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企業(yè)設立專門的合同管理機構(gòu)。應將合同管理工作劃歸企業(yè)法律顧問機構(gòu)管理,這是由法律顧問機構(gòu)的性質(zhì)決定的,是專業(yè)化管理的必然。在管理層級較多的大型施工企業(yè),總部和各級下屬企業(yè)都應設立合同管理機構(gòu)。在大型施工企業(yè)總部合同管理機構(gòu),根據(jù)合同的不同類別,甚至可以繼續(xù)劃分專業(yè)科室,完成管理工作。條件較好的企業(yè),應在合同管理機構(gòu)中設立既具備法律顧問資格,又有工程技術(shù)、施工管理專業(yè)和經(jīng)驗的人員做法律顧問,以方便對合同進行全面和專業(yè)的審核以及對履行過程的監(jiān)管。
企業(yè)必須制定和完善合同管理工作制度。合同從簽訂到履行完畢涉及到許多法律問題,也涉及施工生產(chǎn)的專業(yè)技術(shù)部門,某一環(huán)節(jié)的缺失或重大失誤都有可能導致嚴重后果。因此,必須制定規(guī)章制度對其予以保障。
一是要建立法律顧問部門的職責和權(quán)限,確定合同主管與協(xié)管關系和責任;二是要建立合同評審、起草、會商、審核、審批制度;三是要建立合同監(jiān)管人、合同報表、合同執(zhí)行期和規(guī)定事項報告制度;四是要建立企業(yè)法律事項的內(nèi)部審核制度;五是要建立一些程序制度,如法人授權(quán)制度、合同證據(jù)的收集、保管制度等;六是合同簽署、履行過程中的責任制度、獎懲制度。
合同管理工作應適當分工。大型施工企業(yè)管理層次相對較多,既要充分發(fā)揮整個合同管理系統(tǒng)的作用,調(diào)動各級合同管理部門的積極性,又要根據(jù)不同的情況,調(diào)整具體管理權(quán)限。一般來說,企業(yè)應通過授權(quán),一次性把大量的合同管理事務交由部門及下屬單位,進行常態(tài)管理。但對一些標的較大、風險較大、涉及部門或單位較多的合同,都應由企業(yè)總部合同管理部門直接管理。企業(yè)合同管理部門負責合同宏觀的、總體的、原則的、重要的合同管理和全面的監(jiān)管工作,而部門和下屬單位則負責專業(yè)的管理及合同的履行工作。
確定合同管理工作的重點,確定重要的合同。施工企業(yè)的合同種類繁多,從合同的管理角度來說,都應嚴格管理,但是,并非對所有的合同都要同樣地關注。在施工企業(yè)中,施工合同,尤其是對標的較大、風險較大的合同應當給予足夠的關注;對分包合同也必須引起高度的重視,這方面出現(xiàn)的問題已經(jīng)很多;擔保合同、大額度的采購合同也應列為管理的重點。
確定重要的合同管理部門和單位。在施工企業(yè)中,除合同管理部門外,工程承攬部門、工程管理部門、機電物資部門、財務部門、印信管理部門對合同管理也將起到重要作用。在合同簽訂和履行過程中,這些部門都發(fā)揮著重要的職能作用,其工作質(zhì)量、管理水平和工作方法,對合同的簽訂、履行將產(chǎn)生重大而深遠的影響。而下屬的施工項目部直接負責合同的履行,其意義自不必言。
確定合同管理的重要階段。合同的成立階段是整個合同管理工作的重點,它直接確立了雙方的權(quán)利義務,規(guī)定了未來合同履行的前景和預定目標,其意義重大。合同管理部門和專業(yè)部門的工作水平,領導者的決策,都左右著合同的簽訂質(zhì)量。
形成科學的管理方法,對合同進行三階段評審。評審由企業(yè)相關高層領導主持,有關部門參加,以會議形式進行。在投標階段,由合同管理部門會同投標部、工程管理、機電物資、財務部門,對招標文件進行全面評審,以決定是否投標,分析中標后的合同風險和難點。要防止為中標而掩蓋真實情況,留下隱患。要形成書面的材料,經(jīng)過相關部門會簽,得到相應的領導簽批認可。在合同簽署階段,由合同管理部門會同投標部門和工程管理機電物資、財務部門,再次對合同文本進行評審。重點是圍繞合同文本反復推敲,對發(fā)現(xiàn)的問題進行論證,找出解決問題的辦法。要全面衡量權(quán)利義務是否均衡;合同是否顯失公平;業(yè)主是否隱瞞了與合同有關的重要事項;企業(yè)是否有能力履行合同;能否達到合同的目的。在履行階段,由合同管理部門會同工程管理等部門,根據(jù)施工進展或單位、單元工程、節(jié)點工期,定期或不定期地對項目進行評審,及時發(fā)現(xiàn)和糾正存在的問題,保證全面履行施工合同。
建立評審大綱。為了使評審工作有章可循,保證評審工作科學、細致,不因工作疏漏而影響評審效果,企業(yè)應建立合同評審大綱。把相關規(guī)定和要求列為大綱標準,以衡量各階段合同內(nèi)容,凡達不到標準的,則無法通過評審,合同就無法簽訂,以確保合同始終處于受控狀態(tài)。評審大綱作為企業(yè)內(nèi)部具有強制性的文件,必須經(jīng)過企業(yè)的嚴格批準,以保證其剛性和可操作性、穩(wěn)定性。評審大綱分為三部分:
