紀末以埃爾利希為代表的自由法學(xué)否定法典的功能，主張自由發(fā)現(xiàn)法律、發(fā)展活的法律，到韋伯強調(diào)法典的形式合理性，爭論一直不斷。西班牙法學(xué)家早就提出過“后法典化時代”的概念，意大利羅馬第一大學(xué)教授那達林若•伊爾蒂（NatalilIrti）1978年《解法典化時代》（L’etadelladecodificazione），公開向傳統(tǒng)法典化挑戰(zhàn)，從而開創(chuàng)了“解法典化”（Decodification）思潮。其實，解法典化現(xiàn)象幾乎早在所有民法典國家都存在，沒有哪幾個國家能夠堅守住民法典的純粹性，法國、德國和意大利等國先后都有用特別法和判例解法典的實際行為。

（二）概念法學(xué)的破產(chǎn)為成文法國家敲響了警鐘。概念法學(xué)是一種在世界上影響很大的法學(xué)流派，（9）其主要觀點為：在法律源淵上，獨尊成文法典，認為法典是唯一法源，排斥習(xí)慣和判例等的法源地位；在法律體系上，強調(diào)邏輯自足性，對法典的內(nèi)容完全自信，對條文的邏輯嚴謹津津樂道，對法律概念的準確孤芳自賞；完全否定法官的能動作用，認為法官僅僅運用邏輯三段論推理，使法官淪為適用法律的自動機器，視判決為“復(fù)印”法律條文的過程；在法律解釋上，強調(diào)邏輯操作性，僅限于邏輯、文義和體系解釋；認為法學(xué)是純粹的理性認識，不需要價值判斷，只講合法性，不講合理性，只講安定性，不講靈活性。概念法學(xué)無視成文法的缺陷，最后導(dǎo)致“惡法亦法”的惡果，嚴重干擾了紐倫堡審判，先后受到新自然法學(xué)、目的法學(xué)、自由法學(xué)、科學(xué)法學(xué)、利益法學(xué)、社會法學(xué)等法學(xué)流派的群起嚴厲批判，最終破產(chǎn)。從而敲響了清醒認識成文法局限性的警鐘。

（三）成文法國家大量吸收不成文法以彌補成文法的不足。一些傳統(tǒng)的大陸法系國家的審判盡管以成文法為主，但也在逐步學(xué)習(xí)判例法系的靈活性、實用性，判例制度較為發(fā)達。德國、法國利用判例修正已使用一百多年的民、商法典；德國、阿根廷和哥倫比亞的最高法院或聯(lián)邦憲法法院在憲法問題上的判決具有約束力；法國最高法院承認自己公布的判例具有權(quán)威，而其行政法則主要是判例法；日本規(guī)定違反判例和違反憲法一樣，可以作為上訴理由，最高法院和高等法院都出版有判例集，具有一定的法律約束力。許多成文法國家如馬達加斯加、坦噶尼噶及非洲的一些國家在法制現(xiàn)代化過程中都不同程度的保留并系統(tǒng)編纂了習(xí)慣法。

三、對成文法局限性的理性分析

以上古今中外的種種法律現(xiàn)象都表明一個結(jié)論，這就是成文法有著與生俱來的先天性缺陷——局限性，對此我們應(yīng)有一個清醒認識和理智分析，這在成文法國家顯得尤為必要。

（一）哲學(xué)分析

唯物辯證法認為，任何事物都有對立統(tǒng)一的正反兩個方面，“承認（發(fā)現(xiàn)）自然界的（也包括精神的和社會的）一切現(xiàn)象和過程具有矛盾著的、相互排斥的、對立的傾向。”（10）對成文法這一法律現(xiàn)象也要用一分為二的觀點來看待，它既有優(yōu)越性也有局限性，但在實踐中人們往往注重其優(yōu)越性而忽視其局限性，這是大多數(shù)人通常的思維習(xí)慣。

從形式與內(nèi)容的關(guān)系來看，成文法為形式，它所反映的內(nèi)容為社會生活，內(nèi)容決定形式。事物的發(fā)展是其內(nèi)部一系列矛盾運動的結(jié)果。在成文法體制下，由于成文法的相對穩(wěn)定性與社會生活的易變性的矛盾，立法者認識的有限性與社會生活的無限性的矛盾，法律的正義性與法律具體規(guī)定在特殊情況下適用的非正義性的矛盾，再加上語言文字對立法意圖表述功能的有限性，必然使成文法的局限性始終難于避免，成為永恒的客觀存在。

