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【摘要】

本文從權(quán)利外觀理論出發(fā)，對不動產(chǎn)善意取得的否定說與肯定說進行評介，認為在現(xiàn)代社會，不動產(chǎn)適用善意取得較動產(chǎn)有更多的依據(jù)。并通過考察先進國家的立法，認為法國、日本等未承認不動產(chǎn)的善意取得，實與其不動產(chǎn)登記的形式審查主義有關(guān)。我國乃實行實質(zhì)審查主義，因此不動產(chǎn)善意取得在我國有其制度基礎(chǔ)。

善意取得制度，是近代以來民法法系的一項重要制度，對于保護善意取得財產(chǎn)的第三人的合法權(quán)益，維護交易活動的動態(tài)安全，具有重要的意義。保護由所謂無權(quán)利者善意取得動產(chǎn)的制度乃是伴隨著財貨流通的擴大，因應(yīng)流通安全的經(jīng)濟要求，而生成和發(fā)展起來的。⑴由經(jīng)濟生活塑造而成的善意取得制度，源起于古代日耳曼法中的手護手原則，歷經(jīng)了由古代，中世紀而近代乃至現(xiàn)代的漫長歲月，其制度創(chuàng)造、判例、學說屢經(jīng)變遷，在諸多市場經(jīng)濟國家確立起來，發(fā)揮著保障流通安全的功能。⑵然而，善意取得制度是否亦適用于不動產(chǎn)領(lǐng)域，各國立法規(guī)定不一，并且在理論研究方面，學者亦存不同見解。

一、不動產(chǎn)善意取得的理論爭鳴及評析

⒈否定說。目前我國學者一般認為善意取得制度僅適用于動產(chǎn)領(lǐng)域，認為所謂善意取得，即指“無權(quán)處分他人動產(chǎn)的讓與人，于不法將其占有的他人交付于買受人后，若買受人于取得該動產(chǎn)時系出于善意，即取得該動產(chǎn)所有權(quán)，原動產(chǎn)所有人不得要求買受人返還。”⑶至于不動產(chǎn)，“因以登記為其公示方法，交易中不致誤認占有人為所有人”，⑷“因為不動產(chǎn)登記制度的建立，第三人若再以不知不動產(chǎn)之權(quán)利狀態(tài)為理由予以抗辯已不可能?！雹晒试诮⒉粍赢a(chǎn)登記制度后，“善意取得的原理以及規(guī)則在不動產(chǎn)法領(lǐng)域已經(jīng)無法適用。”⑹即使存在“不動產(chǎn)準用動產(chǎn)善意取得的必要，也僅在違章建筑等極少數(shù)未進行保存登記的不動產(chǎn)之上。”⑺對于“已登記的不動產(chǎn)發(fā)生登記錯誤，應(yīng)通過公信原則或登記更正程序來解決，不適用善意取得。”⑻

⒉肯定說。持肯定觀點的學者認為，應(yīng)承認不動產(chǎn)善意取得。他們認為我國《最高法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第89條關(guān)于共同共有財產(chǎn)善意取得的規(guī)定，就包括了共同共有不動產(chǎn)的善意取得。認為“如果買受人在買受該不動產(chǎn)時為善意無過失，則采犧牲其他共有人的利益，而維護交易秩序和交易規(guī)則的立場，確認買賣關(guān)系有效。⑼并且，在現(xiàn)代社會中，“無論現(xiàn)代不動產(chǎn)登記制度多么獨立、完善，仍不能完全避免登記權(quán)利內(nèi)容與實際權(quán)利狀態(tài)不一致的情況發(fā)生”，⑽因而存在不動產(chǎn)無權(quán)處分的可能。所以，僅以“交易方不會誤信不動產(chǎn)占有人為有權(quán)處分人而與之交易”為理由，一概排斥不動產(chǎn)善意取得制度之適用是缺乏根據(jù)的，對于相信登記公示力而自無權(quán)處分人處取得不動產(chǎn)的善意第三人而言，也有失公允。⑾