第一部分為否決性規(guī)定。內(nèi)容由國家禁止性規(guī)定、無效合同、企業(yè)戰(zhàn)略、企業(yè)內(nèi)部相關禁止性規(guī)定等內(nèi)容,共同組成相應條款,以此衡量合同內(nèi)容,達不到前述內(nèi)容的,不能通過評審。
第二部分以合同內(nèi)容為對象,將相關技術(shù)和經(jīng)濟指標、慣例、企業(yè)的相關規(guī)定等列為條款規(guī)定,意在保證合同內(nèi)容最大程度上滿足企業(yè)的需要,保證企業(yè)的利益。如工期、質(zhì)量、結(jié)算方式、獎罰額度等等。這部分內(nèi)容與企業(yè)在市場上的競爭能力有關,與業(yè)主的談判結(jié)果有關。因為合同標的不同,大綱中這部分內(nèi)容會有多個版本,這部分內(nèi)容和企業(yè)的經(jīng)營相關,因此經(jīng)常處于調(diào)整狀態(tài)。
第三部分是企業(yè)從市場經(jīng)營需要出發(fā),做出的承諾或其他內(nèi)容。
第一部分內(nèi)容一般不允許調(diào)整;第二部分內(nèi)容的變動需要經(jīng)企業(yè)相關程序的批準;第三部分則每一次都進行批準。評審時要建立和使用統(tǒng)一、規(guī)范的表格文件。評審時要對每一項內(nèi)容進行逐一評審,得出全面和客觀的結(jié)論,并對評審結(jié)果負責。
履行階段的監(jiān)督審核。要建立合同履行過程的內(nèi)部監(jiān)督審核制度。監(jiān)督審核工作以合同管理部門為主,工程管理等部門參加,組成內(nèi)審小組,對合同履行情況進行監(jiān)督審核。由內(nèi)審小組根據(jù)合同履行情況,履行中的難點、重點和存在的一些問題,以及業(yè)主的投訴進行定期或不定期的審核。審核時有針對性地列出審核提綱,可以先發(fā)到被審核單位,也可直接以此進行現(xiàn)場審核??梢詫σ话銌挝贿M行問卷式的發(fā)放審核提綱,由其按要求回答,然后收回,檢查是否存在問題。監(jiān)督審核過程中發(fā)現(xiàn)的問題交由被審核單位限期整改。對可能導致企業(yè)違約的施工項目,向企業(yè)決策層提出書面報告。
合同管理部門的任務全面掌握企業(yè)合同管理的現(xiàn)狀。建立合同臺賬,要求各部門和下屬各單位以報表形式上報合同簽署和履行情況、履行結(jié)果。合同管理部門要通過合同報表、合同評審、合同履行情況,廣泛收集真實可靠的合同信息,有針對性地開展工作。
牢牢把握重點合同。對一些標的較大、難度較大、風險較大的合同,必須進行有效控制。劃分風險級別,以便于對合同的日常管理。根據(jù)業(yè)主信譽、工程難度、外部環(huán)境、企業(yè)施工能力和經(jīng)驗、項目進展情況、施工成本等,劃分合同風險級別。可劃分為:正常、一定風險、高度風險。對于風險的處理,仍可以繼續(xù)劃分為:環(huán)境因素、業(yè)主因素;可以履行滿足合同、無法履行的合同、無須繼續(xù)履行的合同等。對于正常合同,無須給予特別關注;對于有一定風險的合同應引起足夠關注;對于高度風險的合同要進行高度關注。合同管理部門要建立合同風險清單,施工項目上要建立合同風險因素清單。合同風險是在變化的,因此合同風險管理也處于經(jīng)常調(diào)整狀態(tài)。
建立嚴格完整的工作程序。應從流程上有序控制合同的簽訂、履行。應做到合同簽訂必須通過評審,合同簽訂前必須經(jīng)過合同管理部門及相關部門簽字確認,然后辦理領導簽批手續(xù),最后辦理用印及其他授權(quán)手續(xù)。建立責任制,防止工作出現(xiàn)環(huán)節(jié)失控或走過場。
與專業(yè)部門和下屬單位協(xié)調(diào)配合。合同管理部門只是企業(yè)中的一個部門,搞好合同管理工作離不開相關部門的支持。特別是對合同的評審、審核,合同管理部門必須借助于專業(yè)部門,以解決和論證合同中的專業(yè)問題。要建立施工項目部收集和保留合同證據(jù)制度,要通過合同監(jiān)管人對合同履行過程中的各種情況進行反饋。
關鍵詞:施工合同;管理;對策
Abstract: Under the market economy conditions, construction market main body mutual rights and obligations relations mainly establish through the contract. This paper explores the construction contract characteristics, analyzes the problems in the contract management, and discusses on how to strengthen the management countermeasure.