（二）具體分析

具體來說，成文法的局限性主要表現(xiàn)為：

1.滯后性。在整體上成文法與社會生活不能同步發(fā)展，永遠落后于社會實際?！皶r代是進化的，法律是保守的?！保?1）成文法制定出來后，在一定時期內(nèi)就不變了，不能朝令夕改，這就是成文法的穩(wěn)定性，因此有人說，法律如同文學(xué)作品，從頒布的那一刻起就僵死了；但社會生活卻在一刻不停的發(fā)展變化，不可能因為制定了法律或沒有法律調(diào)整而停止運動；而立法又不能及時跟進，因為立法要有一個從立項、調(diào)查、起草、討論、審議、通過、公布的過程，這個過程有時會很長；盡管在立法時都比較重視法律的前瞻性，但對未來的預(yù)測不可能都是準確全面的?！吧鐣男枰蜕鐣囊庖姵３Ｊ腔蚨嗷蛏俚刈咴诜傻那懊?，我們可能非常接近地達到它們之間的缺口的結(jié)合，但永遠存在的趨向是把這缺口打開來。因為法律是穩(wěn)定的，而我們談到的社會是前進的?！保?2）故成文法的滯后性在所難免，且隨著時間的推移，越來越嚴重。法律也就對社會起不到好的作用，甚至?xí)璧K其發(fā)展，如計劃經(jīng)濟時的法律法規(guī)，會制約市場經(jīng)濟的發(fā)展。

2.不周延性。成文法不能全面反映和規(guī)范社會生活，有相當(dāng)一部分社會關(guān)系游離于法律之外。立法是立法者理性思維的產(chǎn)物，實質(zhì)上是人們的一種認識活動，而認識本身就有不全面、不正確的成分。面對千姿百態(tài)的社會生活，立法者煞費苦心也無法做到無一遺漏，不可能事無巨細面面俱到，法律漏洞不可避免，表現(xiàn)在實踐中就是立法空白。“絕大多數(shù)的立法歷史表明，立法機關(guān)并不能預(yù)見法官可能遇到的問題?！保?3）這樣大量新型或“怪異”案件如愛心捐款歸屬案、侵害死胎案、明星廣告誤導(dǎo)索賠案、環(huán)境行政訴訟案、艾滋病人故意咬傷他人傳播艾滋病案、幫助小偷兌現(xiàn)欠條案等按現(xiàn)行法律很難審理，（14）就會出現(xiàn)專門鉆法律空子的“定向犯罪”。（15）

3.不協(xié)調(diào)性。由于利益沖突，立法的主體、時間及具體情勢等的不同，再加上立法者也有難以避免的技術(shù)失誤等原因，一些成文法矛盾叢生，不相協(xié)調(diào)，產(chǎn)生“法律打架”的問題，尤其是在新舊法交替時期，會造成混亂和法律適用的困難。成文法數(shù)量很大，特別法與普通法、新法與舊法、上位法與下位法之間的矛盾比比皆是，雖然有“特別法優(yōu)于普通法”、“新法優(yōu)于舊法”、“上位法優(yōu)于下位法”的沖突解決原則，但根據(jù)上述原則往往得出相反的結(jié)論。從另一角度看，此法與彼法、同一部法律的不同條文、甚至一部法律的同一條文中的不同款項之間都可能有矛盾。如：現(xiàn)行《破產(chǎn)法》與《擔(dān)保法》關(guān)于職工勞動債權(quán)與擔(dān)保債權(quán)到底誰應(yīng)在清算程序中優(yōu)先受償?shù)囊?guī)定有矛盾，在司法實踐中難以操作?！稉?dān)保法》第6、21等條與第28條之間及第28條1、2款之間，也有邏輯矛盾。（16）大陸法系的民法中，在涉及“物”的領(lǐng)域，把人看作是“不慍不怒、不喜不悲”的“抽象人”、“理性人”，而在人作為主體的領(lǐng)域（人格和身份），則將人看作是有七情六欲的“具體人”；并以此為邏輯起點，規(guī)定對物的損害只賠償經(jīng)濟損失，而對人的傷害除賠償經(jīng)濟損失外，還要賠償精神損失；從而導(dǎo)致人飼養(yǎng)的寵物受到傷害后，不能賠償主人精神損失的有悖常理的結(jié)果，這是立法者人為割裂而造成的矛盾。

4.不合目的性。成文法用文字條文表達立法意蘊，但二者之間并不完全合拍，有時詞不達意，會出現(xiàn)不完善與不周密的問題，不能準確表述。這就更需要法律解釋，而這種解釋是否體現(xiàn)了立法原意，也難以保證。

5.不確定性。成文法用書面語言來表述，而書面語言本身有抽象性、概括性的特點，特別是漢語的多義性，很容易使人對法律條文、概念產(chǎn)生歧義，有多種理解和解釋，造成模糊不清的結(jié)果。尤其是有些彈性較大的語詞如“正當(dāng)理由”、“顯失公平”、“誠實信用”、“重大誤解”、“處理”等兼具日常用語、法律用語甚至文學(xué)用語的功能，內(nèi)涵模糊豐富而外延又難以確定，越解釋越迷糊。實踐中各個法院會有不同理解，導(dǎo)致同案異判，難怪乎我國法官對法條釋義之類的書籍格外垂青和渴望。

6.限制甚至窒息法官的創(chuàng)造性。從中外歷史上看，成文法就是為防止“官斷十條路，九條人不知”的法官擅斷而制定的，有其進步性。但這也在同時限制甚至窒息了法官的創(chuàng)造性，而創(chuàng)造性是司法能力的最高境界，可以在相當(dāng)大程度上彌補既有法律的缺陷。在成文法下，立法與司法嚴格分離，法官受律條約束較為嚴格，僅僅是法律的執(zhí)行者，難以根據(jù)公平正義原則實施法律，極可能對無法可依的情況無可奈何。我國法官對審委會過度依賴，在這方面的表現(xiàn)則更為突出。因此在大陸法系國家，極難產(chǎn)生象英美法系國家的卡多佐、丹寧那樣著名的法官。這種狀況極不利于司法能力的提高。

