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土地承包法實(shí)施條例范文第1篇

    國家應(yīng)制定并擇機(jī)頒布“林業(yè)用地與農(nóng)業(yè)用地綜合規(guī)劃”法規(guī),法規(guī)執(zhí)行的時間應(yīng)在第二輪土地承包結(jié)束,與第三輪土地承包同步進(jìn)行改革。通過立法,進(jìn)一步明確林業(yè)與農(nóng)業(yè)之間的地位關(guān)系,使林業(yè)與農(nóng)業(yè)能夠相互協(xié)調(diào)、相互促進(jìn)。農(nóng)業(yè)改革同時還應(yīng)與水利、牧業(yè)改革相互配套,尤其是與林業(yè)的改革必須同步進(jìn)行。制定相應(yīng)政策、采取多種措施多方解決林業(yè)部門干部職工的經(jīng)濟(jì)待遇。按照分步實(shí)施、穩(wěn)步推進(jìn)的方法,分階段進(jìn)行。實(shí)現(xiàn)森林經(jīng)營單位全面轉(zhuǎn)型,實(shí)行自然減員,不搞下崗分流,保障森林經(jīng)營單位穩(wěn)定發(fā)展。改善林業(yè)職工待遇,解決林業(yè)干部職工的后顧之憂,提高林地管理的積極性和主動性。

    2宣傳教育層面

    加強(qiáng)宣傳教育,提高全社會保護(hù)森林資源和生態(tài)環(huán)境的意識。充分利用報紙、電視、廣播、通信、互聯(lián)網(wǎng)、宣傳欄、標(biāo)語、講座等各種載體,大力宣傳保護(hù)林地的重要意義。強(qiáng)化全社會成員對保護(hù)森林資源和生態(tài)環(huán)境重大意義的認(rèn)識。全面落實(shí)各項(xiàng)法律法規(guī),形成全社會自覺抵制破壞森林和林地資源等違法犯罪行為的強(qiáng)大輿論支撐。根據(jù)農(nóng)林綜合改革辦法,對土地實(shí)行分類管理。按土地利用的功能,實(shí)行差別化的土地利用管理。適合農(nóng)業(yè)用地的土地,按農(nóng)業(yè)用地的要求進(jìn)行管理,適合林業(yè)用地的土地,按林業(yè)用地進(jìn)行管理,充分提高土地的利用率,發(fā)揮土地的最大生產(chǎn)力。

    3林地置換

    對不存在權(quán)屬爭議的零散農(nóng)業(yè)用地通過置換的方式轉(zhuǎn)換為林業(yè)用地,使林業(yè)用地集中連片,便于林地資源的管理。在林地置換過程中,要本著公開、公正、公平的原則,保證林地置換農(nóng)民一方的利益。要保留好林地置換材料,并要有雙方簽字蓋章,做好材料的歸檔保存工作。合理進(jìn)行林班區(qū)劃,盡可能使林班內(nèi)全部土地權(quán)屬變得單一,便于管理?？梢宰畲蟪潭鹊販p少因林地、林木權(quán)屬不清而產(chǎn)生的糾紛,減少林業(yè)案件的發(fā)生,進(jìn)而減少人力、物力、財(cái)力的消耗。把林地保護(hù)管理工作作為森林資源保護(hù)和發(fā)展目標(biāo)責(zé)任制考核的重要內(nèi)容,把全面保護(hù)林地和節(jié)約用地作為地方經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展評價的重要因素,建立考核體系并落實(shí)考核辦法。認(rèn)真落實(shí)國家關(guān)于征收占用林地管理的一系列法律法規(guī)。以林地保護(hù)為前提,以增加林地面積為重點(diǎn),實(shí)現(xiàn)科學(xué)經(jīng)營,形成保護(hù)、利用、管理的新機(jī)制。理順財(cái)政投入機(jī)制,改革林地資源管理體制,轉(zhuǎn)變林業(yè)部門職能,已經(jīng)成為我國林業(yè)發(fā)展的當(dāng)務(wù)之急。嚴(yán)格執(zhí)行《中華人民共和國森林法實(shí)施條例》,加大對林業(yè)案件的司法查處力度,客觀公正地審判林業(yè)案件,是搞好林地資源管理最有效的途徑。嚴(yán)厲打擊毀林開墾和侵占蠶食林地行為。對非法占用林地行為,依法嚴(yán)厲打擊;對重大毀林占地案件掛牌督辦,限期查處,公開處理,并通過新聞媒體進(jìn)行曝光,震懾犯罪,教育群眾。嚴(yán)格執(zhí)行森林法及其實(shí)施條例,有效地保護(hù)廣大林政管理者的積極性,避免使林地資源管理工作陷入惡性循環(huán)以及對資源、環(huán)境、生態(tài)、國土安全和社會風(fēng)氣造成巨大破壞,促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)社會的持續(xù)、健康、穩(wěn)定發(fā)展。

土地承包法實(shí)施條例范文第2篇

林權(quán)證是縣級以上地方人民政府或國務(wù)院林業(yè)主管部門，依據(jù)《森林法》或《農(nóng)村土地承包法》的有關(guān)規(guī)定，按照有關(guān)程序，對國家所有的和集體所有的森林、林木和林地，個人所有的林木和使用的林地，確認(rèn)所有權(quán)或者使用權(quán)，并登記造冊，發(fā)放的證書。

根據(jù)《森林法實(shí)施條例》的規(guī)定，森林、林木和林地的權(quán)屬證書式樣由國務(wù)院林業(yè)主管部門規(guī)定，自2000年4月18日起，啟用全國統(tǒng)一式樣和編號的林權(quán)證，該式樣外封為綠色塑封，印有燙金國徽和“中華人民共和國林權(quán)證”字樣，首頁套印“國家林業(yè)局林權(quán)證監(jiān)制專用章”。該證經(jīng)縣級以上地方人民政府蓋章生效，屬于國務(wù)院確定的國家所有的重點(diǎn)林區(qū)的森林、林木和林地，經(jīng)國務(wù)院林業(yè)主管部門蓋章生效。

（來源：文章屋網(wǎng) ）

土地承包法實(shí)施條例范文第3篇

土地流轉(zhuǎn)制度在加快農(nóng)村產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整，保護(hù)農(nóng)村土地資源，提高農(nóng)業(yè)規(guī)模效益中發(fā)揮著舉足輕重的作用。近來，在基層的深入調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，由于制度、管理、操作等各種因素的影響，在土地流轉(zhuǎn)過程中存在諸多問題，不容忽視、亟待解決。

