不動產(chǎn)善意取得法律
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一、
（一）國內(nèi)觀點概述
如上所述，國內(nèi)對是否建立不動產(chǎn)善意取得態(tài)度不一，有為肯定者，亦有持否定者。否定者內(nèi)部又分為兩派觀點，第一種認(rèn)為，當(dāng)代不動產(chǎn)普遍建立了不動產(chǎn)登記制度，由于不動產(chǎn)登記簿的普遍公開性，任何人均不得宣告自己不知道登記的內(nèi)容，這樣，主觀意義的善意已經(jīng)不在有可能得到確認(rèn)。[①]否定論第二種觀點認(rèn)為，不動產(chǎn)登記具有公信力，通過公信原則對不動產(chǎn)交易安全給予保護便以足夠，不必另設(shè)不動產(chǎn)善意取得制度。[②]按筆者之淺見，我國應(yīng)建立不動產(chǎn)善意取得制度。
（二）不動產(chǎn)善意取得的基礎(chǔ)
1、不動產(chǎn)善意取得的倫理基礎(chǔ)-人的互相尊重。
各國法律多以一定之人的形象為規(guī)范基準(zhǔn)。我國現(xiàn)行《民法通則》及《民法典（征求意見稿）》同樣系以人為本位。而其倫理基礎(chǔ)則在于人的互相尊重。即每個人得要求他人尊重其存在及尊嚴(yán)，而此更須以尊重他人為前提。[③]誠如康德所云：“每個人都享有要求其他人尊重自己的權(quán)利，而他人也必須相對于任何其他人受到該義務(wù)的約束”。人及人的尊嚴(yán)是整個法律秩序的最高準(zhǔn)則。人的互相尊重的法律化，是指個人之自由范圍及權(quán)利的行使應(yīng)顧及他人或更高的價值利益。正是基于這一倫理規(guī)范而產(chǎn)生了信賴保護原則，并以不同的形式表現(xiàn)于民法，如表見、表見法定代表、誠信原則及善意取得等。從而可知，建立不動產(chǎn)善意取得是以人的互相尊重這一倫理基礎(chǔ)法律化的必然要求。
2、不動產(chǎn)善意取得的經(jīng)濟基礎(chǔ)-交易安全
隨著我國經(jīng)濟體制改革的進一步深化，房地產(chǎn)市場的逐步繁榮以及擔(dān)保制度融通資金功能的全面發(fā)揮，對交易安全的要求也越來越高。如果要求買受人（債權(quán)人）在每一交易（設(shè)定抵押權(quán)）過程中對出讓人（抵押人）是否為原權(quán)利人進行調(diào)查似不可能，即使是可能的話，那征信成本也相當(dāng)高昂，使得經(jīng)濟發(fā)展嚴(yán)重受阻。為此，實有賦予登記推定力公信力，建立善意取得的必要。
3、不動產(chǎn)善意取得的理論基礎(chǔ)-登記公示推定力與公信力
所謂登記的推定力是指，依法在不動產(chǎn)登記簿上所為記載某人享有某項權(quán)利時，推定該人享有此權(quán)利，而依法在不動產(chǎn)登記簿上涂消某項權(quán)利時，推定該權(quán)利消滅。賦予登記推定力的目的便在于交易安全。然而，并非任何相信登記記載的交易當(dāng)事人都給予保護，只有那些正當(dāng)信賴登記的善意者才值得保護。因此，在賦予登記推定力之后，必然要賦予登記公信力。所謂登記公信力是指，對于登記的內(nèi)容給予信賴者，法律根據(jù)信賴內(nèi)容賦予法律效果，縱使登記內(nèi)容與實體關(guān)系不一致，法律亦視登記內(nèi)容為正確，從而發(fā)生與真實的權(quán)利狀況一樣的法律效果。善意取得便是以登記公示推定力與公信力為其理論基礎(chǔ)的。
（三）對否定論者的評判
否定論的第一種觀點便在于犯了認(rèn)為人類萬能、人類完美無缺的錯誤。盡管賦予登記推定力公信力的國家，為避免公信原則的泛濫，導(dǎo)致?lián)p害原權(quán)利人過巨，以至危及上百年來所建立起來的私的秩序，往往都對登記實行實質(zhì)審查主義。但由于各方面的原因，并不能使其登記恒為準(zhǔn)確，如（1）登記機關(guān)錯誤、（2）物權(quán)受讓人偽造出賣人的登記委托書、（3）登記實質(zhì)關(guān)系無效或被撤消卻未來得及變更登記、（4）受讓人與第三人惡意串通偽造授權(quán)書等。[④]在這種情況下，善意信賴登記者自應(yīng)值得保護。這實質(zhì)上是法律在原權(quán)利人與善意受讓人利益沖突中迫不得已的抉擇；是為保護交易安全與便捷、穩(wěn)定社會經(jīng)濟秩序而采取的無奈措施；是“人的互相尊重”這一倫理性原則在交易中的表現(xiàn)。