四、我國現(xiàn)階段對成文法局限性應(yīng)采取的克服手段

（一）依憲法補充。法院能否適用憲法判案，歷來有人持否定態(tài)度，但筆者認為：憲法序言規(guī)定一切國家機關(guān)當(dāng)然包括法院都必須以憲法為根本的活動準則，法院最主要的活動——審判活動也就必須以憲法為根本準則和法律依據(jù)，因此在民事、行政訴訟案件中是可以適用憲法原則，引用憲法條文的。但為了維護憲法的尊嚴，不可隨意引用，只有當(dāng)普通法律無具體規(guī)定，而憲法有原則規(guī)定及相關(guān)精神時，方可作為補充方法援用。在刑事案件中，定罪科刑不需援引憲法，但可把憲法條款作為認定被告人無罪的直接法律根據(jù)，否則就剝奪了被告人用憲法條款作無罪辯護的權(quán)利。最高法院針對“齊玉苓案”和“工傷概不負責(zé)案”作出的司法解釋就是很好的說明。

（二）適用法律基本原則和精神。成文法局限性的客觀存在，為法官的自由裁量權(quán)留下了余地。這就需要尋求一條協(xié)調(diào)立法與司法相互關(guān)系的新途徑，即是在部門法中根據(jù)其調(diào)整的社會關(guān)系的基本要求，確定幾條具有普遍適用價值和一定彈性的基本原則，把自由裁量權(quán)限制在基本原則要求的范圍之內(nèi)。于是法律基本原則也就通過法官自由裁量權(quán)的授予與限制發(fā)揮著克服成文法局限性的功能。

法律基本原則作為法律規(guī)定和評斷當(dāng)事人行為的準則，具有法律約束力，決定了司法機關(guān)可以在沒有具體法律規(guī)范的情況下，直接適用其下判，特別是在民事案件中。對此雖然在學(xué)者和司法實踐中有爭議，但各國無論在理論、法律規(guī)定或司法實踐中均予以肯定，我國的開創(chuàng)性先例為山東省高院對“莒縣酒廠訴文登釀酒廠不正當(dāng)競爭案”的判決。（17）另外，依據(jù)法律精神判案也是常用的補充辦法。

（三）擴充法源。法源不應(yīng)封閉，拘泥于成文法一隅，應(yīng)以成文法為主體，以其他法源為補充，建立一個開放、靈活、多元的法源體系，才能增強法律控制現(xiàn)實生活的有效性和嚴密性。許多成文法國家均將習(xí)慣、判例、法理這些不成文法作為最重要的補充法源，如《意大利民法典》、臺灣地區(qū)《民法》在第一條就開宗明義做出規(guī)定，（18）在克服成文法的不合目的性、不周延性等方面有很好的效果。我國現(xiàn)在對此也有認識，如梁慧星等學(xué)者起草的《中國民法典•總則（建議稿）》就有這方面的規(guī)定。（19）

1.習(xí)慣。習(xí)慣是人們在長期的生產(chǎn)生活中總結(jié)經(jīng)驗規(guī)律自發(fā)形成的行為規(guī)范，先于制定法產(chǎn)生，是法律的最原始形態(tài)，合同法、婚姻家庭法等成文法的相當(dāng)一部分都是法律化的習(xí)慣?，F(xiàn)實中各個方面都有大量的習(xí)慣存在，即使在新興行業(yè)中，可能沒有法律，但有習(xí)慣。習(xí)慣是人民自己創(chuàng)造的法，其中蘊含著巨大的社會適應(yīng)性，是執(zhí)行得最好的規(guī)范，基本不需要國家的強制，是法律的天然補充材料。

援用習(xí)慣作補充法源判案，要符合以下條件：1）須查明確有該習(xí)慣存在。主張援用習(xí)慣的當(dāng)事人要對該習(xí)慣的存在負舉證責(zé)任；2）該習(xí)慣須得到社會一般人的確信和遵守；3）該習(xí)慣須不違反法律基本原則。習(xí)慣有善良習(xí)慣、進步習(xí)慣與陳規(guī)陋習(xí)之分，在援用時應(yīng)以法律基本原則為價值標準加以選擇，才能使案件得到公正處理，“民事所適用之習(xí)慣，以不背于公共秩序或善良風(fēng)俗者為限?！保?0）4）制定法對該習(xí)慣須無明確規(guī)定。如其已被明文規(guī)定，便上升為制定法，成為法律的直接淵源。另外，習(xí)慣按通行范圍有一般習(xí)慣、地方習(xí)慣、民族習(xí)慣之分，也有僅適用于特殊行業(yè)或社會階層的特殊習(xí)慣；不能將此地的習(xí)慣適用于彼地、此民族的習(xí)慣適用于彼民族，也不能把特殊行業(yè)或特殊階層人的習(xí)慣適用于社會一般人。