一、土地流轉(zhuǎn)中存在的問題

一是認(rèn)識不統(tǒng)一

一方面，農(nóng)民具有很強(qiáng)的戀地情結(jié)。由于長期以來形成的對土地的依附性，一些農(nóng)民想將承包土地的經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)而又心存疑慮，害怕徹底失去土地，因此選擇協(xié)商代耕、臨時性轉(zhuǎn)包等簡單流轉(zhuǎn)方式，仍把土地作為在非農(nóng)行業(yè)混不下去的退路。另一方面，一些干部對土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的必要性認(rèn)識不足，不支持、不引導(dǎo)，順其自然。認(rèn)識問題成為制約農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的首要問題。

二是機(jī)制不健全

雖然土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)已成為農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的一種普遍現(xiàn)象，但土地流轉(zhuǎn)無論有形還是無形的市場都未形成，轉(zhuǎn)出、轉(zhuǎn)入之間缺乏足夠的信息聯(lián)系，阻礙著土地流轉(zhuǎn)在更多方式、更大范圍和更高層次上進(jìn)行。轉(zhuǎn)包費(fèi)、租賃費(fèi)缺乏科學(xué)依據(jù)，沒有與之相關(guān)聯(lián)的評估、咨詢、公證、仲裁等中介機(jī)構(gòu)。

三是流轉(zhuǎn)不規(guī)范

在調(diào)查中了解到，事實(shí)上農(nóng)戶在流轉(zhuǎn)土地使用權(quán)時90％以上只有口頭協(xié)議，沒有形成具有法律效力的書面合同。即使簽了合同，也比較簡單、不規(guī)范，流轉(zhuǎn)雙方在責(zé)、權(quán)、利關(guān)系上沒有明確規(guī)定，也無違約責(zé)任，更沒考慮到今后市場變化因素，特別是對保持地力沒有足夠重視，給合同糾紛留下了許多隱患。

四是政策不完善

一是有關(guān)土地方面的法律法規(guī)因制定年限不同，權(quán)益保障的側(cè)重點(diǎn)不同，致使《農(nóng)村土地承包法》與《土地管理法》、《土地管理法實(shí)施條例》、《農(nóng)業(yè)法》等法律法規(guī)之間存有互相矛盾的條款。二是大法出臺后，法律解釋、地方實(shí)施細(xì)則、基層實(shí)施辦法相對滯后，比如《農(nóng)村土地承包法》是國家針對全國普遍問題出臺的，不可能涵蓋所有問題，需要“本土化”，細(xì)化成具體、可操作的實(shí)施辦法，可是截至現(xiàn)在，我省的實(shí)施細(xì)則還沒有出臺，造成基層法院對土地承包糾紛難于處理。三是有些政策落實(shí)還不到位，各級政府為大戶提供的服務(wù)比較少。隨著規(guī)模經(jīng)營的發(fā)展，大戶要求服務(wù)的呼聲很高，要求服務(wù)的內(nèi)容很多，從服務(wù)項(xiàng)目分，有種植的，有養(yǎng)殖的；從經(jīng)營過程分，有產(chǎn)前的、產(chǎn)中的、產(chǎn)后的；從服務(wù)內(nèi)容看，有要求資金支持的，有要求技術(shù)指導(dǎo)的，有要求銷售服務(wù)的，但由于多種原因，政府和有關(guān)部門還不能滿足大戶的服務(wù)要求。這些在一定程度上影響了土地流轉(zhuǎn)，制約了規(guī)模經(jīng)營的發(fā)展。

二、對土地流轉(zhuǎn)的對策建議：

一是提高認(rèn)識，切實(shí)加強(qiáng)引導(dǎo)。

土地流轉(zhuǎn)，已在事實(shí)上成為農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展新的增長點(diǎn)，切實(shí)加強(qiáng)引導(dǎo)，統(tǒng)一認(rèn)識，是農(nóng)村土地使用權(quán)合理健康流轉(zhuǎn)的必要前提。因此，各級黨和政府要把農(nóng)村土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)統(tǒng)一到農(nóng)村家庭聯(lián)產(chǎn)承包制的發(fā)展和完善，改造傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)，優(yōu)化農(nóng)村經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，增加農(nóng)民收入，加快農(nóng)村小康社會進(jìn)程上來，擺上農(nóng)村工作的重要日程。一方面加強(qiáng)培訓(xùn)，使干部認(rèn)識到土地流轉(zhuǎn)工作的重大意義，掌握土地流轉(zhuǎn)的政策理論。另一方面加宣傳引導(dǎo)，進(jìn)一步明確“土地承包三十年不變”、“三十年之后也沒必要變”的政策導(dǎo)向，使農(nóng)戶統(tǒng)一思想、打消顧慮，促進(jìn)土地合理流動。

二是制定法律，創(chuàng)造政策環(huán)境。

在深入調(diào)研的基礎(chǔ)上，有針對性、有層次地修訂、制定出土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)相適應(yīng)的法律法規(guī)、政策措施以及實(shí)施細(xì)則，對依托農(nóng)業(yè)企業(yè)和合作組織、符合農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)發(fā)展方向和產(chǎn)業(yè)扶持政策進(jìn)行的土地流轉(zhuǎn)，國家給予政策、資金支持，從體制和國家政策導(dǎo)向上促進(jìn)土地的合理、健康、有序流轉(zhuǎn)。

三是突破限制，擴(kuò)大流轉(zhuǎn)范圍。

在平等協(xié)商、自愿有序，保護(hù)農(nóng)民的承包權(quán)和流轉(zhuǎn)利益，不改變土地集體所有性質(zhì)和農(nóng)地用途的前提下，通過完善農(nóng)民利益保護(hù)相關(guān)配套措施，按照“誰投資、誰受益”的原則，鼓勵任何組織、單位和個人到農(nóng)村獲得土地使用權(quán)，逐步擴(kuò)大土地流轉(zhuǎn)面。