Key words: construction contract; management; countermeasure
中圖分類號:TU723.1 文獻標識碼:A文章編號:2095-2104(2012)
建設工程施工合同是發(fā)包人和承包人為完成商定的建筑安裝工程,明確相互責任、權(quán)利、義務關系的合同,是承包人進行工程建設,發(fā)包人支付工程價款,控制工程項目質(zhì)量、進度、投資,進而保證工程建設活動順利進行的重要法律文件, 是承包人、發(fā)包人在工程施工過程中最高的行為準則。工程建設的復雜性決定了合同管理的艱巨性,有效的合同管理是促進參與工程建設各方全面履行合同約定的義務,確保建設目標(質(zhì)量、投資、工期)的重要手段,同時它也在形成公開、公平、公正的市場競爭機制、提高工程質(zhì)量、降低工程造價、縮短工程工期等方面發(fā)揮著重要的作用。合同管理工作涉及的方面和因素很多,以下僅從施工企業(yè)的角度來探討如何加強施工合同的管理。
1.建設項目施工合同的特點
施工合同的標的--建筑產(chǎn)品具有固定性、施工生產(chǎn)的流動性、復雜多樣性及一次性投資額大等特點,決定了施工合同與其他經(jīng)濟合同的不同,其主要特點包括:
1.1施工合同履約時間長。建筑產(chǎn)品結(jié)構(gòu)復雜、施工工期較長,工期少則幾月,多則幾年甚至十幾年。
1.2合同執(zhí)行過程中干擾和影響的因素比較多,風險高。
1.3施工合同內(nèi)容復雜,條款多,變更多,加上參建單位眾多和項目之間接口復雜,造成業(yè)主與承包商之間、不同承包商之間、承包商與分包商之間以及業(yè)主與材料供應商之間不可避免的在合同履行過程中產(chǎn)生較多的爭執(zhí)和糾紛。
2.施工企業(yè)合同管理存在的問題
2.1缺乏完全法制化的社會環(huán)境。有關建筑及合同的法律體系不夠完善,部分法律條文不夠嚴謹,有空子可鉆,存在有法不依、執(zhí)法不嚴的現(xiàn)象。
2.2缺乏規(guī)范化的市場環(huán)境。由于目前建筑市場的激烈競爭和不規(guī)范管理,使施工企業(yè)在建設工程承包中始終處于弱勢地位,使業(yè)主占據(jù)主導地位,提出一些苛刻和不平等的合同條件,將自身的風險轉(zhuǎn)移到承包商身上,施工企業(yè)為了生存,只能接受。業(yè)主在履行合同過程中隨意性強,存在不按合同、不按規(guī)則和慣例辦事的現(xiàn)象,如:業(yè)主暗中以墊資為條件,違法發(fā)包;在工程建設中業(yè)主不按照合同約定支付工程進度款;建設工程竣工驗收合格后,業(yè)主不及時辦理竣工結(jié)算手續(xù),甚至部分業(yè)主已使用工程多年,仍以種種理由拒付工程款,形成建設市場嚴重拖欠工程款的頑癥。
2.3施工企業(yè)合同管理與項目管理脫節(jié)。合同管理與項目管理有著密切的內(nèi)部聯(lián)系,而實際上施工企業(yè)往往由公司經(jīng)營部門組織編制投標文件(商務標、技術(shù)標),一旦中標,施工合同與甲方簽訂后,此“合同”只是以文件形式發(fā)給項目經(jīng)理部,合同交底流于形式,使施工合同管理與項目管理在實施過程中容易脫節(jié)。
2.4不按合同示范文本簽訂施工合同。國家工商局和建設部為規(guī)范建筑市場的合同管理,制定了《建筑工程施工合同示范文本》,以全面體現(xiàn)雙方的責任、權(quán)利和風險。有些業(yè)主在簽訂合同時為了回避業(yè)主義務,不采用標準的合同文本,而采用一些自己制定的、不規(guī)范的文本進行簽約。通過自制的、籠統(tǒng)的、含糊的文本條件,避重就輕,轉(zhuǎn)嫁工程風險。
2.5陰陽合同屢禁不止。在同一個建設工程項目中,由于業(yè)主處于優(yōu)勢地位,承包商為了獲得工程,只能迎合業(yè)主要求,私下簽署小協(xié)議,正式合同與私下協(xié)議并存,正式合同用《施工合同示范文本》,但雙方當事人并不履行,只是用作對外檢查(以應付各級管理部門的檢查),實際執(zhí)行按小協(xié)議,背離招標文件和投標文件內(nèi)容,把招投標產(chǎn)生的中標合同部分或全部,換成違法或違反國家及政府管理規(guī)定的內(nèi)容。這種違法協(xié)議通常表現(xiàn)在工期不合理壓縮,工程設計的局部變更,工程材料及設備的替換等方面。
2.6缺乏具備合同管理能力的人才,對合同管理人才的培養(yǎng)不夠重視。施工合同涉及內(nèi)容多,專業(yè)面廣,合同管理人員需要掌握一定的專業(yè)技術(shù)、造價管理、施工技術(shù)、施工管理、法律等方面的知識,具有一定的文字功底,用詞組句嚴謹。一些施工企業(yè)沒有形成重合同意識,沒有專業(yè)技術(shù)人員管理合同,或合同管理人才缺少培訓,將合同管理簡單地視為一種事務性工作。一旦發(fā)生合同糾紛,缺少必要的法律支援。
2.7合同的檔案管理混亂。存檔的施工合同文件內(nèi)容不全,往往只有施工合同協(xié)議,而圖紙、中標通知書、工程量清單、報價單和投標文件等沒有;查閱制度不完善,丟失、涂改、代換等情況時有發(fā)生,導致涉及訴訟時無據(jù)可查。3.改善和加強施工企業(yè)合同管理的對策
針對合同管理中存在的問題,施工企業(yè)必須加大合同管理力度,使合同管理朝法制化、規(guī)范化、系統(tǒng)化發(fā)展,以達到避免經(jīng)濟合同爭執(zhí)與糾紛、規(guī)避經(jīng)營風險的目的,提高企業(yè)管理水平,為企業(yè)創(chuàng)造最佳經(jīng)濟效益。