值得注意的是，我國《合同法》明確承認“交易習(xí)慣”的法律效力，但對交易習(xí)慣的確認及匯編等未做規(guī)定，使之基本處于無序狀態(tài)，在具體案件中難以適用?！爸钡匠霈F(xiàn)相反證據(jù)以前，推定在有權(quán)限的機關(guān)和團體的正式匯編中公布的慣例為已經(jīng)存在的慣例?！保?1）最高法院、工商總局、工商聯(lián)等機關(guān)應(yīng)鑒此進一步做好習(xí)慣匯編工作。此外行業(yè)協(xié)會的行規(guī)，至少是一部分行規(guī)應(yīng)視為交易習(xí)慣的一種形式。

2.判例?；裟匪拐f：“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗?！弊鳛椤胺ü賱?chuàng)造的法”，判例在英美法系國家是主要法源，在我國歷史上直至民國時期都是正式法源。由于判例蘊含著司法獨立的精神，是由身處審判第一線的法官作出的，因此能隨時捕捉司法實踐中出現(xiàn)的新情況、新問題，迅速進行法理分析，抽象出法律原則和規(guī)則，指導(dǎo)審判工作并為立法提供參考；能夠把抽象的法律規(guī)范具體化，準確表達立法意圖，用最一般的法律原理解決復(fù)雜疑難案件；能很好地防止同案不同判的情況。所以判例自身固有對應(yīng)于成文法缺陷的優(yōu)勢——靈活性、便捷性、統(tǒng)一性，與成文法天然具有最好的互補性，能最大限度的發(fā)揮法官的創(chuàng)造性，是提高法官司法能力的極好辦法。

建國后由于政治等方面的原因，我國實行嚴格的成文法主義，無論是法學(xué)理論界還是司法實務(wù)界，判例制度在幾十年中都處于被批判、否定和排斥的地位。但就是在這樣嚴格的成文法思維和制度安排下，判例法也依然在某些時候以某種形式甚至是某種思維影響著我們的司法，體現(xiàn)出頑強的生命力。（22）充分說明成文法確實離不開判例的補充。目前判例的作用在我國得到了空前重視，但實際情況是雖有判例的指導(dǎo)，卻從遴選到都不規(guī)范完善，又不能在司法中直接援引，使判例的補充作用不能充分發(fā)揮。

3.法理。從大陸法系的發(fā)展史中可以看出，法學(xué)家及其法律學(xué)說起著主導(dǎo)作用，（23）“長期以來學(xué)說曾經(jīng)是羅馬日耳曼法系的基本法源：因為法的原則主要是從13至19世紀在各大學(xué)定出來的……”因此大陸法系的法按照傳統(tǒng)就是“法學(xué)家的法”（jaristenrecht）。（24）法律本身是一門科學(xué)，其基本理論是對法律規(guī)律的總結(jié)，對審判實踐起著一般和潛在的指導(dǎo)作用，在立法上往往將成熟的法學(xué)理論直接制定為法律（如刑法、合同法總則的許多條文），在制定法欠缺有關(guān)規(guī)定時，可以直接引為判案的根據(jù)。

近年來法官、律師向?qū)＜易稍円呻y案件，邀請專家參加有關(guān)的研討會，在我國已蔚然成風(fēng)，專家學(xué)者的意見更直接地影響著法院的審判活動。（25）但由于體制和觀念（如根深蒂固的學(xué)理無拘束力的思想）的限制，現(xiàn)代大陸法系國家直接將某學(xué)者的見解引為判案依據(jù)的并不多見，但其潛在影響卻是十分強勁的。

4、公共政策。公共政策如嚴打、產(chǎn)業(yè)、貿(mào)易、投資、競爭等政策具有針對性、靈活性的特點，可隨社會狀況的變化而隨時變更，社會適應(yīng)性強，不僅符合時代要求，而且往往是時代的先導(dǎo)，具有鮮明的時代特色。既能宏觀的指導(dǎo)司法，又對法律適用具有具體化和補缺功能，因而能起到有效補救成文法先天不足的作用。由于政策變動性較強，對于階段性、臨時性的政策，在適用時要慎重。

我國有適用政策的傳統(tǒng)，特別是在法律極不完善的時期，“有法依法，無法依政策”，對此有些法律如民法通則第6條還明確予以規(guī)定。國策“計劃生育”在很長時期內(nèi)執(zhí)行得比法律嚴格得多，直接影響了十幾億中國人的生活，直到近幾年才有了相應(yīng)的法律?！皣来颉毙淌抡咭查L期影響著我國刑事法律的制定和實施。現(xiàn)在法制健全了，要強調(diào)法治，但在原則上還不能拋棄政策。

（三）類推適用?；凇跋囝愃浦讣?yīng)為相同之處理”的法理，司法機關(guān)在審理案件時，對在法律上沒有明文規(guī)定的，可以在一定條件下比照適用最相類似的法律條文。這是一種歷史悠久、簡便易行的成文法補充手段。但近代各國對刑事案件，一般不采用類推。