否定說雖然都反對不動產(chǎn)的善意取得，但其各自反對的理由并不相同。否定說中有兩種代表觀點，第一種觀點以梁慧星先生為代表，他們認為，“基于物權(quán)登記的公信力，即使登記錯誤或有遺漏，因相信登記正確而與登記名義人進行交易的善意第三人，其所得利益仍受法律保護?！雹幸来擞^點，善意第三人因信賴不動產(chǎn)的登記而與登記名義人為不動產(chǎn)交易，即使登記名義人非為真實權(quán)利人，亦取得不動產(chǎn)所有權(quán)。但是他們卻否認不動產(chǎn)善意取得，這顯然是不符合邏輯的。在善意取得制度的理論基礎(chǔ)問題上，梁慧星先生曾言：“鄭玉波先生將善意取得制度存在的理論根據(jù)解為法律的特別規(guī)定，不啻為正確之解釋”，但同時又認為“謂善意取得制度是一項基于占有的公信效力而產(chǎn)生的制度，并無不妥?！雹颜加械墓判ЯΓ匆牢餀?quán)變動的公示效力，凡占有動產(chǎn)的人即應(yīng)推定為該動產(chǎn)的所有人。由此看來，梁慧星先生贊同法律賦權(quán)說，亦贊同權(quán)利外觀說。從權(quán)利外觀理論出發(fā)，往往容易得出不動產(chǎn)亦可適用善意取得的結(jié)論，而法律賦權(quán)說卻極可能得出相反的結(jié)論。如此似可解釋否定說的第一種觀點在理論上實際已承認不動產(chǎn)善意取得的同時又否認不動產(chǎn)的善意取得的自相矛盾。但是在不動產(chǎn)善意取得的問題上，他們卻又堅決堅持法律賦權(quán)說的觀點，對此持否定的觀點。然而，倘若簡單的說善意取得制度僅適用于動產(chǎn)，而不適用于不動產(chǎn)，是出于法律的特別規(guī)定，這顯然有違法律制度內(nèi)部的邏輯，無益于我國物權(quán)法的應(yīng)然研究。

否定說的第二種觀點以孫憲忠先生為代表，他們認為不動產(chǎn)登記制度的存在，又因為不動產(chǎn)登記簿具有對一切人公開的性質(zhì)，因而任何人無法在不動產(chǎn)領(lǐng)域內(nèi)提出自己不知或不應(yīng)知交易瑕疵的善意抗辯。這種觀點將物權(quán)的公示公信原則與不動產(chǎn)善意取得完全對立起來。他們認為，依公示公信原則，即使公示與權(quán)利關(guān)系不一致，標的物出讓人無處分權(quán)時，善意信賴公示的受讓人仍能取得物權(quán)。事實上公示的推定力已經(jīng)具有了確定當事人主觀心理狀態(tài)的意義，登記名義人或占有人推定為真正權(quán)利人，那么信賴該登記或占有的第三人便被推定為善意無過失。⒁公示公信原則的標準為客觀標準，而善意取得的標準為主觀標準，因而在不動產(chǎn)領(lǐng)域，由于不動產(chǎn)以登記作為公示方法，第三人以其不知或不應(yīng)知權(quán)利的真實狀態(tài)予以抗辯已為不可能。因此公示公信原則可以適用于不動產(chǎn)，而善意取得制度則不適用于不動產(chǎn)。然而，在現(xiàn)實生活中，發(fā)生不動產(chǎn)登記權(quán)利內(nèi)容與真實權(quán)利狀態(tài)不一致的情況非常復雜，概括起來，導致這種不一致的情況發(fā)生的原因主要有：（1）因登記機關(guān)的過錯而造成錯誤登記或錯誤涂銷；（2）登記以外的法律變動，如表見繼承人取得遺產(chǎn)或繼承人取得應(yīng)繼份額以外的不動產(chǎn)并為繼承登記；（3）買賣合同無效或被撤銷，但登記尚未涂銷；（4）依法律規(guī)定取得不動產(chǎn)物權(quán)，如征收土地，但尚未辦理登記；（5）不動產(chǎn)共同共有關(guān)系中，不動產(chǎn)物權(quán)僅登記在一個或部分共有人名義下的。在上述情形，第三人往往難以知道真實的權(quán)利狀態(tài)。第三人如不知或不應(yīng)知真實權(quán)利狀態(tài)，信賴不動產(chǎn)的登記而與登記名義人為不動產(chǎn)交易，應(yīng)為善意。此時如否定不動產(chǎn)的善意取得，顯然不利于善意第三人的利益的保護。由此看來，此種觀點的缺陷乃在于其對現(xiàn)實生活中已經(jīng)存在并將繼續(xù)發(fā)生的錯誤登記等情況視而不見。

