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淺談公益訴訟制度范文第1篇

【關(guān)鍵詞】公益訴訟 構(gòu)建 可行性

公益訴訟作為訴訟的一種類型,是伴隨著社會(huì)的發(fā)展、人們生活水平的提高、社會(huì)結(jié)構(gòu)的變化,而產(chǎn)生的一種“新型訴訟模式”。在西方國家這種“新型訴訟模式”也僅僅產(chǎn)生二三十年而已,而我國的公益訴訟則處于剛剛起步階段,面對(duì)前方的道路是任重而道遠(yuǎn)。

一、公益訴訟的歷史

公益訴訟這種訴訟形式古已有之,最早出現(xiàn)于羅馬帝國的羅馬法中。20世紀(jì)70年代后,歐洲在保護(hù)公共利益方面也出現(xiàn)了新的顯著動(dòng)向,即籌備一些官方或民辦的機(jī)構(gòu)來保護(hù)消費(fèi)者、環(huán)境保護(hù)主義者或者以前沒有給予權(quán)利主張機(jī)會(huì)的其他團(tuán)體的利益。真正意義上的公益訴訟產(chǎn)生于20世紀(jì)60年代,發(fā)展到今天已日趨完善。到20世紀(jì)80年代和90年代,公益法和公益訴訟的概念已為世界上很多其他國家所使用。如德國的憲法訴訟,也稱民眾訴訟,就屬于公益訴訟的范疇。公益訴訟雖然因其名稱、背景各異,但是,這一法律制度已逐漸形依托于社會(huì)正義以及視法律為社會(huì)變革工具的意愿等一整套原則體系。

二、公益訴訟的特征

公益訴訟的獨(dú)特特征導(dǎo)致公益訴訟制度的建立受到阻礙,具體體現(xiàn)為:

第一,公益訴訟產(chǎn)生打破原有原告需與損害有直接的利害關(guān)系的規(guī)定。這也是公益訴訟制度建立最為關(guān)鍵的問題。

第二,公益訴訟與公共利益緊密相連。但首先,公共利益本身含義范圍也不確定;其次,侵犯公共利益的一般以公權(quán)力或具有壟斷地位者為被告,嚴(yán)重影響了原告方的勝訴難度。

第三,公益訴訟費(fèi)用成本大。具體體現(xiàn)為:公益訴訟取證難,當(dāng)事人眾多,訴訟時(shí)間長,費(fèi)用高。

第四,公益訴訟產(chǎn)生具有一定的社會(huì)基礎(chǔ),也受制于一定的政治體制。公益訴訟制度的確立以及發(fā)展?fàn)顩r,可以在一定程度上作為衡量一個(gè)國家法制建設(shè)以及法治社會(huì)的發(fā)展情況尺度。

三、構(gòu)建公益訴訟的價(jià)值取向

公益訴訟主要體現(xiàn)為保護(hù)公民權(quán)利以及對(duì)行政權(quán)的制約。作為一種特殊的公共權(quán)利保護(hù)方式,具有私益訴訟所不具有的作用:首先,它能鼓舞公眾參與法治建設(shè)的主人翁意識(shí),提高公眾參與社會(huì)公益事務(wù)管理的積極性。其次,使國家利益、社會(huì)公共利益得到廣泛保護(hù)。再次,有利于促進(jìn)依法辦事,維護(hù)正當(dāng)社會(huì)秩序。

我國的公益訴訟制度仍然處于起步階段,相應(yīng)的受到民事訴訟、行政訴訟自身發(fā)展的限制。以行政訴訟為例要以具體行政行為為前提,這對(duì)于公益訴訟的提起亦是嚴(yán)格的限制。因此,面對(duì)現(xiàn)實(shí)的需求與理論的缺失,需要對(duì)傳統(tǒng)訴訟理論進(jìn)行突破,以滿足現(xiàn)實(shí)的需要,而不僅僅局限于現(xiàn)有的理論。社會(huì)常新、變革中的我國更需要超前的法律制度進(jìn)行規(guī)范用以推動(dòng)發(fā)展的進(jìn)程。