我國曾在刑法典，附屬刑法及治安管理處罰條例中作了大量的類推規(guī)定，后來修正治安管理處罰條例、刑法典，制定行政處罰法時，均堅持嚴格的法定主義原則，取消了類推，但在此后制定的合同法中又確定了類推。筆者認為，現(xiàn)階段從保護人權(quán)的角度出發(fā)，在刑法、行政法領(lǐng)域廢除類推符合世界潮流，是正確的；但由于民事關(guān)系錯綜復(fù)雜，一般又不涉及人權(quán)，無明文規(guī)定的民事關(guān)系大量存在且都與社會經(jīng)濟或人民生活密切相關(guān)，法律不能不調(diào)整，因此在民商法中有必要規(guī)定類推制度；有學(xué)者認為“民法中不適用類推”，（26）合同法第124條就是對其最有力的反駁。

（四）比較法補充。法律也有科學(xué)性，有時也是無國界的。美國著名學(xué)者古德諾指出，基于人類的政治生活在很大程度上取決于人性這一事實，而使“不同的民族在同一智力和道德階段上所具有的真正的政治制度，會表現(xiàn)出很大的相似性”，（27）這就意味著一個國家、民族的政治法律智慧可以為他國所用。

我國經(jīng)濟不發(fā)達，與之相適應(yīng)法律也不健全，隨著改革開放和WTO的加入，一些新的法律關(guān)系接踵而至，新型案件大量涌現(xiàn)，對此國內(nèi)法律根本沒有規(guī)定，但國外則可能有。在這些特定案件中，就要用拿來主義的態(tài)度和比較法學(xué)的方法，找出法律關(guān)系的共性，參照與我國政治經(jīng)濟條件相近國家或其他國家的相關(guān)規(guī)定。我國早期在行政、海事、知識產(chǎn)權(quán)審判中曾大量運用此法，在立法中則應(yīng)用得更為廣泛，今后亦可在一些特殊領(lǐng)域繼續(xù)使用。

（五）立法補充。直接針對法律漏洞立法，對不適應(yīng)形勢的法律進行修改或廢止，是最直接、有力的一種補充方式。我國立法在很長時期內(nèi)都堅持“宜粗不宜細的原則”，基本法律的規(guī)定一直很原則，因此“大法”的實施等待或依賴“小法”——實施細則就成了我國的特色。因?qū)⒘⒎夹g(shù)應(yīng)用于司法解釋，使得我國的司法解釋其實就是細則化的立法。每界立法機關(guān)和準立法機關(guān)（兩高）都有龐大的立法計劃，做了大量的立、改、廢工作，如全國人大及常委會用修正案的方式，對憲法、刑法進行了多次修改；最高法院先后公布了六批廢止司法解釋目錄，決定廢止2000年以前的司法解釋140件；國務(wù)院也廢止了2000年以前的行政法規(guī)221件。從而解決了大多數(shù)無法可依的問題。

（六）法律解釋。法律解釋是成文法發(fā)展的必然結(jié)果。法律在制定時盡管力求明確周密，但作為一種普遍規(guī)范，又只能是抽象概括的，不可能也沒有必要將一切社會關(guān)系都概括在法律規(guī)范之內(nèi)，故在無限和不斷變化的社會中，法律仍顯得非常有限。為了使法律能適應(yīng)復(fù)雜具體的社會關(guān)系，就需要憑借法律解釋來彌補立法的不足，在不違背法律本義的前提下、在法律許可的范圍內(nèi)根據(jù)具體情況，對表達不清楚的法條、不確定的法律概念、概括性條款等作出具體的解釋。由于在本文的邏輯中，法定解釋作為“準立法”歸入“立法補充”，非法定解釋中的學(xué)理解釋歸入“法理”，故在此不再作具體論述，只強調(diào)我國過去長期因非法定解釋沒有法律效力而輕視之的習(xí)慣是不對且是非常有害的。

此外，目的性擴充和限縮、事物的本性、道德信念及社會傾向等都可以在一定程度上起到克服成文法局限性的作用，因篇幅所限，不再詳述。

總之，克服成文法局限性的手段較多，大體上可分為相互依存的司法、立法和理論補充三類，但具體情況則較為復(fù)雜：各手段優(yōu)缺點并存，如類推適用較易但范圍較窄，立法補充由于仍是成文法，其固有缺陷依然不可避免，習(xí)慣雖便于執(zhí)行，但又有很大的不確定性，達成一致認同較難；相互間關(guān)系密切復(fù)雜，如法律解釋為原則、判例的媒介，習(xí)慣、判例、法理之間的關(guān)系歷來就有爭議；（28）有的在目前實踐中易于實行，如法律原則、公共政策、類推，有的在理論上較為優(yōu)越但由于多種原因在實際適用時卻比較困難，如法理、判例、習(xí)慣；有些僅在個案中使用，如類推、法律原則，而有些則為日常工作，如立法補充、判例、習(xí)慣匯編。因此對成文法的局限性應(yīng)在總體上用各種手段取長補短，綜合治理，在審判中具體使用時應(yīng)注意下列規(guī)則：