持肯定說的學者雖然都肯認不動產(chǎn)的善意取得，但其對不動產(chǎn)善意取得的依據(jù)存在分歧。有學者認為,“由于不動產(chǎn)的物權(quán)變動的公示方式是登記，因而，在不動產(chǎn)交易中，雙方當事人必須依照規(guī)定，變更所有權(quán)登記，因而不存在物所有權(quán)人或者無處分權(quán)人人處分不動產(chǎn)所有權(quán)的可能性，也就不存在適用善意取得制度的必要前提?！雹杂纱丝梢姡淇险J共同共有不動產(chǎn)的善意取得，乃屬善意取得適用的例外。有學者則認為，不動產(chǎn)善意取得的前提，即不動產(chǎn)權(quán)利登記記載與真實權(quán)利狀態(tài)不符，是“因為現(xiàn)今世界各國的登記審查都僅須為形式審查”。⒄筆者雖亦持肯定的觀點，但對上述觀點大不以為然。本文認為在對不動產(chǎn)登記實行實質(zhì)審查的我國，不動產(chǎn)善意取得不僅適用于共同共有的不動產(chǎn)，而應(yīng)適用于所有已登記的不動產(chǎn)。

二、不動產(chǎn)善意取得的理論基礎(chǔ)

善意取得制度淵源于古日耳曼法的“以手護手”原則。依據(jù)該原則，占有是物權(quán)的外形，占有動產(chǎn)者，即推定其為動產(chǎn)占有人，而對動產(chǎn)有權(quán)利者，也須通過占有標的物而加以表現(xiàn)。因此，有權(quán)利者未占有其物時，其權(quán)利之效力便因此而減弱。任意將自己的動產(chǎn)交付與他人者，僅能向相對人請求返還，若該相對人將動產(chǎn)讓與第三人時，則僅可向相對人請求損害賠償，而不得向第三人請求返還其動產(chǎn)。“以手護手”原則注重權(quán)利的外觀，并以權(quán)利的外觀視為權(quán)利的表征。這雖然是與古日耳曼法時觀念的所有權(quán)并未生成發(fā)展起來具有密切的關(guān)系，但它卻適應(yīng)了商品經(jīng)濟的發(fā)展和保護交易安全的客觀需要，因而顯示了其極強的生命力。后世的德國民法、瑞士民法等基本上采用于“以手護手”原則的權(quán)利的外觀標準，把不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)的占有作為物權(quán)的法定公示形式，以蓋然性的推定方式來判斷物權(quán)的正確性，而不是從客觀真實的角度來界定的正確性。⒅“以手護手”原則雖然并未蘊含交易安全的理念，但權(quán)利外觀理論在吸收其占有為權(quán)利之“外衣”的觀念的基礎(chǔ)上，并吸納羅馬法的“善意”要件，逐漸生成發(fā)展起來，并成為占主流地位的學說。

日耳曼法的物追及制度及其限制基礎(chǔ)深深地根植于日耳曼固有的公示思想里，這個思想的現(xiàn)代表現(xiàn)就是善意取得制度。（19）按照物權(quán)的公示原則，物權(quán)正確性的實質(zhì)通過法律認可的形式反映出來，即不動產(chǎn)登記簿上記載的不動產(chǎn)物權(quán)和動產(chǎn)占有的事實表征的物權(quán)是正確的物權(quán)，這就是物權(quán)公示所具有的權(quán)利正確性推定效力。根據(jù)該推定效力，善意第三人信賴不動產(chǎn)的登記或動產(chǎn)占有的表征，而與不動產(chǎn)登記名義人或動產(chǎn)占有人為交易時，縱使其表征與實質(zhì)的權(quán)利不符，對于信賴此表征的善意第三人亦不生任何影響，該善意第三人取得的物權(quán)受法律保護。權(quán)利外觀理論是為了因應(yīng)近代資本主義經(jīng)濟的發(fā)展對交易安全之保護要求而誕生的，它將當事人內(nèi)部諸要素切斷，是當事人之間的內(nèi)部情勢不致外溢，而影響、害及第三人，把權(quán)利及法律關(guān)系的外相形態(tài)作為相對人利益的保護標準。（20）