四、我國公益訴訟制度的現(xiàn)狀

公益訴訟是為了維護(hù)社會(huì)公共利益而提起的訴訟。在我國現(xiàn)行法律中,不可訴的現(xiàn)象大量存在,也就是說,法律規(guī)范存在著可訴性缺陷。其主要表現(xiàn)如下:一是有權(quán)利義務(wù)卻無訴權(quán)規(guī)定。我國大量的實(shí)體法對(duì)公益設(shè)置了保護(hù)條款。大多數(shù)經(jīng)濟(jì)法規(guī)就經(jīng)濟(jì)權(quán)利及經(jīng)濟(jì)職權(quán)列舉的不勝其詳,對(duì)義務(wù)表述得淋漓盡致,但對(duì)包括訴權(quán)在內(nèi)的補(bǔ)救權(quán)利卻忽略不提,有權(quán)利義務(wù)而無訴權(quán),也無其他救濟(jì)條款。二是雖有訴權(quán)規(guī)定卻予以限制。有些盡管明確規(guī)定了訴權(quán)條款,但作了限制性規(guī)定,限制訴權(quán)的充分行使。例如反不正當(dāng)競爭法中規(guī)定:“國家鼓勵(lì)、支持和保護(hù)一切組織和個(gè)人對(duì)不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行社會(huì)監(jiān)督”,但都沒有規(guī)定上述主體向人民法院的權(quán)利。民事法律也存在著同樣的問題:《民法通則》和《合同法》中都規(guī)定損害公共利益的行為或內(nèi)容為無效,卻沒有主張"無效"的權(quán)利主體的法律規(guī)定。這種情況明顯造成了實(shí)體法與程序法的脫節(jié)而使實(shí)體法形同虛設(shè)。很明顯,在我國現(xiàn)行的民事經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)中,不可訴現(xiàn)象大量存在。司法實(shí)踐中,我國三大訴訟法對(duì)公益的司法保護(hù)也處于真空狀態(tài):刑事訴訟只能對(duì)被侵害、且侵害行為構(gòu)成犯罪的公益予以救濟(jì),民事訴訟對(duì)公益的保護(hù)也只能通過代表人訴訟的方式實(shí)現(xiàn),行政訴訟只能通過對(duì)具體的行政行為司法審查來保護(hù)公益。在這些訴訟中,原告多數(shù)不是因?yàn)樽陨淼睦娑?而是出于維護(hù)社會(huì)公共利益的目的。也正因?yàn)槿绱?法院處于進(jìn)退兩難的尷尬境地,法院以原告不具備的主體資格,原、被告之間“沒有法律上的利害關(guān)系”為由而駁回原告的,或者由于其他原因而判決或裁定原告敗訴。主審法官駁回原告的或判決原告敗訴,并不是原告的訴訟請(qǐng)求不當(dāng),也不是被告的不作為正當(dāng),更不是公共利益沒有受到侵害,而是沒有公益訴訟的法律依據(jù),公益訴訟制度的缺失。同西方國家相比還可以發(fā)現(xiàn),在法律思想、價(jià)值取向、條件、司法救濟(jì)手段、公民權(quán)利意識(shí)等方面仍存在較大的差距,這些也是造成公益訴訟制度遲遲不能真正建立的重要因素。目前我國大致存在五種典型公益被侵犯而得不到司法救濟(jì)的情況:一是國有資產(chǎn)被侵占、轉(zhuǎn)移或被損毀、滅失。二是政府在公共工程的審批和招標(biāo)、發(fā)包過程中的違法行為。三是政府對(duì)于開發(fā)土地的不合理利用。四是政府對(duì)當(dāng)?shù)丨h(huán)境污染問題漠然視之,甚至、、。五是政策性價(jià)格壟斷行為。這五種情況尤其需要公益訴訟和充分發(fā)揮公民在保護(hù)社會(huì)公益中的作用。很明顯,在我國訴訟法中,未受到行政制裁且也沒有形成代表人訴訟的侵害公益的行為得不到應(yīng)有的制裁,公益得不到預(yù)先的救濟(jì),其中的個(gè)體利益被侵蝕,大量損害公益的行為得不到糾正。要彌補(bǔ)我國關(guān)于公益保護(hù)法律的可訴性缺陷,就要變更現(xiàn)行的訴訟機(jī)制,創(chuàng)設(shè)一種新的訴訟形式,即公益訴訟制度。

五、建立我國公益訴訟制度的建議

目前,我國公共利益處于無人救濟(jì)或救濟(jì)不能的尷尬境地,已經(jīng)越來越成為影響構(gòu)建和諧社會(huì)的重要因素。為此,必須要確立公益訴訟制度,以制止侵害國家利益、社會(huì)公共利益的行為。

1.制定統(tǒng)一的公益訴訟法。侵害國家利益、社會(huì)公共利益的案件日益突出,現(xiàn)階段法律、法規(guī)對(duì)公益訴訟規(guī)定的真空,制定作為保護(hù)國家利益和社會(huì)公共利益的程序制度――公益訴訟法,已經(jīng)成為社會(huì)各階層的共識(shí)。公益訴訟與刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟之間雖有許多相同處,但由于它們?cè)V訟目的的根本不同,這也要求我們要制定統(tǒng)一的公益訴訟法,擴(kuò)大公益訴訟的主體資格,允許廣泛的更能代表不同層次利益的法律主體進(jìn)行公益訴訟;確定公益訴訟案件的范圍,防止司法權(quán)代替行政權(quán),造成訴權(quán)的濫用和司法資源的浪費(fèi)。

要確定公益訴訟的基本原則、訴訟程序和司法審查制度,禁止以公益訴訟為借口來實(shí)施私益訴訟,造成公益訴訟流于形式,難以實(shí)現(xiàn)其原初目的。要借鑒刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟中被證明的行之有效的規(guī)定,更要制定符合公益訴訟自身的東西,特別是在公益訴訟舉證責(zé)任方面,強(qiáng)調(diào)原告只承擔(dān)證明存在或?qū)砜赡艽嬖谇趾依妗⑸鐣?huì)公共利益的行為,被告承擔(dān)證明其行為合法性和合理性的證明責(zé)任,并由被告承擔(dān)敗訴責(zé)任。