四是建立市場、培育中介組織

針對我縣目前土地流轉(zhuǎn)的實(shí)際，迫切需要建立流轉(zhuǎn)機(jī)制和市場中介組織，使土地資源按照規(guī)范程序合理流動，這樣既有利于土地承包關(guān)系的長期穩(wěn)定，又有利于推動土地流轉(zhuǎn)進(jìn)入市場。一是要建立多層次、多形式、多渠道、全方位開放的土地流轉(zhuǎn)機(jī)制，鼓勵土地進(jìn)入市場，通過引入競爭機(jī)制鼓勵土地向生產(chǎn)能手集中，促進(jìn)規(guī)模經(jīng)營。二是要建立土地流轉(zhuǎn)市場中介組織，強(qiáng)化中介服務(wù)功能。要以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)村經(jīng)濟(jì)管理中心為依托，建立土地流轉(zhuǎn)服務(wù)中介組織，建立流轉(zhuǎn)交易信息網(wǎng)絡(luò)。同時，穩(wěn)步發(fā)展民間中介組織，為土地流轉(zhuǎn)提供土地政策、流轉(zhuǎn)方式、信息傳遞、法律咨詢等項(xiàng)目服務(wù)。三是開展分等定級和價格評估工作。合理確定各類農(nóng)地的質(zhì)量、等級，客觀、公正地評估其市場價格，為公平交易提供參考，為政府加強(qiáng)對農(nóng)地市場的價格管理提供科學(xué)依據(jù)；為經(jīng)營者合理選擇經(jīng)營項(xiàng)目奠定基礎(chǔ)。

五是積極探索、創(chuàng)新流轉(zhuǎn)途徑。

各級各部門要在堅(jiān)持農(nóng)戶自愿的基礎(chǔ)上，結(jié)合當(dāng)前農(nóng)村專業(yè)協(xié)會篷勃發(fā)展的有利時機(jī)，積極探索實(shí)踐股田制（以土地入股參與公司經(jīng)營）、中長期轉(zhuǎn)包土地銀行儲蓄制、在農(nóng)業(yè)信息網(wǎng)上搭建農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)信息平臺等土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的新途徑和新方法，在充分保障農(nóng)民長期利益和農(nóng)村穩(wěn)定的前提下，積極穩(wěn)妥地使土地使用權(quán)逐步向具有較高生產(chǎn)種植技術(shù)的專業(yè)化公司、協(xié)會、經(jīng)紀(jì)人集中，實(shí)現(xiàn)土地的規(guī)?；?、集約化、專業(yè)化經(jīng)營，不斷提升土地產(chǎn)值和經(jīng)濟(jì)效益，帶動農(nóng)業(yè)增效、農(nóng)民增收。

六是樹立典型、搞好示范帶動。

土地承包法實(shí)施條例范文第4篇

關(guān)鍵詞：土地有償使用，土地使用權(quán)出讓，土地租賃

 

一、我國土地使用權(quán)租賃制度的發(fā)展

（一）1988 年前，我國《憲法》第10條第4款規(guī)定：“任何組織或個人不得侵占、買賣、出租或以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地”。科技論文。1988年《憲法修正案》，將上述條款修改為 “任何組織或個人不得侵占、買賣或以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”，從而為土地租賃制的實(shí)行解開了禁錮。同年，根據(jù)《憲法修正案》，又對《土地管理法》相應(yīng)修改，將原《土地管理法》第2條第2款“任何單位和個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地”修改為“任何單位和個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地”，并明確規(guī)定：“國家依法實(shí)行國有土地有償使用制度”。1998年《土地管理法實(shí)施條例》第29條規(guī)定：“國有土地有償使用的方式包括國有土地使用權(quán)出讓、國有土地租賃和國有土地使用權(quán)作價出資或入股”，從而正式將土地租賃確定為國有土地使用權(quán)取得方式之一。

（二）1990年《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第28條規(guī)定：“土地使用權(quán)出租是指土地使用者作為出租人將土地使用權(quán)隨同地上建筑物、其他附著物租賃給承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行為。”1992年《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》第9條規(guī)定：“土地使用權(quán)出租，是指土地使用者將土地使用權(quán)單獨(dú)或者隨同地上建筑物、其他附著物租賃給他人使用，由他人向其支付租金的行為。”

二、集體土地使用權(quán)的出租。

集體土地使用權(quán)包括農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)（又稱農(nóng)地使用權(quán)）、宅基地使用權(quán)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)用地使用權(quán)和公共設(shè)施、公益事業(yè)建設(shè)用地使用權(quán)。關(guān)于農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)的出租，我國《土地管理法》和《農(nóng)村土地承包法》均有詳細(xì)規(guī)定，至于公共設(shè)施、公益事業(yè)建設(shè)用地，因不具有營利性，實(shí)踐中相關(guān)糾紛不多，所以本文不再述及二者的出租問題。下面主要分析一下宅基地使用權(quán)、企業(yè)建設(shè)用地使用權(quán)的出租問題。

（一）宅基地使用權(quán)的出租。關(guān)于此，目前只有《土地管理法》第六十二條規(guī)定：“農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。……農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準(zhǔn)。”從該規(guī)定可以看出法律是允許農(nóng)民出租住宅的，但是否允許出租宅基地使用權(quán)呢？從實(shí)務(wù)上看，因農(nóng)民建住宅完全可以申請到免費(fèi)的宅基地，從而很少存在承租別人宅基地使用權(quán)的必要性和可能性；從法理上看，既然法無禁止，應(yīng)理解為是允許出租宅基地使用權(quán)的，而且允許出租不會導(dǎo)致宅基地使用權(quán)主體的變更，從而并不違反“一戶一宅”的法律規(guī)定。科技論文。

宅基地使用權(quán)的出租，是否也應(yīng)參照國有土地使用權(quán)出租規(guī)定而必須達(dá)到一定開發(fā)程度呢？如前所述，本人還是認(rèn)為，土地使用權(quán)的出租與承租土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓不同，前者并不改變土地使用權(quán)的權(quán)屬主體，因此，不宜對土地使用權(quán)出租時的開發(fā)程度過多限制。

至于農(nóng)村居民出租住房，從上述規(guī)定中看不出對承租人資格條件的任何限制，從現(xiàn)實(shí)看，農(nóng)民將住房出租與城市居民、本集體外村民的現(xiàn)象大量存在，其于鄉(xiāng)鎮(zhèn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的人流與物流中，扮演著重要的角色，而且農(nóng)村居民出租住房并不因此改變集體土地使用權(quán)和房屋產(chǎn)權(quán)的變更，因此，本人認(rèn)為應(yīng)予以肯定和鼓勵農(nóng)村居民出租住房。