（一）窮盡現(xiàn)行法律。當(dāng)發(fā)現(xiàn)疑似法律漏洞時，不應(yīng)急著使用補充手段，而應(yīng)首先全面搜尋現(xiàn)行法律，在確信沒有規(guī)定，確有漏洞時才可考慮使用。

（二）近法適用。依據(jù)法治原則，應(yīng)優(yōu)先選用與現(xiàn)行法靠得最近的補充手段及每種手段中與現(xiàn)行法靠得最近的部分。法律原則因其本身為法律規(guī)范，因而是首選的“補丁程序”。

（三）根據(jù)特點而選。在實踐中應(yīng)根據(jù)需補對象和每種手段的特點及案件的具體情況而選擇適用最佳辦法。如對刑法、行政法上的漏洞，不能用類推，最好用政策及立法補充；對民法上的漏洞，應(yīng)按具體情況在習(xí)慣、類推、判例、法理等中作最佳選擇。

五、我國目前應(yīng)注意的幾個突出問題

（一）現(xiàn)狀：由于體制的大幅度轉(zhuǎn)換及WTO的加入，我國社會生活日新月異，很多關(guān)系如私有財產(chǎn)及私營企業(yè)的地位都不穩(wěn)定，在較短的時期內(nèi)發(fā)生著相當(dāng)大的變化，原來制定的許多法律如行訴法等不能適應(yīng)新形勢，孫志剛事件所暴露出來的城市收容法規(guī)中的問題就是明例；既就是90年代中后期甚至最近幾年制定或修改的一些法律如刑法、刑訴法、婚姻法等基本法律已有相當(dāng)部分不適應(yīng)目前形勢，修改任務(wù)相當(dāng)繁重。立法效率不高，許多社會急需的法律如《國有資產(chǎn)法》、《物權(quán)法》、《破產(chǎn)法》等幾易其稿十多年都制定、修改不出來，造成了許多立法空白，產(chǎn)生了很大的負面影響。（29）使得處在社會轉(zhuǎn)型期的我國現(xiàn)階段成文法的局限性特別是滯后性、不周延性表現(xiàn)得較為突出，而克服手段和能力如前所述又較為有限，大量疑難案件（hardcases）無法解決。立法、司法和理論界都感到壓力很大，現(xiàn)狀不容樂觀。

（二）觀念：中國是一個非常講究成文法或法典化傳統(tǒng)的國家，成文法的威信很高，尤其是在當(dāng)代中國司法實際中，只要法律有明文規(guī)定，法官判起來心里踏實，當(dāng)事人既是輸了官司，心里也服氣，但問題是法律規(guī)定不明確或純粹沒有規(guī)定時就難辦了。由于多方面的原因，我國長期以來迷信成文法，對其局限性及克服的必要性認識模糊，甚至諱疾忌醫(yī)。

縱觀人類法律史，成文法并不是世界法律發(fā)展的唯一軌跡，兩大法系的融合互補說明了任何法系都不是完美的。美國和日本就能正視并有效克服其法制缺陷，“美國法律制度的發(fā)展是立法和司法創(chuàng)造法二者相互作用的產(chǎn)物”，它“既不是一個純粹的判例法制度，也不是僅由法律或法典編纂構(gòu)成的，倒不如說它是一種混合制度”。（30）日本也因兼具大陸和英美法系法律制度而被稱為“混合法系”。從這里我們可以得到有益的啟示。

無論多么成熟發(fā)達的立法技術(shù)，也不足以讓成文法包羅萬象，更不可能制定出萬能的“法律永動機”?！傲⒎ㄕ卟皇穷A(yù)見一切可能發(fā)生的情況并據(jù)以為人們設(shè)立行為方式的超人，盡管他們竭盡全力，仍會在法律中寫下星羅棋布的欠缺和盲目?！保?1）因此立法者應(yīng)清醒地認識到自己的立法理性是有限的，甚至?xí)a(chǎn)生“立法失靈”的問題。世界上尚沒有一個國家的立法機構(gòu)具有足夠的知識能力編纂出足以應(yīng)對形形色色經(jīng)濟領(lǐng)域及活動的經(jīng)濟法典，（32）強制婚檢問題和蘇丹紅事件也在另一方面警示我們。（33）所以立法者應(yīng)在一定程度上放權(quán)讓司法者“造法”。司法者也應(yīng)深刻地認識到，自己所面臨的訴訟問題，立法者不可能將所有答案全都預(yù)先交給，有些答案還得靠自己去找，并且這部分答案還相當(dāng)難找，沒有一定的水平和能力、不加強學(xué)習(xí)和鍛煉或許就根本找不到，也就完不成“熨平法律編織物皺折”的任務(wù)。

（三）素質(zhì)：麥考密克站在后果論的立場上，認為案件具有開放性，沒有哪一個原則或規(guī)則是可以完全套用的，因此對任何案件都必須從后果論的角度作具體分析之后才能引出正確的結(jié)論。所以司法要完成其正確適用法律的職責(zé)，必須具有一定程度的能動性和創(chuàng)造性，這就要求法官要具有相當(dāng)高的素質(zhì)。應(yīng)當(dāng)承認，由于多種原因我國法官目前的整體素質(zhì)還較低，能準確發(fā)現(xiàn)并熟練運用上述手段有效克服成文法局限性的法官還不多，象“舞女法官”、“三盲院長”之類的法官就更成問題了，這不能適應(yīng)新形勢下日益復(fù)雜的審判工作需要。最高法院適時提出加強司法能力建設(shè)非常必要。