2.建立公益訴訟基金。公益訴訟原告提訟,目的是為了維護(hù)國家利益、社會(huì)公共利益,其訴訟具有公益性,對(duì)原告的訴訟行為造成原告的損失給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償,是完全符合公益訴訟的公益性活動(dòng)要求、有關(guān)法律原則和社會(huì)現(xiàn)實(shí)要求的。對(duì)公益訴訟,政府要從政策上支持,由政府建立統(tǒng)一專用的公益訴訟基金。公益訴訟基金由政府財(cái)政撥款、私人捐款和公益訴訟罰沒款等部分財(cái)產(chǎn)構(gòu)成,主要是由財(cái)團(tuán)性質(zhì)的公益訴訟基金組織出面,從資金上支持公益訴訟原告人提訟,為公益訴訟原告人提供訴訟費(fèi)、律師費(fèi)、交通費(fèi)、生活補(bǔ)助費(fèi)等費(fèi)用的補(bǔ)償。

建立公益訴訟罰金制度和非法收入沒收制度,對(duì)公益訴訟被告人,根據(jù)法律規(guī)定,考慮其違法和不作為的行為程度,對(duì)其非法收入予以沒收,并視情況處以公益訴訟罰金。對(duì)所沒收公益訴訟被告人的非法收入或給予的罰金,除返還侵害公共利益所造成的受害人損失,給予提起公益訴訟的原告方適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償外,其余資金應(yīng)全部納入公益訴訟基金,由公益訴訟基金組織統(tǒng)一管理,用于支持公益訴訟。

3.完善案例指導(dǎo)制度。對(duì)于公益訴訟案件,要認(rèn)真分析案情,總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn),形成典型案例,建立案例指導(dǎo)制度。要把公益訴訟個(gè)案的審理結(jié)果應(yīng)用到類案中,對(duì)公益訴訟個(gè)案審結(jié)形成指導(dǎo)案例后的類案訴訟,受案法院可以不再進(jìn)行審理,直接適用指導(dǎo)案例個(gè)案的判決結(jié)果,避免審判資源的浪費(fèi);法院也可以針對(duì)個(gè)案的公益訴訟,在審理結(jié)束后,向有關(guān)單位提出司法建議,促使其對(duì)侵害國家利益、社會(huì)公共利益的行為及時(shí)采取措施,減少國家利益、社會(huì)公共利益的損失,避免公益訴訟個(gè)案相同的類案在其它地區(qū)發(fā)生,防止公益訴訟的案件的濫訴,減少公益訴訟案件當(dāng)事人的訴累,真正實(shí)現(xiàn)公益訴訟的原初目的。

參考文獻(xiàn):

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淺談公益訴訟制度范文第2篇

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⑤ 例如，自然之友等訴曲靖鉻渣污染事件案中，原告在現(xiàn)場取證過程中，相機(jī)和錄音筆遭到圍搶，阻礙重重。參見：草根組織當(dāng)原告 環(huán)境公益訴訟能否破局. http：///fz/201111/ t20111103_1758476.htm， 2012?09?27；2008年4月，重慶維權(quán)律師周立太在深圳分所遭黑社會(huì)圍堵；2009年4月，素有“中國股市維權(quán)第一人”之稱的上海維權(quán)律師嚴(yán)義明被不明身份者毆打。參見： 曾毅， 李華. 律師參與公益訴訟的激勵(lì)和保障機(jī)制初探. 商業(yè)時(shí)代， 2011（12）： 115.

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淺談公益訴訟制度范文第3篇

論文：摘要本文從消費(fèi)者、經(jīng)營者和法律制度三個(gè)方面進(jìn)行消費(fèi)者維權(quán)障礙分析，并提出對(duì)策和建議，以切實(shí)保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益，促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

消費(fèi)者是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的動(dòng)力，然而其權(quán)益受到侵害時(shí)不能得到有效的救濟(jì)，將阻礙市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，因而對(duì)消費(fèi)者維權(quán)的障礙進(jìn)行分析并提出對(duì)策和建議顯得十分必要。

一、消費(fèi)者維權(quán)的障礙分析

（一）從消費(fèi)者來說

從消費(fèi)者的角度來看，其維權(quán)障礙主要表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：第一，維權(quán)意識(shí)不足。我國現(xiàn)行《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《質(zhì)量法》、《食品安全法》等法律，為保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益提供了強(qiáng)有力的法律依據(jù)，然而廣大的消費(fèi)者對(duì)這些法律知之不多，積極主動(dòng)利用法律武器保護(hù)自己權(quán)益的意識(shí)還很薄弱，加之消費(fèi)者長期受中國儒家思想的影響，抱著 “遇事忍為上，大事化小小事化了”的心態(tài)，通常會(huì)選擇放棄維權(quán)。第二，維權(quán)成本過高。一是維權(quán)所支出的費(fèi)用、時(shí)間、人力、精神損耗等成本過高；二是消費(fèi)者得到的賠償十分低，我國法律未健全懲罰性賠償制度，使得消費(fèi)者獲得的賠償十分低，且間接和無形損失得不到賠償，即便是在勝訴的情況下，其賠償金還不足以支付維權(quán)費(fèi)用，消費(fèi)者往往是“得不償失” 。尤其是在面對(duì)小額的爭議時(shí)，大部分人會(huì)因維權(quán)成本過高而放棄維權(quán)。