（二）關(guān)于企業(yè)建設(shè)用地使用權(quán)的出租問題。

相對于農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)則更具有市場性，它對農(nóng)村工業(yè)的發(fā)展起了重大作用，但關(guān)于企業(yè)建設(shè)用地使用權(quán)出租的法律規(guī)定，僅有《土地管理法》第六十三條，且對于該條款的理解，有眾多分歧。

三、租賃土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓。

首先，必須弄清租賃土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓與租賃土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)租二者之間的區(qū)別。所謂租賃土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，是指原土地租賃合同的承租人，將其承租取得的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移與第三人，由第三人享有原土地租賃合同的權(quán)利義務(wù)，轉(zhuǎn)讓人喪失土地使用權(quán)?？萍颊撐?。而租賃土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)租是指原土地租賃合同的承租人將小于其承租土地使用權(quán)的權(quán)利在原租賃期限內(nèi)轉(zhuǎn)租與次承租人，且不喪失其作為原土地租賃合同承租人地位的法律行為。該兩者存以下區(qū)別：前者的轉(zhuǎn)讓人要退出原租賃合同關(guān)系，經(jīng)過原土地行政主管部門變更登記后，受讓人成為原土地租賃合同的承租人，直接附有向出租人繳納租金等原租賃合同約定的義務(wù)，同時享有轉(zhuǎn)讓人在原租賃合同約定的權(quán)利。后者的轉(zhuǎn)租人不退出原租賃合同關(guān)系，仍然是原租賃合同的承租人，仍附有繳納租金等原租賃合同約定義務(wù)，接受轉(zhuǎn)租的次承租人與出租人之間并不存在租賃合同關(guān)系。

四、土地使用權(quán)租賃登記

《土地登記規(guī)則》第三十條規(guī)定：“ 有出租權(quán)的土地使用者依法出租土地使用權(quán)的，出租人與承租人應(yīng)當(dāng)在租賃合同簽訂后十五日內(nèi)，持租賃合同及有關(guān)文件申請土地使用權(quán)出租登記。土地管理部門應(yīng)當(dāng)在出租土地的土地登記卡上進(jìn)行登記，并向承租人頒發(fā)土地他項(xiàng)權(quán)利證明書。”可見該項(xiàng)登記為他項(xiàng)權(quán)利登記。

五、關(guān)于土地使用權(quán)出租期限

土地使用權(quán)出租期限最高為多少呢？可否適用《合同法》關(guān)于租賃合同期限的有關(guān)規(guī)定呢？

我國合同法規(guī)定，租賃期限不得超過20年，超過部分無效，我國政策規(guī)定是將土地出租最高期限等同于同類用途土地的出讓最高年期，即已超過20年，但該規(guī)定僅限于部門規(guī)章，并未上升到法律層面上，值得立法界進(jìn)一步明確。

土地承包法實(shí)施條例范文第5篇

二、家庭承包取得的的土地承包經(jīng)營權(quán)可抵押性

中國對集體土地使用權(quán)抵押采取嚴(yán)格限制的態(tài)度，根據(jù)《擔(dān)保法》，僅允許“四荒”土地使用權(quán)可以抵押，對耕地、宅基地、自留地、自留山等集體土地使用權(quán)則不允許抵押[②]，同時中國實(shí)行的農(nóng)村土地承包經(jīng)營制度，并采取家庭承包的方式[③]，這樣就把家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)排除在可抵押的財(cái)產(chǎn)范圍之外。筆者認(rèn)為，應(yīng)允許家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)抵押，而不應(yīng)禁止。

1、家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)允許抵押的理論基礎(chǔ)

反對家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的主要理由就是中國目前尚未建立農(nóng)民的社會保障體系，而土地實(shí)際上給農(nóng)民提供了一種特殊的社會保障，如果允許農(nóng)民用土地承包經(jīng)營權(quán)進(jìn)行抵押，則有債權(quán)到期后，抵押人無力履行債務(wù)，實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時，而有使農(nóng)民“失去”土地之虞，亦即使農(nóng)民失去基本的生存條件。其實(shí)，允許農(nóng)民將家庭承包的土地承包經(jīng)營權(quán)抵押，這與保護(hù)耕地、保障農(nóng)民的基本生存條件并不矛盾，在實(shí)理抵押權(quán)時，并不必然導(dǎo)致耕地流失和農(nóng)民喪失基本生存條件的結(jié)果。因?yàn)橹袊鴮ν恋貙?shí)行用途管制制度[④]，實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時，土地承包經(jīng)營權(quán)的受讓人不得改變土地的用途和屬性。同時也可以對抵押人及其所在集體農(nóng)民的利益予以適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)，如立法時可以規(guī)定在抵押人喪失土地的承包經(jīng)營權(quán)后，享有耕地的優(yōu)先承租權(quán)[⑤]，并對實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時土地承包經(jīng)營權(quán)受讓人的主體資格進(jìn)行必要的限制，防止無能力及無心從事農(nóng)地經(jīng)營的人浪費(fèi)土地資源和利用炒賣手段漁利，這樣可以達(dá)到保護(hù)耕地和保障農(nóng)民基本生存條件的目的。

同時我們應(yīng)該看到，中國加入WTO后，正在快速地向真正的市場經(jīng)濟(jì)過渡，加速了與世界普遍的經(jīng)濟(jì)規(guī)則接軌，而目前實(shí)行的家庭承包制度，將土地按人口均分，好壞遠(yuǎn)近搭配，造成承包經(jīng)營的土地過于零散，阻礙了土地利用效率的提高，易造成土地資源的浪費(fèi)，難以形成規(guī)模進(jìn)行經(jīng)營，農(nóng)產(chǎn)品成本居高不下，缺乏市場競爭能力。另一方面，《土地承包法》的頒布后，穩(wěn)定了土地的承包經(jīng)營權(quán)關(guān)系，刺激了農(nóng)民對土地投資的熱情，但在農(nóng)村，承包經(jīng)營的土地在農(nóng)民所擁有的財(cái)產(chǎn)里，占有相當(dāng)大的比例，如果不允許其抵押，其財(cái)產(chǎn)的價值得不到充分的發(fā)揮，又無法找到其他合適的財(cái)產(chǎn)向金融機(jī)構(gòu)抵押獲得融資，難以籌措足夠的資金投入承包經(jīng)營的土地用于發(fā)展農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，使農(nóng)業(yè)生產(chǎn)長期在低水平和簡單的生產(chǎn)結(jié)構(gòu)中徘徊，資源沒能得到很好的利用。如果允許農(nóng)民家庭承包的土地承包經(jīng)營權(quán)進(jìn)行抵押融資，則使農(nóng)村土地的流轉(zhuǎn)加速，有助于土地向種田能手集中，促進(jìn)農(nóng)村土地和勞動力兩大生產(chǎn)要素得到更為合理的配置，擴(kuò)大農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)的規(guī)模和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整，提高農(nóng)業(yè)的生產(chǎn)力水平，也有利于農(nóng)業(yè)在世界的農(nóng)貿(mào)市場上發(fā)揮比較優(yōu)勢。