善意取得制度的前提是觀念的所有權(quán)的產(chǎn)生。由于占有與本權(quán)分離現(xiàn)象的存在，始有善意取得制度存在的現(xiàn)實根據(jù)和意義。若占有人與所有人合而為一，則根本無善意取得制度適用的余地。觀念所有權(quán)的發(fā)展，使得占有與本權(quán)分離的現(xiàn)象增多，從而為保護善意第三人之正當利益以保護交易安全，而發(fā)展出善意取得制度。近代各國物權(quán)公示方法的統(tǒng)一為善意取得制度的適用提供了基礎(chǔ)。德國民法理由書曾言“在動產(chǎn)交易里，對善意取得者確保取得的安全甚為重要。在不動產(chǎn)，對登記簿公正之信賴予以法的保護。在動產(chǎn)，代替登記簿者乃讓與人的所持與占有，它們構(gòu)成了應(yīng)受保護的善意的基礎(chǔ)。”由此可見，占有與登記都具有表征本權(quán)的功能。占有之所以具有表征本權(quán)的功能，乃在于占有“外觀之狀態(tài)與實際之情形，一般而言系八九不離十?！币虼?“基于此項概然性，占有即具有事實支配標的物之外觀，自應(yīng)具有本權(quán)?！比欢?，隨著現(xiàn)代社會和市場經(jīng)濟的發(fā)展，觀念的所有權(quán)得到了進一步的發(fā)展，從而致使占有與本權(quán)分離的現(xiàn)象經(jīng)常發(fā)生，使得近代以來占有通常表征本權(quán)的命題受到挑戰(zhàn)。占有與本權(quán)的時常分離，使得占有作為動產(chǎn)的公示方法就不再充分，不能當然地推定對動產(chǎn)實行實際支配的占有人即為該動產(chǎn)的所有人，尤其在所有權(quán)保留和讓與擔保的場合，以占有人的占有這樣的權(quán)利外觀認定其為動產(chǎn)的所有人，更顯得可疑。這就使得善意取得制度賴以存在的基礎(chǔ)發(fā)生了動搖。觀念的所有權(quán)通過一定外形加以明示的公示原則，在動產(chǎn)物權(quán)于事實上被放棄，從而外形再也無法肩任表明物權(quán)存在的機能。這樣由公示原則導出的公信原則便失卻了其前提。在不動產(chǎn)領(lǐng)域，則不存在上述情形。由于不動產(chǎn)登記制度的建立和完備，不動產(chǎn)的登記由官方統(tǒng)一進行，使不動產(chǎn)登記簿上記載的權(quán)利與真實權(quán)利狀態(tài)保持一致有著較高的保障，因而社會公眾可以信賴登記簿上所記載的權(quán)利即為真實的權(quán)利。既然動產(chǎn)占有因其概然性可生公信力，以登記為公示方法的不動產(chǎn)發(fā)生登記與實際權(quán)利不符的情形遠較動產(chǎn)為少，因而具有更高的概然性，從而更具有公信力。因此，善意第三人因信賴不動產(chǎn)登記簿的記載而與登記名義人為交易時，即使存在登記與本權(quán)分離的情形，善意第三人亦可獲其利益，除非有他人向登記機關(guān)提出異議并已記載于登記簿上的情形。

三、不動產(chǎn)善意取得的制度基礎(chǔ)

考察先進國家的立法，各國對不動產(chǎn)善意取得規(guī)定不一?！斗▏穹ǖ洹返?279條規(guī)定：“涉及動產(chǎn)物品時，占有即等于所有權(quán)證書?！庇纱藯l可知，法國法的善意取得僅適用于動產(chǎn)，這是因為，唯有動產(chǎn)適用于占有和根據(jù)占有對之作權(quán)利歸屬?！兜聡穹ǖ洹返?32條規(guī)定：“物即使不屬于出讓人，受讓人也可以因第929條規(guī)定的讓與成為所有權(quán)人，但在其根據(jù)上述規(guī)定取得所有權(quán)的當時非出于善意的除外?！钡?29條規(guī)定：“轉(zhuǎn)讓動產(chǎn)所有權(quán)需有所有權(quán)人將物交付于受讓人，并就所有權(quán)的轉(zhuǎn)移由雙方成立合意。受讓人以占有該物的，僅需轉(zhuǎn)移所有權(quán)的合意即可?！薄兜聡穹ǖ洹返?32條雖然未明確指出善意取得只適用動產(chǎn)，但其所指向的第929條則明確將物限定為動產(chǎn)，而且第932條規(guī)定與“動產(chǎn)所有權(quán)的去的和喪失”之下?！度毡久穹ǖ洹返?92條第192條，《瑞士民法典》第714條，我國臺灣民法第801條，1952年《美國統(tǒng)一商法典》第2403條均有類似規(guī)定，將善意取得之適用限定為動產(chǎn)。因此，我國有學者斷言：“各國民事立法都規(guī)定只對動產(chǎn)交易依善意取得制度予以保護，而對不動產(chǎn)交易不適用善意取得制度。”