（二）從經(jīng)營者來說

從經(jīng)營者的角度來說，消費(fèi)者維權(quán)的障礙主要有：第一，極低的違約成本。我國消費(fèi)者的維權(quán)概率低，不健全的懲罰性賠償制度和信用記錄制度等的缺失致使經(jīng)營者的違約成本十分低，面對(duì)此種利益的驅(qū)使，經(jīng)營者毫不猶豫的選擇違約而放棄守法。第二，經(jīng)營者的強(qiáng)勢(shì)地位。經(jīng)營者利用自身的強(qiáng)勢(shì)地位制定逃避法定義務(wù)、減免自身責(zé)任的不平等的格式合同和霸王條款束縛、妨礙消費(fèi)者依法進(jìn)行維權(quán)，同時(shí)經(jīng)營者故意隱瞞有關(guān)商品的信息，使消費(fèi)者獲得的信息不對(duì)稱而不能做出正確的決策。

（三）從法律制度來說

從法律制度的角度來說，主要有以下幾個(gè)方面的障礙：第一，小額訴訟制度的缺失，致使消費(fèi)者只能適用繁瑣的普通訴訟程序，使得救濟(jì)總是姍姍來遲而得不到真正的救濟(jì)。第二，擇一賠償范圍的限制。我國在“違約—侵權(quán)”兩分法民事責(zé)任的體系下，發(fā)生違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合時(shí)采取的是擇一的方式，這種擇一的方式因賠償范圍的限制會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者的損失無法得到周全的法律救濟(jì)。第三，公益訴訟制度的缺失。近年來在食品、汽車、電子產(chǎn)品等領(lǐng)域常發(fā)生大規(guī)模的侵害消費(fèi)者權(quán)益的行為，而公益訴訟制度的缺失，使相關(guān)受害的消費(fèi)者權(quán)益得不到有效救濟(jì)。

二、消費(fèi)者維權(quán)的的對(duì)策

（一）凈化消費(fèi)維權(quán)環(huán)境

消費(fèi)者維權(quán)的發(fā)展，建立一個(gè)良好的消費(fèi)維權(quán)環(huán)境是不可或缺的。首先，加強(qiáng)消費(fèi)維權(quán)意識(shí)教育，消費(fèi)者在權(quán)益遭到侵害時(shí)，敢于利用法律武器進(jìn)行維權(quán)，同時(shí)樹立正確的消費(fèi)觀，理性選擇；其次，要求經(jīng)營者樹立 “消費(fèi)者是上帝”的理念，尊重消費(fèi)者的權(quán)益，經(jīng)營者也要杜絕格式合同和霸王條款的制定，不濫用其強(qiáng)勢(shì)地位侵犯消費(fèi)者的權(quán)益。最后，加大消費(fèi)維權(quán)執(zhí)法力度。執(zhí)法者要堅(jiān)持“執(zhí)法為民”的理念，對(duì)消費(fèi)者的投訴和訴訟采取及時(shí)有效的措施，并最終落實(shí)到最后的執(zhí)行環(huán)節(jié)，從程序上和最終結(jié)果上保障消費(fèi)者的權(quán)益。

（二）降低訴訟成本、提高違法成本

小額訴訟程序是與簡易程序相分離的單獨(dú)的一種審理程序。它具有比簡易程序更加簡便、訴訟標(biāo)的額更小、案情更簡單的特點(diǎn)。當(dāng)今美國、英國、日本等越來越多的國家都建立了獨(dú)立小額訴訟程序，大幅度地降低了消費(fèi)者的訴訟成本，為消費(fèi)者提供及時(shí)和有效的司法救濟(jì)。建立低成本高效率獨(dú)立的小額訴訟程序，降低消費(fèi)者訴訟維權(quán)的成本，消除維權(quán)成本障礙，激勵(lì)消費(fèi)者積極主動(dòng)維權(quán)。目前我國的懲罰性賠償制度只在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《食品安全法》有規(guī)定，但其制度還不健全，不能充分發(fā)揮其補(bǔ)償、制裁、威懾和鼓勵(lì)的功能。通過擴(kuò)大懲罰性賠償范圍，增加懲罰力度等措施來完善我國懲罰性賠償制度，增加經(jīng)營者違約成本，迫使其最大限度地履行義務(wù)。