另外，隨著中國城鎮(zhèn)化建設(shè)進(jìn)程的加速，在今后的幾十年時間里，農(nóng)村人口將因此離開土地、離開農(nóng)村。在沿海商業(yè)發(fā)達(dá)的地區(qū)，農(nóng)民另有謀生的途徑的，往往沒有足夠的精力從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，但還要承擔(dān)土地的稅費(fèi)，并要保證土地不能荒廢，雇請他人維持土地的生產(chǎn)能力，實(shí)際上土地已成為一種負(fù)擔(dān)，如果允許家庭承包的土地承包經(jīng)營權(quán)抵押，可以促使部分農(nóng)民擺脫土地的束縛，增加了轉(zhuǎn)營其他行業(yè)的機(jī)會，使這部分人口徹底的離鄉(xiāng)棄土，間接上也使農(nóng)民的土地保障轉(zhuǎn)為現(xiàn)金的保障。

可見允許家庭承包的土地承包經(jīng)營權(quán)抵押，這是中國現(xiàn)代化進(jìn)程現(xiàn)實(shí)的需要。

2、家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)允許抵押的法律依據(jù)

依《土地管理法》第2條3款規(guī)定：“土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓”。這就在法律上確認(rèn)了含集體土地使用權(quán)在內(nèi)的土地使用權(quán)可以依法流通轉(zhuǎn)讓。這里所指的集體土地使用權(quán)，同時也自然包含通過家庭承包經(jīng)營而取得的土地使用權(quán)[⑥]，該法雖沒有明確家庭承包經(jīng)營的土地使用權(quán)可以抵押，但“可以依法轉(zhuǎn)讓”則蘊(yùn)含有對承包經(jīng)營土地的處分權(quán)，而抵押同轉(zhuǎn)讓、出租一樣均屬于處分的范疇。賦予農(nóng)村土地承包經(jīng)營者對土地的處分權(quán)，則是承包經(jīng)營權(quán)物權(quán)化的必然結(jié)果[⑦].

首部規(guī)定土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的是《農(nóng)村土地承包法》。但該法明確規(guī)定可以抵押的土地承包經(jīng)營權(quán)為通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的[⑧]，至于通過家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)，該法第32條規(guī)定：“可以依法采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或其他方式流轉(zhuǎn)”。流轉(zhuǎn)方式里并沒有明確規(guī)定土地承包經(jīng)營權(quán)可以抵押，那么是否意味著禁止家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)抵押呢？其實(shí)不然。首先從民法理論層面考慮，既然法律沒有禁止，只要不違反公序良俗、損害公共利益，應(yīng)是允許的；其次從實(shí)踐操作上看，法律既然允許通過家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)可以轉(zhuǎn)讓，而實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的方式也就是通過拍賣、變賣等方式，將土地的承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓，并就處分的價款優(yōu)先受償，因此，允許家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)抵押，并不違背立法的本意，也沒有超過法律規(guī)定的允許流轉(zhuǎn)方式的范圍。當(dāng)然，因轉(zhuǎn)讓承包經(jīng)營權(quán)要經(jīng)發(fā)包方同意，而抵押則蘊(yùn)含轉(zhuǎn)讓的風(fēng)險，也應(yīng)經(jīng)發(fā)包方同意方可進(jìn)行。

如前所述，家庭承包經(jīng)營的土地零散，銀行允許這部分土地的承包經(jīng)營權(quán)進(jìn)行抵押，勢必造成農(nóng)民承擔(dān)的抵押成本的提高及銀行本身金融風(fēng)險的增大，而且通過家庭承包經(jīng)營的土地多為耕地，其種植的作物，都有一定的周期性，而抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時往往耗時過長，這樣容易造成耕地拋荒的后果，立法時應(yīng)對實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)耗時的技術(shù)問題做出規(guī)定。同時，銀行可以通過建立土地承包經(jīng)營權(quán)的風(fēng)險評價機(jī)制，對允許抵押的土地承包經(jīng)營權(quán)實(shí)行一定的限制，如規(guī)定接受抵押的連片土地的最小面積，最低剩余年限等措施防范金融風(fēng)險，而不應(yīng)在立法上予以禁止。

三、土地承包經(jīng)營權(quán)的消滅與抵押的沖突

土地承包經(jīng)營權(quán)的消滅，是指出現(xiàn)某種法律事實(shí)時，土地的承包經(jīng)營者失去對承包土地的經(jīng)營權(quán)，在此情形下，若土地的經(jīng)營權(quán)已設(shè)定抵押，就會產(chǎn)生承包經(jīng)營權(quán)的消滅與土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的沖突。因土地承包經(jīng)營權(quán)消滅的原因各異，其對抵押權(quán)的影響亦有所不同。

1、國家因公益目的征收承包經(jīng)營的土地

在因公共利益的目的，建設(shè)需要占用農(nóng)地的，經(jīng)國家土地行政管理部門批準(zhǔn)，將農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的情況下，原集體土地使用權(quán)歸于消滅，因此，設(shè)定于該權(quán)利之上的承包經(jīng)營權(quán)的抵押權(quán)亦隨之消滅。抵押權(quán)作為物權(quán)的追及力在此不能發(fā)揮效力，因國家不能成為抵押人，這與一般抵押中抵押物轉(zhuǎn)讓時抵押權(quán)的物上追及力是不同的。同時，這種情況下，抵押人并無過錯，故作為抵押人的土地承包人不承擔(dān)賠償責(zé)任。顯然，這對抵押權(quán)人而言是顯失公平的。《擔(dān)保法》并沒有規(guī)定這種情況下抵押權(quán)人權(quán)利救濟(jì)的方式，僅最高人民法院的司法解釋對此作出了規(guī)定，在抵押物滅失、毀損或被征用的情況下，抵押權(quán)人可就該抵押物的保險金、賠償金或補(bǔ)償金優(yōu)先受償[⑨].此即為抵押權(quán)的物上代位性。法律構(gòu)成上，抵押權(quán)的物上代位性并非直接存在于金錢等賠償物上，而是存于抵押人所具有的請求權(quán)上[⑩].故抵押權(quán)人有權(quán)在擔(dān)保債權(quán)的范圍內(nèi)，就土地征收的補(bǔ)償金優(yōu)先受償，這種物上代位具有法定債權(quán)的性質(zhì)，因抵押權(quán)之登記而具有公信力，征地機(jī)關(guān)非經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得將屬于抵押人所有的補(bǔ)償金交付與抵押人，或應(yīng)為抵押人提存，并通知抵押權(quán)人。如果被擔(dān)保的債權(quán)已屆清償期，抵押權(quán)人可以直接向征地機(jī)關(guān)請求給付，未屆清償期，可以向法院請求將補(bǔ)償金予以保全。