3.1建立專門的合同管理機構(gòu),規(guī)范施工合同訂立行為,做好事前規(guī)范工作。合同管理水平的高低對企業(yè)的經(jīng)濟效益影響很大,企業(yè)必須重視合同管理,建立專門的合同管理機構(gòu),統(tǒng)一合同的管理和保存,配置專業(yè)的合同管理人員負責合同管理的各項工作,和項目經(jīng)理部緊密聯(lián)系,維護企業(yè)和項目經(jīng)理部的經(jīng)濟利益和合法權(quán)益。
3.2培養(yǎng)合同管理人才,加強施工合同管理隊伍建設。由于施工合同管理政策性、專業(yè)性較強等特點,因此,施工合同管理人員隊伍的建設至關重要。沒有高素質(zhì)的人才,在合同草擬、簽訂、執(zhí)行的任何環(huán)節(jié)都難免會出現(xiàn)失誤有時是致命的錯誤。必須以人為本,加大合同管理人才的培養(yǎng)力度,關注合同管理人才選拔培養(yǎng)的各項工作:
3.2.1認真選擇具備工程、經(jīng)濟、法律專業(yè)知識、德才兼?zhèn)涞娜藛T從事施工合同管理工作。
3.2.2加強理論學習、組織學術(shù)交流。
3.2.3要在實踐中培養(yǎng)、鍛煉、造就人。把合同管理與項目管理結(jié)合起來,讓合同管理人員到項目經(jīng)理部從事合同管理的具體工作,在工作中實踐合同管理的理論和方法,不斷提高合同管理水平。
3.3健全企業(yè)的合同管理制度。健全的合同管理制度是做好合同管理工作的保障,通過健全的合同管理制度堵塞漏洞,規(guī)范管理。在施工企業(yè)內(nèi)部應當建立施工合同的以下制度:
3.3.1合同的評審制度。如果建設工程施工合同簽訂的不規(guī)范、不嚴密,會給施工企業(yè)帶來經(jīng)濟損失,也會給竣工結(jié)算審計帶來爭議,因此,必須建立施工合同的評審制度,對合同條款進行反復的推敲、嚴格的審查,避免合同條款的遺漏和錯誤。應著重審查合同是否符合國家的有關法律法規(guī),合同中所規(guī)定的權(quán)利和義務是否合理,經(jīng)營風險、技術(shù)風險是否考慮充分等。
3.3.2合同的批準制度。為了保證合同的合法有效,要建立合同批準制度。合同在簽訂前要經(jīng)過企業(yè)內(nèi)部的會簽,由各相關的部門主管領導簽署審查意見。
3.3.3合同的定期報告和檢查制度。對合同履行的情況和發(fā)生的變化,要定期報告,及時認真檢查合同的執(zhí)行情況。
3.3.4合同交底制度。合同管理人員應將合同涉及的注意事項交代清楚,將承包合同所明確的經(jīng)濟責任進行交底,為順利執(zhí)行合同打好基礎。
3.3.5合同總結(jié)、評價制度。合同履行完畢后,要認真總結(jié)合同履行過程中所遇到的問題及解決的辦法,正確評價合同。
3.4加強合同及相關文件歸檔管理工作,為合同順利履行創(chuàng)造條件。合同文本及相關資料如圖紙、中標通知書、工程量清單、報價單和投標文件等同屬重要法律文件,發(fā)生之后應及時建帳并妥善保存。由于建設項目周期長,涉及專業(yè)多,面臨情況復雜,在經(jīng)過一個長時間的建設過程之后,很多具體問題要依靠相應資料予以解決。為此,應設專人做好檔案管理工作,存檔內(nèi)容一定要完備。
3.5普及合同管理的觀念和知識,提高企業(yè)風險防范意識。合同管理涉及面廣,整個管理層,特別是企業(yè)負責人,都應有合同管理觀念和知識,營造人人重視合同管理的氛圍,強化全員管理意識,提高企業(yè)風險防范意識。
3.6加快合同管理信息化步伐,以施工合同管理信息系統(tǒng)為平臺,逐步實現(xiàn)施工合同數(shù)據(jù)的網(wǎng)上收集、整理、填報、分析、評價、預警等功能,進而實現(xiàn)項目信息、企業(yè)信息、人員信息的互聯(lián)互通,實現(xiàn)對項目、企業(yè)、人員的動態(tài)管理,不斷提高管理水平。
一、建筑設計企業(yè)合同管理工作中存在的問題
當前我國建筑設計企業(yè)的合同管理體系和配套制度對強化企業(yè)經(jīng)營管理,提高企業(yè)經(jīng)濟效益,發(fā)揮著重要作用。但也應看到,我國建筑設計企業(yè)合同管理工作中,在市場公平競爭、合同權(quán)益維護、合同管理職能、合同制度完善、合同內(nèi)容、合同履行等方面還存在許多亟待解決的問題。
1、合同管理人員業(yè)務素質(zhì)不高,合同管理中的法律意識不強(1)合同管理人員業(yè)務素質(zhì)不高建筑設計企業(yè)的合同管理工作涉及合同洽商、草擬、簽訂、履行、變更、終止等過程,涵蓋了設計規(guī)范、責任、權(quán)利、技術(shù)、財務、法律等專業(yè)領域。這就要求合同管理人員必須具有較高的綜合技能,各個職能部門必須密切配合,才能真正發(fā)揮合同管理的積極作用。然而,許多建筑設計企業(yè)的合同管理人員沒有接受過相關的法律教育,缺乏系統(tǒng)的合同管理知識,素質(zhì)不高,業(yè)務不精,無法對合同進行有效管理。項目合同簽訂后,將合同束之高閣,未能在合同履行過程中積極與各職能部門溝通交流,造成合同管理與相關職能部門脫節(jié),不能及時處理合同實施中出現(xiàn)的問題,導致合同目標不能全面實現(xiàn),給企業(yè)造成損失。(2)合同管理中的法律意識不強建筑工程項目的特殊性和重要性要求必須選擇合格的建筑設計單位。市場經(jīng)濟秩序日益完善的今天,在建筑工程項目設計的招標、投標、中標、談判、簽約、結(jié)算、缺陷維護等一系列過程中,合同是維系項目各參與方之間關系的重要紐帶,也是約束各方主體行為的法律準繩,更是規(guī)范建筑市場秩序、促進市場公平競爭的法律依據(jù)。但是大部分建筑設計企業(yè)對合同管理工作的重視程度不夠,對企業(yè)效益與合同、合同與合同管理的認識程度不夠,缺乏合同風險防范意識和維權(quán)意識。建筑市場活動中,一些業(yè)主鉆法律的空子,打球。抓住建筑設計單位拓展市場、獲取高額回報的心理,要求建筑設計單位違反設計規(guī)范,違規(guī)變更設計內(nèi)容。在雙方簽訂的合同中設置陷阱,或者在支付設計費的過程中百般刁難,迫使建筑設計單位違約。由于合同管理中法律意識不強,對合同管理工作不夠重視,建筑設計企業(yè)在市場經(jīng)營活動中往往處于被動的地位,給企業(yè)造成不應有的損失。