（三）重構(gòu)侵權(quán)和違約責(zé)任的賠償范圍

我國采取侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任競合的擇一方式，無論是選擇違約之訴還是侵權(quán)之訴都無法完全彌補(bǔ)消費(fèi)者的損害，不能有效保障消費(fèi)者的權(quán)益，不符合公平的精神。面對(duì)此種維權(quán)困境，我們需要重新構(gòu)建侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任的賠償范圍。消費(fèi)者在選擇違約之訴時(shí)，將其賠償范圍擴(kuò)大到因違約造成的人身損害和精神損害，同時(shí)增加消費(fèi)者因維權(quán)而支出合理費(fèi)用的賠償；消費(fèi)者在選擇侵權(quán)之訴時(shí)，賠償范圍增加毀損標(biāo)的物本身，這樣消費(fèi)者的損失才能夠得到全面的賠償，從而切實(shí)有效的保護(hù)消費(fèi)者的利益。

（四）建立公益訴訟制度

公益訴訟是指特定國家機(jī)關(guān)、團(tuán)體、社會(huì)組織或公民個(gè)人，根據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定，對(duì)侵犯國家利益、社會(huì)公共利益的違法行為，向人民法院提起訴訟，請(qǐng)求人民法院追究違法者法律責(zé)任的訴訟活動(dòng)。面對(duì)越來越多的大規(guī)模侵害消費(fèi)者權(quán)益的行為，傳統(tǒng)的一對(duì)一式的訴訟模式已經(jīng)不足以保護(hù)眾多的受害者，懲罰致害者。面對(duì)此情形，世界各國都逐步建立和完善對(duì)消費(fèi)者群體受害的保護(hù)，發(fā)展了公益訴訟，在保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益方面起著重大作用。在我國的實(shí)踐中，應(yīng)盡快建立保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的公益訴訟制度，在公共利益受到侵犯時(shí)，允許特定的機(jī)關(guān)、組織甚至任何人提起公益訴訟，充分發(fā)揮其保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的作用，并能夠促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)的和諧進(jìn)步。

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淺談公益訴訟制度范文第4篇

>> “最終解釋權(quán)”的法經(jīng)濟(jì)學(xué)解讀 法經(jīng)濟(jì)學(xué)視野下的違約損害賠償計(jì)算規(guī)則 城市出現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)學(xué)解釋 云計(jì)算的經(jīng)濟(jì)學(xué)解釋 對(duì)騰訊的經(jīng)濟(jì)學(xué)解釋 論船舶油污損害的責(zé)任主體和歸責(zé)原則 論我國船舶油污損害賠償主體的完善 淺議我國船舶油污損害賠償案件的法律適用 論船舶互有過失碰撞所致油污損害的責(zé)任主體 設(shè)立海上石油開采裝置油污損害賠償基金的建議 淺談 船舶油污損害賠償基金的征收工作及建議 淺析國際船舶油污損害賠償機(jī)制及我國的選擇 論近岸鉆井平臺(tái)油污損害賠償?shù)姆蓡栴} 一起典型的船舶油污損害賠償案 法經(jīng)濟(jì)學(xué)視角下的讀者權(quán)利界限 法經(jīng)濟(jì)學(xué)及其在中國的應(yīng)用 訴權(quán)保障的法經(jīng)濟(jì)學(xué)思考 法經(jīng)濟(jì)學(xué)的辨析及局限 碳關(guān)稅對(duì)法經(jīng)濟(jì)學(xué)的挑戰(zhàn) 法經(jīng)濟(jì)學(xué)視域下權(quán)利沖突的解決 常見問題解答 當(dāng)前所在位置：l.

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淺談公益訴訟制度范文第5篇

行政訴訟調(diào)解制度原則在中國目前的法治背景下，行政訴訟調(diào)解制度雖已為我國理論領(lǐng)域所圈引，在專家學(xué)者書面博覽、窮思頓悟的歸納、總結(jié)的同時(shí)，我們認(rèn)識(shí)到：許多學(xué)者最終仍未對(duì)其中的一些問題進(jìn)行系統(tǒng)的、有條理的和有深度的論述。一是實(shí)踐性的缺乏，沒有指出能夠具體應(yīng)用于實(shí)踐或增強(qiáng)實(shí)務(wù)操作的、有著廣譜指導(dǎo)性的“技術(shù)規(guī)范”；二是空泛的理論論述體現(xiàn)的是“諸侯思維”，理論紛爭多，觀點(diǎn)分歧多，協(xié)調(diào)統(tǒng)一少。同時(shí)司法實(shí)踐中出現(xiàn)的以案外協(xié)調(diào)為名義的變相調(diào)解，也迫切需要理論的指導(dǎo)和法律的規(guī)制。

一、行政訴訟調(diào)解的性質(zhì)定位

首先，它發(fā)生在行政訴訟過程中，是訴訟調(diào)解，是在行政相對(duì)人對(duì)行政機(jī)關(guān)具體行政行為不服時(shí)，由行政相對(duì)人作為原告向人民法院申請(qǐng)維權(quán)的救濟(jì)性活動(dòng)。其次，該調(diào)解屬人民法院調(diào)解，是在人民法院審判人員的主持下，以原告、被告身份地位平等為前提，組織、協(xié)調(diào)、斡旋，最終達(dá)成利益平衡，形成調(diào)解協(xié)議，終結(jié)訴訟的一種方式。再次，它是人民法院審理行政訴訟案件的一種方式，而且與判決具有相同的法律效果，調(diào)解協(xié)議具有強(qiáng)制執(zhí)行力。