但是，《德國民法典》第892條又規(guī)定了可以基于相信土地登記公信力而取得土地上的權(quán)利，事實上突破了善意取得僅限于動產(chǎn)的限制，將善意取得的適用范圍擴大至不動產(chǎn)。瑞士則將善意取得制度適用于所有已登記的不動產(chǎn)?！度鹗棵穹ǖ洹返?73條第1款規(guī)定：“出于善意而信賴不動產(chǎn)登記簿的登記，因而取得所有權(quán)或其他權(quán)利的人，均受保護?！迸_灣《土地法》第43條亦規(guī)定：“依本法所為之登記，有絕對效力?！钡怯浻薪^對效力，系為保護第三人，將登記事項賦予絕對真實之公信力，俾第三人因信賴登記而取得土地權(quán)利時，縱令其登記原因無效或得撤銷，真正權(quán)利人亦不得以之對抗該第三人。并且，臺灣地區(qū)經(jīng)多年全面的檢討，于1999年3月完成《民法物權(quán)編部分修文草案》，與原有條文210條，增訂75條，刪除15條，修正127條，變動幅度甚大。在物權(quán)變動方面，為確保善意第三人的權(quán)益，以維護交易安全，明定不動產(chǎn)善意取得，于第759條第二項規(guī)定：“因信賴不動產(chǎn)登記之善意第三人，已依法律行為為物權(quán)變動之登記者，其變動之效力，不因原登記有無效或撤銷之原因而受影響。”可見，各國關(guān)于不動產(chǎn)善意取得的立法規(guī)定，并非如有的學者所斷言。

善意取得》，/reseach/academy/details.asp?lid=3047

(12)梁慧星、陳華彬：前引，第75頁

（13）梁慧星：《中國物權(quán)法研究》，法律出版社，1998年版，第489、490頁

（14）于海涌：前引

（15）李建偉：前引

（16）楊立新：前引

（17）李曉云：前引

（18）孫憲忠、常鵬翱：《論法律物權(quán)和事實物權(quán)的區(qū)分》，載《法學研究》，2001年第5期

（19）〔日〕安永正昭：前引，第53頁

（20）肖厚國：前引，第54頁

（21）謝在全：《民法物權(quán)論》（下），中國政法大學出版社，1999年版，第939頁

（22）肖厚國：前引，第57頁

（23）尹田：《法國物權(quán)法》，法律出版社，1998年版，第203頁

（24）楊立新：前引

（25）王澤鑒：《民法物權(quán)•通則•所有權(quán)》，中國政法大學出版社，2001年版，第97頁（25）王軼：《物權(quán)變動論》，中國人民大學出版社，2001年版，第155、157頁

（26）王軼：《物權(quán)變動論》，中國人民大學出版社，2001年版，第157頁

（27）史尚寬：《物權(quán)法論》，中國政法大學出版社，2000年版，第48頁

（28）陳華彬則：《物權(quán)法研究》，金橋文化出版有限公司，2001年版，第301頁

（29）王利明認為我國目前實行形式審查主義，《物權(quán)法專題研究》，吉林人民出版社，2002年版第37頁。梁慧星認為是實質(zhì)審查主義（抵押登記），《中國物權(quán)法研究》（下），法律出版社，1998年版，第827頁。筆者對此采后說，一則為行文方便，二則無論我國目前實行實質(zhì)審查主義還是形式審查主義，都無礙于本文的討論，因為即使我國目前實行形式審查，由于實質(zhì)審查主義的優(yōu)點及學界的立倡，我國也將在不遠的將來采實質(zhì)審查主義。

（30）楊立新：前引

（31）王利明、王軼：前引