2、合同管理制度不健全,重合同簽訂輕合同管理(1)合同管理制度不健全建筑設計合同在合同當事人志愿的前提條件下,按照公平、公正、誠實信用的原則,對業(yè)主、設計單位等合同主體的權(quán)利、責任、義務作了明確規(guī)定。按照市場經(jīng)濟規(guī)則,建筑設計企業(yè)必須組織人財物等資源全面履行自身義務,完成合同約定的設計任務,確保項目合同完全履行,確保工程項目順利實施。當前建筑設計企業(yè)合同管理制度普遍不夠完善,未建立系統(tǒng)的合同資格審查、合同評審等程序。合作對象的選擇隨意性較大,不能按照規(guī)范化、法制化、科學化的要求實施合同管理工作。合同管理制度的不健全,導致了合同管理職能發(fā)揮不到位。在建筑設計企業(yè)內(nèi)部常常好事大家搶,權(quán)利大家爭,責任大家推,問題久懸未決。甚至由于慣性思維和習慣勢力的影響,對僅有的合同管理制度也不執(zhí)行或執(zhí)行不到位,有章不循的現(xiàn)象時有發(fā)生。(2)重合同簽訂輕合同管理工程項目設計工作應圍繞合同履行全面展開,合同管理作為工程項目設計管理的核心,貫穿于工程項目設計的全過程,對項目的實施起總控制和保障作用,對企業(yè)經(jīng)濟效益發(fā)揮著重要作用。在建筑設計過程中,建筑設計企業(yè)往往重視合同的簽訂,輕視合同的管理。注重工程設計的實施,忽視合同管理在企業(yè)管理中的重要性和積極作用。合同管理粗放,重干輕管,先干后算、干而不算等現(xiàn)象屢見不鮮。干贏了工程設計,卻輸了經(jīng)濟利益。
3、履行過程監(jiān)督不力,合同履行效果不佳在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下,建筑行業(yè)的工程項目越來越大,項目實施過程中涉及的問題越來越多。合同作為約定各方主體責權(quán)利關系的重要文件,是對合同當事人爭議判定的法律依據(jù)。建筑設計合同對合同當事人的一般責任、工期、質(zhì)量、款項結(jié)算等都有明確的規(guī)定,對設計內(nèi)容變更、合同爭議、違約、索賠等都有明確界定。建筑設計企業(yè)在合同簽訂過程中,一般直接采用標準建筑設計合同范本,卻忽略了工程項目本身的特點,未能結(jié)合項目實際情況在專用條款中約定合同雙方的權(quán)利和義務。合同條款在責任約定上不明確、不規(guī)范,用詞不準確,給合同的正常履行留下了漏洞,埋下了禍根。在合同履行過程中,業(yè)主或其他相關責任單位基于自身利益的考慮,往往對合同約定事項消極履行、不完全履行、預期不履行。由于合同文本存在缺陷,建筑設計企業(yè)對合同難以實施有效監(jiān)督和管理。導致建筑設計企業(yè)索賠過程艱難,經(jīng)濟利益受損。工程項目實施的不確定性因素較多,施工條件、工程量變化、合同主體變化都會造成工程項目設計變更,變更過程難免引起合同主體權(quán)利、責任、義務的變化。往往會因此出現(xiàn)合同爭議,處于弱勢地位的建筑設計企業(yè)經(jīng)濟利益也會遭受損失。
二、加強建筑設計企業(yè)合同管理工作的對策
在建筑市場競爭日益激烈的情況下,建筑設計企業(yè)的合同管理不是簡單的要約邀請、發(fā)出要約、做出承諾、合同簽約等過程。而是一種全過程、全方位、科學的管理工作。充分挖掘合同潛力,實現(xiàn)信息化合同管理,全面履行合同義務,依法維護合法權(quán)益。企業(yè)才能保持良好信譽,規(guī)避市場風險,順利實現(xiàn)經(jīng)營目標,不斷提高經(jīng)營管理水平和經(jīng)濟效益。
1、提高合同管理人員素質(zhì),增強合同管理中的法律意識在市場狀況日益復雜的情況下,建筑設計企業(yè)應設置法律咨詢部門或聘請法律顧問,參與重大項目合同的起草和談判工作。定期或不定期對工作人員進行相關法律法規(guī)培訓,將合同管理工作納入日常性基礎管理工作之中。建筑設計企業(yè)可利用計算機網(wǎng)絡建立合同管理局域網(wǎng),開通合同管理服務專線,用合同管理論壇、QQ群、微信群等方式普及合同管理知識。樹立合同管理理念,提高全員合同風險管理水平。加強法制宣傳教育力度,全面學習《合同法》、《招標投標法》、《建筑法》、《質(zhì)量管理條例》等法律法規(guī)。增強工作人員合同法律意識,提升企業(yè)風險管理水平,及時有效地處理合同糾紛,減小企業(yè)損失。