二、行政訴訟調(diào)解的基本原則

行政訴訟調(diào)解的基本原則，是指反映行政訴訟調(diào)解的指導(dǎo)思想，貫穿于行政訴訟調(diào)解活動(dòng)之中，用以規(guī)范和指導(dǎo)行政訴訟調(diào)解法律關(guān)系主體訴訟行為的基本準(zhǔn)則。行政訴訟調(diào)解作為行政訴訟的一部分，其原則必然包含于行政訴訟原則之中，行政訴訟所遵循的人民法院獨(dú)立行使審判權(quán)原則；以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩原則；合議、回避、公開審判和兩審終審原則等都為行政訴訟調(diào)解所遵循。但在實(shí)施過程中，又有其具體的細(xì)分原則:

(一)自愿原則

自愿原則是行政訴訟調(diào)解的首要的基本的原則。既然是調(diào)解，人民法院就應(yīng)充分尊重當(dāng)事人的意愿，調(diào)解的關(guān)鍵是當(dāng)事人在自愿的基礎(chǔ)上形成合意，只有自愿才能達(dá)成合意，促成真正的和解。行政訴訟中的原告在訴前是被管理者，是行政行為的承受人，其沒有自愿而言。而行政機(jī)關(guān)作為行政行為的實(shí)施者，其權(quán)力具有法定性，且可以反復(fù)使用。行政行為的執(zhí)行性帶有強(qiáng)制色彩且權(quán)利的影響又有持續(xù)性，這些決定了原告在訴前顯然處于極度弱勢(shì)。但行政訴訟改變了這一狀態(tài)，給雙方以一種平等身份的機(jī)會(huì)，這種身份的改變才是自愿的前提。

司法實(shí)踐中“以壓促調(diào)”、“以誘促調(diào)”、“以拖壓調(diào)”等現(xiàn)象都是與自愿原則相違背的。調(diào)解不能勉強(qiáng)，既要體現(xiàn)雙方當(dāng)事人的自愿，又要顧及其內(nèi)心表示是否真實(shí)。在對(duì)行政案件調(diào)解時(shí)要注意，雙方當(dāng)事人意愿調(diào)解這一意思表示必須是明示的、直接的、自愿的，調(diào)解達(dá)成的協(xié)議必須反映雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思。

(二)合法原則

行政訴訟實(shí)質(zhì)是行政救濟(jì)，就是通過監(jiān)督行政機(jī)關(guān)的依法行政來保護(hù)公民、法人和其它組織的合法權(quán)益。合法性原則要求人民法院主持調(diào)解在程序上要遵循法律程序，做到程序合法，在實(shí)體上，形成的調(diào)解協(xié)議不能違反國家的法律規(guī)定。具體而言，該原則應(yīng)包含以下兩個(gè)方面內(nèi)容：第一，人民法院進(jìn)行調(diào)解活動(dòng)的程序要合法。由于法律已經(jīng)規(guī)定了民事案件的調(diào)解、刑事自訴案件的調(diào)解以及行政賠償案件的調(diào)解制度，這些都為行政訴訟中的調(diào)解提供了很好的參考范例。行政訴訟中的調(diào)解程序可以比照、借鑒上述調(diào)解的程序。第二，人民法院的調(diào)解協(xié)議內(nèi)容不得違反國家的法律規(guī)定，不得損害國家利益、公共利益和他人的合法權(quán)益。行政機(jī)關(guān)擁有一定范圍內(nèi)的自由裁量權(quán)，允許其在法定范圍內(nèi)根據(jù)具體情況享有對(duì)實(shí)體權(quán)力的處分。行政機(jī)關(guān)只有在法定職權(quán)范圍內(nèi)撤銷、變更行政行為才能有效。

(三)原告利益優(yōu)先原則

基于對(duì)行政行為的尊重和對(duì)行政相對(duì)人利益的保護(hù)，結(jié)合行政訴訟法權(quán)利平衡理論的認(rèn)知，以及最大程度地保護(hù)弱勢(shì)方利益，行政訴訟調(diào)解應(yīng)在被告能夠做出讓步的情況下，優(yōu)先考慮保護(hù)原告的合法權(quán)益。這將有利于促進(jìn)行政執(zhí)法水平的提高，增進(jìn)社會(huì)和諧。

(四)有限調(diào)解原則

行政訴訟不同于民事訴訟，不能實(shí)行民事訴訟的完全調(diào)解制度，要受諸多方面的拘束，所以只能實(shí)行有限調(diào)解制度，即把適用調(diào)解制度的行政訴訟案件限定在一定范圍內(nèi)。