根據(jù)《土地管理法》規(guī)定，國家因建設(shè)需要征收農(nóng)地的情形下，按土地的原用途給予補(bǔ)償，其補(bǔ)償費(fèi)含土地補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)助費(fèi)及地上附著物、青苗補(bǔ)償費(fèi)。由于土地補(bǔ)償費(fèi)歸農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織所有，而安置補(bǔ)助費(fèi)作為安置人員的專項(xiàng)費(fèi)用支出[11]，是提供給失地之后農(nóng)民的生活保障，對這兩部分補(bǔ)償金，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。只有地上附著物及青苗補(bǔ)助費(fèi)歸土地的原承包經(jīng)營者所有，也就是說抵押權(quán)人僅能就歸抵押人所有的青苗、地上附著物的補(bǔ)償費(fèi)優(yōu)先受償，行使物上代位權(quán)。在國家提高征收土地的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)情況下，歸屬于土地承包經(jīng)營者所有的補(bǔ)償金，抵押權(quán)人亦有權(quán)在擔(dān)保債權(quán)的范圍內(nèi)，獲得優(yōu)先受償。

2、發(fā)包方收回承包經(jīng)營的土地

依中國現(xiàn)行的法律，發(fā)包方有權(quán)在下列兩種情況下依法收回承包經(jīng)營的土地：承包經(jīng)營耕地的單位或個人連續(xù)2年棄耕拋荒[12]和承包期內(nèi)，承包方全家遷入設(shè)區(qū)的市，轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)戶口的[13].此時，若承包經(jīng)營的土地上已設(shè)定了抵押權(quán)，因抵押權(quán)依附于承包經(jīng)營權(quán)，作為主權(quán)利的權(quán)利消滅時，設(shè)置于其上的抵押權(quán)是否隨之消滅？土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押權(quán)登記效力能否對抗承包經(jīng)營權(quán)的收回？筆者認(rèn)為，現(xiàn)行的法律規(guī)定，限制了土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的獨(dú)立性，使抵押擔(dān)保的功能降低，交易安全難以保障。若土地的承包經(jīng)營權(quán)被收回而導(dǎo)致抵押權(quán)的消滅，抵押權(quán)人得不到任何的救濟(jì)，明顯有違誠信之原則，不利于抵押權(quán)的保護(hù)，故不應(yīng)認(rèn)為抵押權(quán)消滅。首先在土地的承包經(jīng)營期內(nèi)收回承包經(jīng)營權(quán)是一種民事行為，是土地的所有人或法定的使用權(quán)人解除承包合同的合同行為，而抵押權(quán)是物權(quán)行為，根據(jù)物權(quán)優(yōu)于債權(quán)的原理，抵押權(quán)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先受償，故其收回行為不能對抗抵押權(quán)人。其次，土地的承包經(jīng)營權(quán)設(shè)立抵押并登記后，該抵押即具有公信力，其公信力旨在維護(hù)商業(yè)信譽(yù)及維護(hù)抵押權(quán)人的交易安全，可對抗任何的第三人，一旦發(fā)生違反公信力的行為時，該行為的效力不能對抗具有公信力的抵押行為的效力?；谏鲜龅男Я?，發(fā)生土地承包經(jīng)營權(quán)收回的情形時，抵押權(quán)人可以主張經(jīng)登記的效力，排斥未登記權(quán)利的主張和其他債權(quán)，并優(yōu)于其他的權(quán)利受償。

在出現(xiàn)上述土地承包經(jīng)營權(quán)因懲罰性收回或者承包方因身份的轉(zhuǎn)變，不再具備承包資格而收回的情形下，此時土地的承包經(jīng)營權(quán)已被收回，而附于其上的抵押權(quán)如何實(shí)現(xiàn)呢？筆者認(rèn)為，有以下途徑可供選擇：一是土地所有權(quán)人或者法定的使用權(quán)人（即原發(fā)包方）可對該土地再次進(jìn)行發(fā)包，其所得的承包費(fèi)應(yīng)優(yōu)先償還抵押權(quán)人的債權(quán)，如果發(fā)包的年限長于原剩余的年限，抵押權(quán)人可按剩余年限的比例受償。這樣處理并不損害發(fā)包方的利益，因其已從前一次的發(fā)包中獲得相應(yīng)的承包費(fèi)；二是抵押權(quán)人可以請求法院對土地剩余年限內(nèi)的承包經(jīng)營權(quán)進(jìn)行拍賣或變賣，從拍賣或變賣所得的價金中優(yōu)先受償；三是抵押權(quán)人可以放棄行使抵押權(quán)而直接要求原抵押人承擔(dān)賠償責(zé)任。

四、土地承包經(jīng)營權(quán)抵押與其附著物抵押關(guān)系

由于中國未建立地上權(quán)制度，土地的承包經(jīng)營權(quán)押與地上附著物抵押關(guān)系只能借鑒參考房地產(chǎn)抵押制度。《擔(dān)保法》第36條規(guī)定：“以依法取得的國有土地使用權(quán)抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的國有土地使用權(quán)同時抵押，經(jīng)出讓方式取得的國有土地使用權(quán)抵押的，應(yīng)當(dāng)將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押?！蹦敲匆猿邪?jīng)營取得的土地使用權(quán)抵押時，是否意味著應(yīng)當(dāng)將地上附著物（如林木）同時抵押？另地上附著物抵押時，其土地的使用權(quán)是否必須同時抵押[14]？地上附著物的所有權(quán)人和土地的承包經(jīng)營權(quán)人為充分發(fā)揮其不動產(chǎn)抵押的擔(dān)保效益和融資功能，在與抵押權(quán)人協(xié)商合意將附著物所有權(quán)、土地的使用權(quán)分別設(shè)立抵押，對此情形，法律上是否有不可逾越的障礙？