2、完善合同管理制度,明確合同管理職能隨著建筑市場的飛速發(fā)展,建筑設計企業(yè)現(xiàn)行的合同管理制度已不能適應現(xiàn)代企業(yè)發(fā)展的需求。合同管理工作應主動適應新常態(tài),奮力開創(chuàng)新局面。建立有效的合同管理體系,明確界定合同管理職能,配備高素質(zhì)的合同管理人員,推動合同管理工作高效運行。設置專門的合同管理部門,統(tǒng)一進行日常合同管理工作。按照“統(tǒng)一領導,歸口管理,分類管理,專項管理,責任追究”的原則,建立招標投標管理制度、合同管理制度、合同評審程序、合同專用章管理制度、法人授權(quán)委托制度、合同檔案管理制度、合同管理實施細則等制度。完善合同管理體系,明確界定合同管理職能,配備高素質(zhì)的合同管理人員,推動合同管理工作高效運行。并通過行政監(jiān)察、紀檢監(jiān)督、審計等辦法加大制度執(zhí)行力的檢查,明確責任追究機制,確保各職能部門切實履行職能,使合同管理制度行之有效。
3、動態(tài)監(jiān)控合同履行過程,確保合同內(nèi)容順利實施建筑設計企業(yè)合同管理工作涉及合同洽商、草擬、簽訂、履行、變更、終止等過程,涵蓋了設計規(guī)范、責任、權(quán)利、技術(shù)、財務、法律等專業(yè)領域。合同管理人員必須結(jié)合工程項目實際選擇標準合同文本,做好合同日常管理工作,才能充分發(fā)揮合同管理工作的積極作用。合同管理職能部門要完善合同管理檔案,分類分級建立合同登記管理臺帳。對涉及工期、款項結(jié)算、質(zhì)量登記、業(yè)主特殊要求等管理要素進行系統(tǒng)歸類,設置合同管理要素預警線。在合同項目實施過程中及時與作業(yè)、財務、法律咨詢等相關部門溝通,動態(tài)監(jiān)控合同履行全過程。一旦發(fā)現(xiàn)進度延誤、質(zhì)量缺陷、款項結(jié)算等要素有突破預警線的征兆,合同管理部門應及時會同有關部門采取積極有效糾偏措施,確保合同內(nèi)容順利實施。工程項目建設是一個復雜的系統(tǒng)工程。行業(yè)政策環(huán)境變化、施工條件變化、工程量變化、合同主體變化都會造成工程項目設計變更。建筑設計企業(yè)要充分研究項目合同的有關條款,正確認識合同變更的利弊。按照《合同法》的規(guī)定,及時落實合同變更相關工作,為合同變更索賠準備事實依據(jù)。
三、結(jié)論
關鍵詞:建筑企業(yè) 合同 合同管理
隨著社會主義市場經(jīng)濟體制的不斷完善和市場經(jīng)濟秩序的日益規(guī)范,通過對建筑企業(yè)合同管理情況的調(diào)查了解,發(fā)現(xiàn)當前建筑企業(yè)中的合同管理還存在者若干問題。經(jīng)過分析和思考,認清建筑企業(yè)合同管理存在的問題,分析其存在的根源,不斷消除問題出現(xiàn)的溫床,找出解決對策,探索出一條科學的、適宜的建筑企業(yè)合同管理之路,對提高建筑企業(yè)的合同管理水平、保障建筑企業(yè)健康穩(wěn)定發(fā)展、實現(xiàn)依法、科學、規(guī)范化管理企業(yè)具有重要的意義。
下面,結(jié)合我多年從事建筑行業(yè)的管理經(jīng)驗,談一些關于建筑企業(yè)合同管理的問題,提出一些合理化的建議,與大家共琢。
一、建筑企業(yè)合同管理的現(xiàn)狀:
目前,建筑企業(yè)合同管理在簽訂、履約等過程中普遍存在著以下問題。
在合同簽訂階段,存在合同主體不當?shù)膯栴}、合同文字不嚴謹?shù)膯栴}、合同意思表示不真實、準確的問題、合同條款有遺漏的問題、只有從合同而沒主合同以及簽訂無效合同等問題。因為合同簽訂不當造成一些不利于企業(yè)管理和合同難以履行、或引起爭議的情況發(fā)生;由于忽視漏掉違約條款的制定,一旦發(fā)生違約,沒有依據(jù)去處理違約情況;沒有主合同的從合同無法執(zhí)行,給管理帶來麻煩;另外有些建筑企業(yè)所簽訂的合同,有些是以合法形式掩蓋非法目的的,因此出現(xiàn)了無效合同,不能受到法律的保護;此外有些境外合同文本存在著疑問,由于地域、國情、民族、文化的不同,致使合同意思不清,導致缺乏可操作性。
在合同履約過程中也存在一些問題,主要表現(xiàn)為:不少負責履約的管理人員缺乏及時變更的意識,沒有及時變更合同,導致了損失;沒有及時發(fā)出書函/會議紀要?!督ㄔO工程施工合同(示范文本)》,把雙方有關工程的洽商、變更等書面協(xié)議或文件視為合同的組成部分,在履約過程中及時發(fā)出必要的書函,是合同動態(tài)管理的需要,是履約的一種手段,也是建筑企業(yè)自我保護的一種招數(shù),由于遭到忽視,結(jié)果受到懲罰;沒有及時辦理簽證確認手續(xù),當發(fā)生糾紛時,也因無法舉證而敗訴;應當追究的超過了訴訟時效,對于建筑行業(yè)被拖工程款的情況相當嚴重,有些拖欠沒有訴諸法律,但當時才發(fā)現(xiàn)已超過了兩年的訴訟時效,無法挽回損失;《合同法》賦于了合同當事人抗辯權(quán),但大多數(shù)建筑公司不會行使,怕單方面停工承擔違約責任,結(jié)果客觀上造成墊資施工,發(fā)包方的欠款數(shù)額愈來愈大,問題便更難解決。應當重視證據(jù)(資料)的法律效力卻沒有得到足夠的重視。
二、建筑企業(yè)合同管理中存在問題的根源:
從社會主義經(jīng)濟體制發(fā)展的過程中、從我國法律的發(fā)展滯后、從企業(yè)領導和管理人員的思想上和對專業(yè)的重視和學習上以及從合同制度的管理上挖掘問題產(chǎn)生的根源,可以概括為歷史根源、認識根源、法制根源和制度根源,總結(jié)如下:
1、歷史根源。主要是由于建筑施工企業(yè)基本上都經(jīng)歷了計劃經(jīng)濟時代,很多企業(yè)領導和管理人員思想意識、管理方式、方法及手段還沿襲某些計劃經(jīng)濟體制,比如任務靠上級下達,資金靠財政撥款,一切都依賴于上級計劃。因此他們不講合同,也就不存在合同管理。