1.行政訴訟主體權(quán)義的限定性。在行政訴訟中，大部分情況下原告能夠用以處分或放棄的只有訴訟權(quán)利，原告不能隨意放棄實(shí)體權(quán)利，也不能違反法律明確規(guī)定的義務(wù)，這就給原告的處分權(quán)規(guī)定了一個(gè)度。而被告也只有在法律允許范圍內(nèi)享有對(duì)權(quán)利的處分，即被告對(duì)權(quán)利的處分或放棄限定在法定權(quán)限范圍之內(nèi)，只有在法律規(guī)定的范圍內(nèi)才可以行使，嚴(yán)格禁止超越被告法定職權(quán)的調(diào)解。雖然行政法賦予了行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)，但自由裁量完全是在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，對(duì)裁量已做出了限制。當(dāng)事人雙方的權(quán)利和義務(wù)，行政管理法規(guī)事先都做出了規(guī)定，當(dāng)事人雙方都不得任意放棄或相互免除，更不能轉(zhuǎn)讓、放棄國家法定的行政權(quán)。

2.調(diào)解行為的限定性。調(diào)解是建立在被訴具體行政行為違法，或存在瑕疵的前提下。并非任何爭議的行政行為都可以適用調(diào)解，如果被訴具體行政行為認(rèn)定事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)、規(guī)章正確，并符合法定程序的案件，原則上應(yīng)不適用調(diào)解。

3.調(diào)解內(nèi)容的限定性。行政訴訟調(diào)解并非適用于所有的行政訴訟案件，行政行為受法律、法規(guī)嚴(yán)格羈束的案件，行政行為合法的案件及行政行為無效的案件不能適用調(diào)解，而行政主體行使的是自由裁量性行政行為，具體行政行為存在一般違法或不合理的行政案件，可以適用調(diào)解。

主張建立有限的調(diào)解制度，法律有明確限制性規(guī)定的，必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行調(diào)解，法律沒有限制性規(guī)定的，調(diào)解不得違背公共利益、不得侵害第三人的合法權(quán)益，當(dāng)涉及第三人的利益時(shí)必須征得其同意。

為了維護(hù)法律的穩(wěn)定性，便于法院在實(shí)踐中進(jìn)行操作，行政訴訟法對(duì)調(diào)解的適用范圍可以只作原則性規(guī)定，由最高人民法院以司法解釋的方式來進(jìn)行具體界定。

(五)公開原則

行政訴訟調(diào)解應(yīng)遵循公開原則，“陽光是最好的防腐劑”，既然是針對(duì)具體行政行為爭議而產(chǎn)生的訴訟，那么，其就具有很強(qiáng)的類比教育作用，又由于行政行為是在行政機(jī)關(guān)執(zhí)行政務(wù)過程中產(chǎn)生的公務(wù)行為，其行為本身沒有任何秘密而言；相對(duì)人認(rèn)為行政行為侵害了其切身利益而通過行政訴訟獲得權(quán)利的滿足，這也無隱密而言；更主要的是，行政訴訟調(diào)解確立公開原則，可以充分保護(hù)弱勢(shì)一方當(dāng)事人的利益，那種無原則的“以壓促調(diào)”、“以誘促調(diào)”、“以拖壓調(diào)”的現(xiàn)象都會(huì)在公開的前提下黯然退去；同時(shí)，實(shí)行公開原則，可以預(yù)防司法腐敗，也能夠監(jiān)促其它原則的貫徹執(zhí)行，提高辦案的質(zhì)量。

三、行政訴訟調(diào)解制度程序設(shè)計(jì)

建立行政訴訟調(diào)解制度，構(gòu)建適合我國訴訟特點(diǎn)的訴訟程序、模式，加快其完善進(jìn)程，充分體現(xiàn)制度的先進(jìn)性，就必須引進(jìn)、吸收、發(fā)展既有及創(chuàng)設(shè)新的、更加成熟的行政訴訟調(diào)解理論。既要吸納民事訴訟調(diào)解制度中的合理成分，又要兼具行政訴訟程序本身的特殊性，既要參考域外的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)和啟示，又要兼顧我國傳統(tǒng)的訴訟習(xí)慣和訴訟模式。

(一)調(diào)解程序的啟動(dòng)與主持

調(diào)解程序的啟動(dòng)，首先其范圍必須是可以適用調(diào)解的案件。因調(diào)解必須是在人民法院審判人員的主持下進(jìn)行，這就表明，調(diào)解這一行為既可以是法官提出，即人民法院審判人員（法官）根據(jù)具體案情，在厘清案件事實(shí)后，認(rèn)為案件符合調(diào)解的條件，有調(diào)解的必要，提出調(diào)解建議；同時(shí)調(diào)解制度又規(guī)定了自愿、合法原則，那么，依據(jù)該原則，只要當(dāng)事人在合法的范圍內(nèi)自愿提出，不論當(dāng)事雙方中哪一方主動(dòng)提出，也不論是一方先提出，還是雙方都提出調(diào)解請(qǐng)求，人民法院都可以視為該案件有調(diào)解必要而啟動(dòng)調(diào)解程序。我國臺(tái)灣地區(qū)《行政訴訟法》也有規(guī)定，“當(dāng)事人就訴訟標(biāo)的具有處分權(quán)并不違反公益者，行政法院不問訴訟程度如何，得隨時(shí)試行和解。”這為我國大陸地區(qū)建立行政訴訟調(diào)解制度提供了有益借鑒。