否定論的第二種觀點有相當(dāng)一部分支持者，也是比較有力的觀點。然而，我認(rèn)為其不足便在于：（1）不符合邏輯。我們知道，動產(chǎn)善意取得便是建立在對占有的公信力基礎(chǔ)之上的，而因為動產(chǎn)物權(quán)變動不僅容易而且頻繁，價值相對較小，用登記做公示公信手段不合成本，故只能用占有與交付來表征權(quán)利享有與變動。因此其公信力是極弱的。既然動產(chǎn)公信力這么弱都承認(rèn)善意取得，那么登記較占有交付公信力為強卻反而不適用，自是于理不合。（2）不符合物權(quán)法定原則。物權(quán)法定，是物權(quán)法的一大原則。根據(jù)這一原則，不僅物權(quán)的種類、內(nèi)容不得任意創(chuàng)設(shè)，就是物權(quán)的取得方式亦應(yīng)符合法律規(guī)定，否則不予承認(rèn)。而物權(quán)取得方式，根據(jù)各國法律規(guī)定，只有原始取得（如添附）與繼受取得（如買賣），卻并沒有公信原則可作為物權(quán)取得方式的。
此次，梁慧星教授主持起草的《中國物權(quán)法草案建議稿》為適應(yīng)交易安全的需要，便吸收了德瑞經(jīng)驗，賦予了登記公示力與公信力（草案18條、19條）。這一成果值得肯定。
二、當(dāng)今世界各國均規(guī)定了動產(chǎn)善意取得制度，以維護交易安全，保護善意第三人利益。如法國民法典2279、2280條，德國民法典932、933、935、1207條，瑞士民法典714、884（2）、933條，我國臺灣地區(qū)民法典801、886、948條等。
然而，各國對不動產(chǎn)是否適用善意取得，卻因各國民法典賦予不動產(chǎn)登記效力不一，而異其規(guī)定。如根據(jù)日本民法177條規(guī)定，僅賦予登記對抗力，在這種制度下，登記作為公示方法所為的推定乃消極性的推定，故而登記對抗主義所保護的信賴乃消極的信賴。因此，自是無不動產(chǎn)善意取得的問題。而根據(jù)德國民法典891（2）、892（1）條規(guī)定，其賦予登記較強的推定力與公信力。其必然的邏輯結(jié)果是存在不動產(chǎn)的善意取得。
我國民法通則雖未明文規(guī)定動產(chǎn)善意取得，但從票據(jù)法12條、最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見（試行）》89條規(guī)定來看，我國是承認(rèn)這一制度的。但我國民法學(xué)界對是應(yīng)否賦予登記以公信力，從而建立完整的動產(chǎn)與不動產(chǎn)善意取得制度態(tài)度不一。本文試就建立不動產(chǎn)善意取得的基礎(chǔ)、適用條件、性質(zhì)、原權(quán)利人的保護等問題進行探討
三、適用條件
（一）、轉(zhuǎn)讓人無權(quán)處分
1、無權(quán)處分中處分的含義
無權(quán)處分中處分的含義，因各國法律行為模式不一，其具體含義所指，最具爭議。主要有以下幾中：（1）法國式。依法國民法，物權(quán)變動為債權(quán)行為（負擔(dān)行為）的必然結(jié)果，沒有必要在債權(quán)行為之外再擬制一個物權(quán)行為（處分行為-下文為論述方便兩者并沒有做嚴(yán)格區(qū)分，盡管他們是有區(qū)別的）。自然其所指的處分是債權(quán)行為。日本民法從之。（2）德國式。依德國民法，其不僅承認(rèn)物權(quán)行為，而且進一步賦予其無因性。故其所謂處分僅指物權(quán)行為。我臺灣從之。（3）瑞士式。依瑞士民法，其承認(rèn)物權(quán)行為，這一點與德國同，但他卻明文規(guī)定，原因行為無效的，所有權(quán)移轉(zhuǎn)行為原則上無效。從而否認(rèn)無因性。這一點與德國異。因此，一般認(rèn)為其所指處分亦為物權(quán)行為。
那么我國立法如何抉擇，頗值考慮。根據(jù)我國1999年《合同法》51條精神，原則上持第一種觀點（當(dāng)然我國在采債權(quán)主義的同時附加了形式主義的要求）。然而，其因此導(dǎo)致的整個法律前后不協(xié)調(diào)深受批判（如51條與150條之間的矛盾）。故而，我們應(yīng)該重新檢討一下我們的理論。筆者以為，采瑞士模式較為合理。以往我國學(xué)者對物權(quán)行為的態(tài)度，多從其無因性出發(fā)，論證其無因性的缺陷，從而便進一步輕率的得出否認(rèn)物權(quán)行為獨立性（區(qū)分原則）的結(jié)論。固然，物權(quán)行為的無因性具有諸多的不足，但否認(rèn)無因性與是否承認(rèn)物權(quán)行為獨立性并沒有必然的邏輯關(guān)系。獨立性闡述的僅僅是在債權(quán)行為之外還有一個物權(quán)行為，至于該物權(quán)行為是否受債權(quán)行為的影響是有因或無因性解決的問題。獨立性是前提，只有存在物權(quán)行為獨立性的前提下，我們才有資格說是否有無因性。