當社會由計劃經(jīng)濟逐步轉(zhuǎn)向市場經(jīng)濟,出現(xiàn)了市場競爭,施工任務通過招標投標,中標的施工單位與發(fā)包單位簽訂施工合同。建筑業(yè)廣大從業(yè)人員開始接觸合同,引入合同意識和合同管理,但由于處在起步階段,因此,合同不很規(guī)范,也會出現(xiàn)由于合同的漏洞,一場官司就輸?shù)袅松踔临r上老本的情況。作為建筑施工企業(yè)的領導,深感合同和加強合同管理的重要。當今的建筑企業(yè)合同管理相對較完善,可以說基本到位,但在合同和合同管理方面仍存在一些問題。
2、認識根源。建筑業(yè)不少從業(yè)人員對市場與合同、合同與合同管理兩對關系缺乏認識。認識不到它們之間的相互依存關系,也就不能發(fā)揮合同管理對企業(yè)管理產(chǎn)生的作用。我認為要消除這種認識根源,就要充分了解企業(yè)合同管理的含義,明白合同管理是指企業(yè)對以自身為當事人的合同依法進行訂立、履行、變更、解除、轉(zhuǎn)讓、終止以及審查、監(jiān)督、控制等一系列行為的總稱。要從合同內(nèi)容和合同管理上下功夫。
同時還要認識到,企業(yè)合同管理能夠?qū)崿F(xiàn)企業(yè)對市場的承諾,體現(xiàn)企業(yè)的誠信,提升企業(yè)的品牌和形象,使企業(yè)穩(wěn)定可持續(xù)發(fā)展;能夠使企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營與市場接軌,提高企業(yè)適應市場和參與市場競爭的能力;還能使企業(yè)維護自身合法權(quán)益,提高經(jīng)濟效益。
最后還要明白,企業(yè)合同管理是一個系統(tǒng)工程,需要各子系統(tǒng)、分系統(tǒng)共同配合。它是市場經(jīng)濟條件下企業(yè)管理的一項核心內(nèi)容,企業(yè)管理的方方面面都應圍繞著這個核心而開展。成功的企業(yè)合同管理,是把合同的權(quán)利義務按職能分工分解到各部門,由各部門去履行屬于自己職能范圍的權(quán)利義務。只有這樣、合同管理才能真正到位,履行責任才能真正落實。
3、法律根源。在于兩個滯后:合同法律滯后和我們的合同法律意識滯后。合同法律的作用,大而言之是維護社會主義市場秩序,發(fā)展社會主義經(jīng)濟;小而言之是規(guī)范合同各方主體的行為,維護其合法權(quán)益。合同必須要依法訂立,否則為無效。
4、制度根源。是講企業(yè)缺乏一套嚴謹?shù)暮贤芾碇贫?,還不能適應新經(jīng)濟形勢的發(fā)展,不能實現(xiàn)合同管理的法制化、規(guī)范化和科學化的要求。為此我認為雖然制定和完善了制度,還要更嚴格地執(zhí)行制度,才能使合同管理的各項工作有章可循,有章必循。
三、解決對策:
[關鍵詞]施工 合同 管理
一、施工企業(yè)合同管理的特殊性和必要性 建筑施工合同在建筑施工中發(fā)揮著重要的作用,施工企業(yè)全部的生產(chǎn)經(jīng)營活動,都必須根據(jù)工程承包合同來進行。沒有工程施工合同,就無法實施與監(jiān)管后續(xù)的生產(chǎn)活動,而合同一經(jīng)簽訂,企業(yè)所有的生產(chǎn)計劃和各項經(jīng)濟技術(shù)指標都隨之納入承包合同的規(guī)范之中。它是締約雙方明確法律關系和一切權(quán)利及責任關系的基礎, 是業(yè)主和承包商在實施合同中的一切活動的主要依據(jù)。有效的合同管理是促進參與工程建設各方全面履行合同約定的責任與義務、確保建設目標順利完成的重要手段。施工企業(yè)實行的總包、分包、內(nèi)部承包等,也正是按照其與建設方簽訂的工程承包合同所承擔的權(quán)利義務和經(jīng)濟責任來確定劃分的,其內(nèi)、外合同的關系不但一脈相承而且標的、權(quán)責也高度一致。也就是說,所有內(nèi)部承包的具體內(nèi)容,就是企業(yè)對外承包合同所含各項指標的分解與落實。這就使施工企業(yè)的合同管理從形式、內(nèi)容和管理范圍都不同于其他企業(yè),而是一個格局完整的、自成系統(tǒng)的管理方式。 二、當前合同管理工作存在的問題 1.對合同認識及重視不夠 現(xiàn)階段,各施工企業(yè)基本上都是按合同管理的要求認真進行合同的標前及標后的評審,對合同的履約進行檢查,力求通過嚴格的組織程序、嚴密的合同評審,把自己能否按期履約、業(yè)主的能力及不穩(wěn)定狀態(tài)消滅在萌芽狀態(tài)。但在工程施工時如何有效地把合同貫徹執(zhí)行下去,有的單位執(zhí)行的不夠。另外,有些企業(yè)領導對合同管理的重要性認識不夠,沒有建立完善的合同管理機構(gòu)。企業(yè)領導對合同風險缺乏防范意識,沒有認識到合同管理是企業(yè)管理不可或缺的重要組成部分。因此在機構(gòu)設置、人員配備和經(jīng)費等方面支持不夠。 2.合同執(zhí)行力度不夠 合同作為維系雙方當事人的紐帶,任何一方均須按合同辦事。但由于雙方均沒有按合同辦事,且又不進行及時、必要的經(jīng)濟技術(shù)簽證,造成雙方均違約。工期不能按期交工,工程款不能按時撥付,致使合同管理流于形式。 3.招標監(jiān)督機構(gòu)和合同管理機構(gòu)缺乏權(quán)威性 招標監(jiān)督機構(gòu)在審核、編制招標文件的過程中,明明知道有的條款是不平等的,甚至是不合法的,但實際上還是按照建設單位的意圖辦理。