至于調(diào)解程序的主持，由于行政訴訟本質(zhì)的特殊性、復(fù)雜性，本文認(rèn)為行政訴訟調(diào)解不適于法官單獨(dú)主持，如果審判人員單獨(dú)主持行政訴訟，最后由法官、行政主體、行政相對(duì)人三方形成調(diào)解協(xié)議，顯然易與原告利益優(yōu)先原則相抗，也易導(dǎo)致與公開原則的糾葛，而且也容易受行政主體的強(qiáng)勢(shì)干擾。因此，應(yīng)實(shí)行合議制，且由審理該案的同一合議庭主持，這既能起到對(duì)調(diào)解行為的監(jiān)督，無形中也擴(kuò)展了調(diào)解的思路。

(二)調(diào)解的模式和階段

結(jié)合我國臺(tái)灣地區(qū)、德國、日本有關(guān)行政訴訟調(diào)解的規(guī)定，法官可以在行政訴訟的任何訴訟階段適用調(diào)解。而調(diào)解的模式，無論是對(duì)糾紛雙方當(dāng)事人，還是對(duì)人民法院，從經(jīng)濟(jì)、效能來講調(diào)審合一都是比較合理的調(diào)解模式。

而至于有學(xué)者認(rèn)為，行政訴訟的調(diào)解只能發(fā)生在法院對(duì)具體行政行為是否合法做出明確判斷的庭審中或庭審后判決前，不能適用于判決前的各個(gè)階段。我認(rèn)為這種說法太過教條，并非所有的行政訴訟案件都那么復(fù)雜?，F(xiàn)實(shí)中，很多案件的發(fā)生只不過是對(duì)公平與顯失公平的認(rèn)知不同罷了，無需經(jīng)過復(fù)雜的舉證、認(rèn)證，更多的糾紛解決只是原、被告要達(dá)成事理上的平衡，如把一簡單案件復(fù)雜化，那么，調(diào)解也就沒有存在的價(jià)值了。

(三)調(diào)解的次數(shù)與時(shí)限

既然調(diào)解可以發(fā)生在訴訟的任何階段，為了防止案件久調(diào)不決、以拖壓調(diào)，保證訴訟效率，本文認(rèn)為，調(diào)解應(yīng)以兩次為限。一為后；二為判決前。遵循啟動(dòng)程序，原、被告及法官任何一方提出都視為一次，且調(diào)解必須得到原、被告雙方認(rèn)可，并將啟動(dòng)次數(shù)記錄在案。至于調(diào)解的時(shí)限應(yīng)包含于行政訴訟的審限范圍。

(四)調(diào)解的審級(jí)

既然適用調(diào)解的案件中，調(diào)解可以適用于訴訟的任何階段，那么，調(diào)解也同樣可以適用于訴訟的各個(gè)審級(jí)。根據(jù)最高法院有關(guān)司法解釋規(guī)定，二審法院在審理期間若發(fā)現(xiàn)一審法院遺漏賠償請(qǐng)求的，可以就行政賠償部分進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，可以就賠償部分發(fā)回重審。

(五)建立配套制度

我們根據(jù)實(shí)踐及行政訴訟理論發(fā)展的需要，主張建立行政訴訟調(diào)解制度，雖然，行政訴訟調(diào)解是作為受害者的權(quán)利救濟(jì)途徑，但其在調(diào)解的過程中也不可能完全避免侵犯當(dāng)事人合法權(quán)益的可能。尤其是在現(xiàn)行體制下，行政權(quán)處于絕對(duì)強(qiáng)勢(shì)，不能完全排除強(qiáng)制調(diào)解、誘騙調(diào)解、違法調(diào)解的可能性。因此，我們?cè)谥贫仍O(shè)計(jì)和操作過程中要考慮為當(dāng)事人提供當(dāng)其權(quán)益受到侵害時(shí)行之有效的救濟(jì)途徑。當(dāng)調(diào)解過程中存在違反法律、法規(guī)或其他可撤銷的原因時(shí)，例如，當(dāng)事人無訴訟行為能力、人無調(diào)解權(quán)、調(diào)解內(nèi)容不屬于當(dāng)事人有權(quán)處分的事項(xiàng)等，這些情形都屬于調(diào)解存在瑕疵，調(diào)解協(xié)議一般處于不成立或不生效的狀態(tài)。調(diào)解協(xié)議無效的情況下，當(dāng)事人可以申請(qǐng)人民法院重新啟動(dòng)正常的審理程序。人民法院受理當(dāng)事人的申請(qǐng)后，經(jīng)審查認(rèn)為申請(qǐng)理由合法的，應(yīng)當(dāng)啟動(dòng)正常審理程序繼續(xù)審理；經(jīng)審查認(rèn)為請(qǐng)求不合法的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回；認(rèn)為請(qǐng)求理由不充分，可以直接判決駁回并告知其補(bǔ)充證據(jù)后重新。

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