（四）體制：體制上存在的問題，依然是有效克服成文法局限性的重要制約因素。在立法體制上，未正式全面確立補充法源制度及相關(guān)的配套措施；目前實行的部門立法制，使各相關(guān)部門為鞏固各自利益相互掣肘，嚴重影響了立法質(zhì)量和效率，最典型的莫過于《道路交通安全法》的制定過程，由于公安、交通、農(nóng)業(yè)三部的利益之爭，（34）使該法的出臺歷經(jīng)磨難，因此應(yīng)改行國際上通行的公共立法制；現(xiàn)行法律解釋體制使解釋法出多門，不協(xié)調(diào)性大增。司法體制中的案件審批、法官、審委會等制度都存在弊端，在一定程度上限制著對成文法局限性的克服，但最主要的是沒有成熟的判例制度，使司法過度依賴擴大化的司法解釋，這應(yīng)成為提高司法能力的一個主攻方向。

[作者介紹]任玉林，男，甘肅省漳縣人民法院，一級法官。E-mail:gqrenr@.

注釋及參考文獻

（1）《明史•刑法志》。

（2）如唐后期宣宗五年修訂的《大中刑法總要格后敕》共60卷，“凡二百四十年雜敕，都計六百四十六門，二千一百六十五條”（《舊唐書•刑法志》），編敕已取代修訂律令格式，成為唐后期立法、調(diào)整各種法律關(guān)系的主要形式。宋代國家設(shè)有專門的編敕機構(gòu)，編敕是其后期最重要的立法活動，同時編敕極為頻繁，不僅新帝即位必有新敕，而且每次改元都有一度或數(shù)度的編敕，不僅朝廷，而且一司、一路、一州、一縣都別有編敕。自北宋太宗開始直至南宋滅亡，歷代都有大量編敕，僅宋太宗時《太平興國編敕》就多達15卷，《淳化編敕》又增加一倍，《咸平編敕》“準律分十二門，總十一卷。”（《宋史•刑法志》）與頻繁的編敕活動相一致，在司法實踐中，依敕斷獄，以敕代律，以敕破律之風(fēng)盛行。為防止法外遺奸，從明初起，便在司法實踐中廣泛用例，出現(xiàn)了“因律起例，因例生例”的局面。作為明代刑事法規(guī)的《問刑條例》，開始時的作用也是“例以輔律”，但到后來就演變?yōu)椤奥衫⑿小?，“以例代律”，最后便到了“以例破律”的地步?！洞笄迓衫返穆晌墓?36條，而所附“因時制宜”的條例1049條，律文自乾隆五年頒行之后不再修改，附例在乾隆十一年定為五年一小修，十年一大修，不斷增加，至乾隆三十三年已增達1456條，道光五年增達1766條，同治九年達1892條。例本是為補充律文不足而增加的，但數(shù)量繁多之后，時有與律文不協(xié)調(diào)的內(nèi)容，加之司法官吏“有例不用律”，使律多成空文。

用例（例在中國古代有兩種涵義，一種是制定法如前段所述，在此處是另一種涵義即判例。）之風(fēng)，從商周開始，歷朝不斷，但大規(guī)模用例則始于北宋，不僅延及南宋，也影響到元明清三代。從神宗《熙寧法寺斷例》到寧宗《開禧刑名斷例》，歷朝都編有審判案例匯編。特別在南宋，乾道年間“續(xù)降指揮無慮數(shù)千，抵牾難以考據(jù)”，“法令雖具，然吏一切以例行事，法當(dāng)然而無例，則事皆泥而不行”（《宋史•刑法志》），對例的適用達到了登峰造極的地步。作為朱元璋“法外用刑”懲治貪官污吏、害民豪強的案例匯編，明《大誥》四編共236條，在許多方面都突破了《大明律》的規(guī)定——作者注。

（3）《明史•刑法志》。

（4）《呂氏春秋•察今》：“上胡不法先王之法，非不賢也，為其不可得而法。先王之法，經(jīng)乎上世而來者也，人或益之，人或損之，胡可得而法？雖人弗損益，猶若不可得而法……古今之法，言異而典殊，今之法多不合乎古之法者……凡先王之法，有要于時也，時不與法俱至。法雖今而至，猶若不可法……時已徙矣，而法不徙，以此為治，豈不難哉？”