例如在招標時降低工程的取費類別、施工單位優(yōu)惠條件的承諾、工程質(zhì)量標準的提高、工期的縮短等不合理條款,他們都無意進行修改。當然也有受投資者、權(quán)力者和周圍環(huán)境的干擾而改變中標結(jié)果的。合同管理機構(gòu)不僅應有監(jiān)督職能、仲裁職能,而且對不合理的條款應有糾正職能。 4.合同管理制度不健全,權(quán)責不分明 有些企業(yè)沒有規(guī)定嚴謹統(tǒng)一的合同管理制度。由于缺乏統(tǒng)一的依據(jù),各部門權(quán)責不分明,意見很難統(tǒng)一,造成權(quán)力大家爭、責任大家推的局面。這是企業(yè)管理之大忌,最終將給企業(yè)帶來重大的隱患。 5.合同管理人員素質(zhì)不高 一部分企業(yè)合同管理人員思想品德不過硬,文化水平不高,業(yè)務不精通,沒有受過正規(guī)的法律教育,缺乏系統(tǒng)的法律知識,無法對合同涉及的各項法律問題作出正確判斷,無法對合同進行有效的管理。三、有效地實施施工過程中的合同管理 6.工程造價管理工作的難度大。工程造價是施工合同的一個主要組成部分,搞好施工合同管理首先要做好工程造價管理。施工合同的簽訂為項目管理提供了管理對象,并因此成為全過程施工管理的前提和基礎。施工合同的簽訂依據(jù)的是現(xiàn)行的法律、法規(guī)及規(guī)定;包括《建筑法》、《招標投標法》和《合同法》以及相應的標準和規(guī)范性文件等。但依據(jù)上述法律、法規(guī)標準規(guī)范等等還不能夠完全地、及時地調(diào)解施工合同各主體之間利益的不對等關系,一方面表現(xiàn)在發(fā)、承包雙方對工程造價的認定過程反復繁長;另一方面表現(xiàn)在屢禁不止的工程質(zhì)量事故中。
三、如何做好合同管理
1.建立合同實施的保證體系 (1)建立合同管理體系,配備高素質(zhì)的人才。 (2)加強法制宣傳教育力度,培養(yǎng)全面合同管理理念。大力貫徹全面合同管理觀念。 (3)組織項目小組成員和各工程小組負責人學習合同文件和合同分析文件,對合同的主要內(nèi)容做出解釋和說明,使大家對合同概況、主要精神、合同總目標有較為深刻的理解,樹立全局觀念,避免施工中的違法行為。 (4)將合同事件責任分解落實到人,并做出問題的說明完不成責任的影響和法律后果。 (5)建立有效方便的文檔系統(tǒng),使合同的監(jiān)督、跟蹤和診斷工作正常進行,有利于及時正確地決策,而且在發(fā)生糾紛時能及時地提供有力的證據(jù)。 (6)建立報告和行文制度,工程中合同有關各方的溝通都應以書面形式作為最終的依據(jù)并形成制度,這樣才能保證各工程活動有根有據(jù)。 (7)充分發(fā)揮專業(yè)管理和綜合管理的作用。 2.及時做好合同跟蹤 (1)對合同文件和各種工程文件資料進行分析整理,或通過對施工現(xiàn)場的直接了解得到反應工程實施狀況的信息。(2)分析工程實施狀況與合同、合同分析文件等的差異和差異程度。如未完成合同責任、工期拖延、成本超支、質(zhì)量不合要求等。(3)分析工程中存在的問題,評價合同履行情況,提出分析報告。 3.根據(jù)合同分析結(jié)果,實施有效的合同監(jiān)督 (1)現(xiàn)場中對各工程小組、項目小組或分包單位工作的監(jiān)督,給它們以合同方面的幫助,如落實計劃、提供工作保證、協(xié)調(diào)他們之間的關系,對出現(xiàn)的問題進行合同方面的解釋。 (2)對建設單位及監(jiān)理單位進行合同監(jiān)督,協(xié)調(diào)與他們的關系,如督促他們完成合同職責,檢查對方合同責任情況,追究其違約責任,進行合同索賠與反索賠,處理合同糾紛。 (3)參與各種檢查驗收,并提出相應的報告。 (4)對各種來往信件、請示、簽字指令、會議紀要、索賠文件、合同變更文件等做合同方面的審查和控制,并記錄在案,及時預防行為的法律后果,彌補自己工作中的漏洞,而且有利于尋找對方工作中的漏洞,及時提出索賠要求。 (5)經(jīng)常性地解釋合同,對工程中出現(xiàn)的特殊問題進行合同擴展分析。 (6)收集、整理、保存各種工程資料。 4.防范工程合同違約行為 (1)謹慎訂立合同、減少瑕疵合同以減少違約的發(fā)生。 (2)業(yè)主、承包商在合作中存在目標分歧的情形下,應借助各種制度安排來協(xié)調(diào)合作中的目標分歧以實現(xiàn)合作的潛在利益:包括工程監(jiān)理制度,質(zhì)量保修制,質(zhì)量事故處罰制度等。 (3)要讓監(jiān)理發(fā)揮良好作用,抑制承包商的風險。 (4)加快信用制度建立,提高故意違約成本。 (5)可重新定位工程合同主體的關系。 5.加強工程造價管理。工程造價在合理確定之前是合同價款,發(fā)承包雙方根據(jù)各自所掌握的市場信息并極大限度地應用這些信息訂閱合同價款,并通過價款確定的方式、調(diào)整的方法等一系列約束性條款最終形成結(jié)算價款。在這個過程中主要是因為雙方存有疑義,這種疑義來自于經(jīng)濟學中的信息不對稱原理,存在于發(fā)承包雙方的信息不對稱關系中。一般情況下,承包方比發(fā)包方有更多的、更為完善的工程價格信息。如果發(fā)包方能夠有足夠的產(chǎn)品信息并能保證有效地實施,就能夠消除這種不對稱關系。所以,施工全過程管理不僅要有法律、標準規(guī)范的保障;還應有相應的利益制約機制。施工合同作為全過程施工管理的前提和基礎,一方面需要平衡信息不對稱關系,另一方面需要建立權(quán)益制約機制。
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