筆者認(rèn)為，只要符合法律規(guī)定抵押的形式要件，以承包經(jīng)營獲得的土地使用權(quán)與地上附著物所有權(quán)分別抵押，為當(dāng)事人真實(shí)意思表示的，均應(yīng)為有效。理由如下：

首先，在房地產(chǎn)法律關(guān)系中，為了維持既存的房屋價值的完整與經(jīng)濟(jì)價值，房屋與其所占用的土地在物理上不能分離，但在土地的承包經(jīng)營場合，附著物并非一定要依附于土地才具有經(jīng)濟(jì)價值，承包經(jīng)營土地的目的是為了在土地上添置林木等附著物，而獲得這些林木等附著物的所有權(quán)，而林木等附著物的價值恰恰在于其脫離土地之后成為商品之后才具有的。退而言之，即使土地的使用權(quán)與未脫離土地的附著物的所有權(quán)的歸屬主體應(yīng)保持一致，只是意味著土地的使用權(quán)與地上附著物的所有權(quán)一并轉(zhuǎn)讓，在邏輯上并不能說明土地的使用權(quán)抵押或附著物的所有權(quán)抵押時，也要適用同樣的原則，只是在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時，為了更好的發(fā)揮總體之價值，將土地的使用權(quán)與附著物的所有權(quán)一并向同一主體轉(zhuǎn)讓，抵押權(quán)人無權(quán)就另一部分抵押變現(xiàn)的價值優(yōu)先受償。

其次，中國現(xiàn)行法律并林木等附著物視為土地的附合物或從物，視為土地使用權(quán)的一部分（如《森林法》及《森林法實(shí)施條例》就將林地使用權(quán)與林木的所有權(quán)規(guī)定為兩種獨(dú)立的林權(quán)），而是將兩者作為獨(dú)立的不動產(chǎn)，他們構(gòu)成相互獨(dú)立的物權(quán)客體。所以用土地的使用權(quán)抵押時并不必然導(dǎo)致林木等附著物同時抵押，反之亦然。

再次，承包經(jīng)營所獲得的土地使用權(quán)，含有對土地的開發(fā)利用的權(quán)利，具有資源使用權(quán)的特征，承包經(jīng)營的目的，并不完全是通過在土地上種植林木而獲得林木的所有權(quán)，有時是通過對土地的資源開發(fā)利用而收益，這種情況下，土地的使用權(quán)通常并不含有其上已附著的林木等附著物的所有權(quán)。另外，土地的承包經(jīng)營權(quán)人并不當(dāng)然取得經(jīng)營的土地的附著物的所有權(quán)，土地的承包經(jīng)營者的權(quán)利義務(wù)是按承包合同設(shè)立的，如果合同對承包經(jīng)營土地上生長的附著物歸屬作出特別約定的情況下，附著物的所有權(quán)的歸屬應(yīng)從合同的約定?？梢娫诖藘煞N情形下，土地的使用權(quán)與附著物的所有權(quán)均歸屬于不同的主體。

第四，土地承包經(jīng)營權(quán)的年限一般長于附著林木的生長年限，在承包經(jīng)營期內(nèi)，一般能輪作二至三次，附著的林木砍伐后，其土地的使用權(quán)仍存在，仍可進(jìn)行下一輪的種植，可見土地的使用權(quán)的存在年限與附著物所有權(quán)在土地上的存在年限并不一致。

綜上所述，中國現(xiàn)行的法律實(shí)行土地的所有權(quán)與其上所種植的林木附著物所有權(quán)相分離、土地所有權(quán)與土地使用權(quán)分離，一定條件下，土地的使用權(quán)與其上附著物所有權(quán)也可分離的制度，這與房地產(chǎn)法律規(guī)定土地使用權(quán)與房屋所有權(quán)一體化原則是有區(qū)別的。法律應(yīng)允許承包經(jīng)營的土地使用權(quán)與其上附著物所有權(quán)分別設(shè)抵，由此土地的承包經(jīng)營權(quán)設(shè)立抵押后，亦允許地上新增附著物進(jìn)行抵押。

由于土地承包經(jīng)營權(quán)的主要價值就是于承包經(jīng)營土地上耕作或種植的收益，若在已設(shè)抵押承包經(jīng)營權(quán)的土地上新增林木等附著物設(shè)定抵押的情況下，可能會降低了承包經(jīng)營土地的價值，則會給土地承包經(jīng)營權(quán)抵押權(quán)人的利益造成損害。在此情形下，為避免給抵押權(quán)人的利益造成損失，在能證明原抵押的土地因新增附著物抵押而使土地的價值降低的情況下，原抵押權(quán)的效力可及于新增附著物變價的一部分，其與降低額相等。

五、設(shè)立土地承包經(jīng)營權(quán)抵押期限制度

中國的《擔(dān)保法》多次提到抵押期間，但并未對“抵押期間”作出規(guī)定，這并非是立法的疏漏，而是有意為之的，該法第52條規(guī)定“抵押權(quán)與債權(quán)同時存在，債權(quán)消滅的，抵押權(quán)也消滅”，可見，中國的物權(quán)擔(dān)保是無抵押期限的。

筆者認(rèn)為，應(yīng)允許土地承包經(jīng)營權(quán)抵押合同的當(dāng)事人約定抵押期限。首先，土地承包經(jīng)營權(quán)的價值在于在承包的土地上耕作、種植并獲得收益，隨著承包經(jīng)營剩余年限的減少，其財(cái)產(chǎn)的價值可能亦會隨之減少，另一方面，土地作為一種資源，其上林木、青苗都具有一定的生長期或收益期，如果抵押權(quán)人不及時行使抵押權(quán)，使抵押物長期處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，無法對林木或青苗進(jìn)行及時的更新，則會對抵押人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益造成損害。其次，《擔(dān)保法》雖沒有明確規(guī)定抵押期限，但也沒有明文禁止當(dāng)事人約定抵押期限，同時該法第39條規(guī)定，抵押合同允許當(dāng)事人約定“當(dāng)事人認(rèn)為需要約定的其他事項(xiàng)”，這種表述實(shí)際上是允許當(dāng)事人自由設(shè)定抵押期限的，根據(jù)合同意思自治原則，只要當(dāng)事人認(rèn)為這種約定符合其利益，那么只要沒有損害社會、他人的權(quán)益，應(yīng)予認(rèn)可。再次，土地的承包經(jīng)營權(quán)作為一種用益物權(quán)，其本身就有期限性，其權(quán)利僅能在一定的期限內(nèi)存續(xù)，而抵押權(quán)作為設(shè)立于其上的擔(dān)保物權(quán)，同樣具有一定的期限性，當(dāng)事人自行約定抵押期限，只是對抵押期限作出限制，這種約定，符合抵押權(quán)的本質(zhì)屬性。第四，設(shè)立抵押權(quán)的期限制度，抵押人可以很清楚地預(yù)見到自己承包經(jīng)營的土地上抵押權(quán)的存續(xù)期限，使抵押人可以有預(yù)期地對抵押的土地合理地安排使用，同時也可以促使抵押權(quán)人及進(jìn)行使抵押權(quán)，迅速了結(jié)債權(quán)、債務(wù)關(guān)系，有利于抵押的土地的效能的發(fā)揮。