（5）荀況：《王制》。

（6）《晉書•杜預(yù)傳》。

（7）《宋史•刑法志》。

（8）《唐會要•定格令》載玄宗開元十四年敕。

（9）以法典為中心的概念法學(xué)派，發(fā)端于注釋法學(xué)。注釋法學(xué)認為，現(xiàn)實中發(fā)生或可能發(fā)生的一切問題，均可從法典中求得解決，鼓吹法典崇拜，法典之外無法源，至19世紀70年展為概念法學(xué)派。概念法學(xué)在19世紀后期已成為大陸法系國家的共同法學(xué)現(xiàn)象，到20世紀初期占據(jù)支配地位，甚至對英美法系國家也有相當(dāng)影響。我國清末主持“修律”的大臣和法律專家在引進日本、法國、德國等大陸法系國家先進法律原則和規(guī)范的同時，也接受了概念法學(xué)派的理論和觀念，至今還在影響著我國的立法和司法——作者注。

（10）列寧著：《談?wù)勣q證法問題》，《列寧全集》第55卷，人民出版社1990年版，第306頁。

（11）朱采真著：《現(xiàn)代法學(xué)通論》，世界書局1953年版，第81頁。

（12）（英）梅因著：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書館1997年版，第15頁。

（13）梅里曼著：《大陸法系》（中譯本），法律出版社1984年版，第48頁。

（14）為搶救某人而發(fā)動的愛心捐款，在某人醫(yī)治無效死亡后還有節(jié)余，于是產(chǎn)生的剩余捐款歸屬糾紛，在我國至少已有兩例，對此無法律能夠直接適用，有的法院按照贈與、繼承的法律規(guī)定處理，有的法院則比照《公益事業(yè)捐贈法》處理；死胎被醫(yī)院當(dāng)作醫(yī)療廢物處理，產(chǎn)婦索賠，現(xiàn)行法律及司法解釋對此無規(guī)定，法院只能類推適用司法解釋對侵害遺體、遺骨的規(guī)定。是否妥當(dāng)，爭論很大。其它幾種案件在法律適用上也都有一定的難度，在全國引起了較大的爭論，限于篇幅，不再詳細分析——作者注。

（15）如我國剛開征增殖稅時，刑法保護未能及時跟上，便出現(xiàn)了許多專門虛開高額增殖稅專用發(fā)票的公司，持續(xù)了好長時間全國人大才將此行為定為犯罪，但已給國家造成了巨大損失——作者注。

（16）保證與抵押、質(zhì)押都有范圍，相互之間或與債權(quán)人放棄物的擔(dān)保的范圍之間在外延上實際不是全同關(guān)系，而立法者誤以為是，從而導(dǎo)致了條文及款之間的矛盾。如保證合同中約定甲的保證范圍為違約金，乙之物的擔(dān)保范圍為主債權(quán)及利息、違約金，按照該法第28條1款的規(guī)定，甲還要對乙之物的擔(dān)保以外的損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用承擔(dān)保證責(zé)任，這顯然與該法第6、21條規(guī)定的保證人按約定在保證范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任相矛盾；若債權(quán)人放棄乙之物的擔(dān)保，按照該法第28條2款的規(guī)定，保證人對違約金的保證責(zé)任也要免除，對乙之物的擔(dān)保以外的損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用就更談不上承擔(dān)責(zé)任了，因此該法第28條1、2款之間也有矛盾——作者注。

（17）《最高人民法院公報》1990年第3期公布。

（18）這兩部法典第一條分別規(guī)定：“法源：1）、法律；2）、條例；3）、行業(yè)規(guī)則；4）、慣例?！保弧懊袷拢伤匆?guī)定者，依習(xí)慣；無習(xí)慣者，依法理?！痹O(shè)該條的理由是“以凡民事，審判官不得藉口于法律無明文，將法律關(guān)系之爭議，拒絕不為判斷，故設(shè)本條以為補充民法之助。”

（19）該建議稿第9條：“民事關(guān)系……本法和其他法律都沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣；既沒有法律規(guī)定也沒有習(xí)慣的，可以適用公認的法理?！?/p>

（20）臺灣地區(qū)《民法》第2條。

（21）《意大利民法典》第9條。

（22）如建國之初在成文法不完備的情況下，1956年、1962年召開的兩次全國司法審判工作會議都強調(diào)：要注重編纂典型案例，經(jīng)審定后發(fā)給各級法院比照援引，還指示當(dāng)時的中央政法小組公布一些案例指導(dǎo)司法工作——作者注。

（23）如在古羅馬，法學(xué)教科書《法學(xué)階梯》和摘錄權(quán)威法學(xué)家言論而編成的《學(xué)說匯纂》都被納入《市民法大全》，直接被奉為法律；在歐洲中世紀，一些研究羅馬法的權(quán)威學(xué)者的見解，也經(jīng)常被法院引為判決的依據(jù)；羅馬法的復(fù)興、法典化運動，都離不開法學(xué)家的貢獻和法律學(xué)說的推動——作者注。

（24）[法]勒內(nèi)•達維德著：《當(dāng)代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社1984年版，第99、138頁。

（25）2001年9月19日，北京部分刑法、刑訴法、法醫(yī)學(xué)專家對劉涌案進行了專題討論，并出具了《沈陽劉涌涉黑案專家論證意見書》，據(jù)稱這是導(dǎo)致該案二審被改判的重要依據(jù)之一——《死刑改死緩：劉涌案件調(diào)查》，載《法制參考》2004年樣刊第62-63頁。