由于現(xiàn)行法律并沒有建立抵押權(quán)的除斥期間制度，抵押期限屆滿，抵押權(quán)人怠于行使權(quán)利的，其性質(zhì)該如何認(rèn)定？根據(jù)合同的意思自治原則，債權(quán)人有設(shè)定抵押權(quán)的自由，亦有拋棄的自由，設(shè)定抵押期限，完全可視為一種附期限拋棄抵押權(quán)的行為，期限屆滿，抵押權(quán)人怠于行使抵押權(quán)，將產(chǎn)生抵押權(quán)消滅的法律后果。但是法律應(yīng)規(guī)定當(dāng)事人約定抵押期限的最短期限和最長期限，即不得短于債務(wù)的清償期，亦不得超過承包經(jīng)營權(quán)的最長年限，否則約定無效，應(yīng)按法律規(guī)定的最長期限計(jì)算。

筆者認(rèn)為，當(dāng)事人設(shè)定抵押期限除應(yīng)在合同中予以約定外，還應(yīng)明確記載于抵押權(quán)的登記文件上。抵押期限的約定必須經(jīng)過登記對外公示，才能對外產(chǎn)生效力，如果沒有登記，則不能對第三人產(chǎn)生法律效力，僅在當(dāng)事人之間發(fā)生效力。因?yàn)榈盅簷?quán)的期限限制與設(shè)立抵押權(quán)本身一樣，都屬物權(quán)變動的范疇，應(yīng)以法定的方式對外公示才能產(chǎn)生對抗第三人的法律效力[15].

六、結(jié) 論

中國的《農(nóng)村土地承包法》賦予了土地的承包經(jīng)營者對土地的經(jīng)營權(quán)享有流轉(zhuǎn)的權(quán)利，而抵押則是土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的主要方式之一。在現(xiàn)階段，承包經(jīng)營的土地在農(nóng)民的財(cái)產(chǎn)里，占有相當(dāng)大的比重，應(yīng)允許家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)進(jìn)行抵押，以充分發(fā)揮土地的效能，調(diào)整農(nóng)業(yè)的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，但應(yīng)對土地的承包經(jīng)營權(quán)抵押設(shè)置必要的限制。

土地的承包經(jīng)營權(quán)在國家征收和發(fā)包方依法收的情形下導(dǎo)致消滅。土地的承包經(jīng)營權(quán)設(shè)立抵押時，前者的抵押權(quán)隨之消滅，根據(jù)抵押權(quán)之物上代位性，其效力將及于國家征收的補(bǔ)償金上，但并非直接存在于金錢上，而是存于抵押人所具有的請求權(quán)上，當(dāng)然非專屬于抵押人所有的補(bǔ)償金，抵押權(quán)人無權(quán)受償；發(fā)生后者情形下，根據(jù)物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)的原理，抵押權(quán)慶當(dāng)優(yōu)先受償，收回行為不能對抗抵押權(quán)人。

土地的承包經(jīng)營權(quán)是一種特殊的物權(quán)，在一定條件下，其與地上附著物的所有權(quán)是可相分離的，兩者為獨(dú)立不動產(chǎn)物權(quán)，分別設(shè)立的抵押均應(yīng)為有效，實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時，為發(fā)揮總體之價值，可將兩權(quán)向同一主體轉(zhuǎn)讓。

土地承包經(jīng)營權(quán)為附期限的物權(quán)，其設(shè)立的抵押權(quán)同樣具有存在的期限。由于法律未建立抵押期限制度，如果抵押權(quán)人怠于行使抵押權(quán)，則使土地的承包經(jīng)營權(quán)長期處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，造成資源的浪費(fèi)，應(yīng)允許當(dāng)事人自由設(shè)定抵押期限，抵押期限屆滿，將視為抵押權(quán)人放棄抵押權(quán)，產(chǎn)生抵押權(quán)消滅的法律后果。

總之，土地承包經(jīng)營權(quán)抵押制度的不完善，已影響了農(nóng)村土地總體效能的發(fā)揮，亟待日后的立法對上述問題作出明確的規(guī)定，以利于實(shí)踐操作。

參考文獻(xiàn)

[①]見2003年8月29日頒布的《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》第2條、第16條

[②]見1995年6月30日頒布的《中華人民共和國擔(dān)保法》第34條第5項(xiàng)、37條第2項(xiàng)

[③]見2003年8月29日頒布的《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》第3條

[④]見2004年8月28日頒布的《中華人民共和國土地管理法》第4條

[⑤]劉凱湘、張勁松：《抵押擔(dān)保若干問題研究》，載《中國民商法律網(wǎng)》，2004年8月27日瀏覽

[⑥]見2003年8月29日頒布的《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》第1條，該條明確賦予承包經(jīng)營土地農(nóng)民的土地使用權(quán)

[⑦]劉凱湘、張勁松：《抵押擔(dān)保若干問題研究》，載《中國民商法律網(wǎng)》，2004年8月27日瀏覽

[⑧]見2003年8月29日頒布的《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》第49條

[⑨]見最高人民法院2000年12月8日頒布的《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋》第80條

[⑩]劉得寬：《民法諸問題與新展望》，中國政法大學(xué)出版社，2002年版，P404

[11]見1998年12月27日頒布的《中華人民共和國土地管理法實(shí)施條例》第26條

[12]見2004年8月28日頒布的《中華人民共和國土地管理法》第37條

[13]見2003年8月29日頒布的《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》第26條第4款