我們無法因無因性的缺陷而得出整個否認(rèn)物權(quán)行為的結(jié)論。否則，豈不是用結(jié)論來否定前提？以往，學(xué)者之所以當(dāng)然認(rèn)為承認(rèn)獨立性就等于承認(rèn)了無因性，實是誤解了獨立性的含義，把由無因性解決的問題提前由獨立性來承擔(dān)。何況，承認(rèn)物權(quán)行為具有重大實益。如（1）債權(quán)行為生效不須行為人有處分權(quán)，而物權(quán)行為有效則須行為人有處分權(quán)，否則效力待定。（2）物權(quán)行為要求標(biāo)的物特定（一物一權(quán)原則），但債權(quán)行為卻不必。[⑤]（3）拋棄所有物、設(shè)定抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)等便是物權(quán)行為最好的左證。正是基于上述理由，筆者建議我國改采瑞士模式較妥。自然無權(quán)處分中的處分指物權(quán)行為無疑。
2、無權(quán)處分的含義。
根據(jù)上文所述，無權(quán)處分是指無處分權(quán)人未經(jīng)處分權(quán)人（原權(quán)利人）授權(quán)或同意而以自己名義擅自處分他人財產(chǎn)權(quán)利的物權(quán)行為。其具體包括以下幾種情況：（1）自始無權(quán)處分。如不動產(chǎn)共有人未經(jīng)他共有人同意而處分共有物。（2）轉(zhuǎn)讓人本有權(quán)處分，但嗣后因某種原因喪失處分權(quán)。如不動產(chǎn)買受人取得不動產(chǎn)后再將該不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，但前轉(zhuǎn)讓人撤消合同或前合同本身便無效。
應(yīng)該注意的是，無權(quán)處分往往是無權(quán)處分人以自己名義為處分，如若以處分權(quán)人的名義為之，便是無權(quán)，自應(yīng)適用無權(quán)的規(guī)定。
（二）、受讓人通過交易行為從轉(zhuǎn)讓人處取得不動產(chǎn)
善意取得制度旨在保護交易安全，因而惟有在受讓人與無處分權(quán)人之間存在交易行為時，才發(fā)生善意取得的適用。
1、交易行為的含義
當(dāng)今社會本身便是一個交易的社會，交易行為類型之眾多，不可勝數(shù)。但因為善意取得為物權(quán)權(quán)利取得方式之一，理應(yīng)只有涉及到所有權(quán)移轉(zhuǎn)或他物權(quán)設(shè)定、移轉(zhuǎn)的交易行為才是此處所指的交易行為。具體來說，有不動產(chǎn)買賣、互易，不動產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)定等。
2、交易行為須為有效
交易行為是否有效，因采行為模式不一而不同。目前主要有以下幾種：（1）無效。以法國為代表。法國民法典1599條規(guī)定：就他人之物所成立之買賣，無效；在買受人不知標(biāo)的物屬于他人的情形，出賣人負損害賠償之責(zé)。（2）效力待定。以我國合同法為代表。其第51條規(guī)定：無處分權(quán)人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或無處分權(quán)人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。（3）有效。以德瑞為代表。德國民法典306條規(guī)定：以不能的給付為合同標(biāo)的者，合同無效。瑞士民法典第20條第1項規(guī)定：契約以不能為其內(nèi)容者，無效。學(xué)者通說認(rèn)為此處不能是指自始客觀不能，從而，無處分權(quán)人擅自處分他人之物（主觀不能）之契約，仍為有效。我國臺灣從之。[⑥]另，有一值得注意的現(xiàn)象就是否認(rèn)物權(quán)行為的意、日民法例外的也規(guī)定為有效。
根據(jù)筆者上述所采的行為模式，自是解釋為有效。因為（1）這是債權(quán)行為與物權(quán)行為區(qū)分的必然結(jié)果。學(xué)者通說認(rèn)為，債權(quán)行為僅在當(dāng)事人間發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，買受人僅得向出賣人請求交付其物，并移轉(zhuǎn)其所有權(quán)，但并不直接引起標(biāo)的物的物權(quán)之變動，與標(biāo)的物的所有人無涉，自不以出賣人有處分權(quán)為必要。[⑦]（2）有利于鼓勵交易。我國經(jīng)過多年摸索，終于確立了市場經(jīng)濟模式。而市場經(jīng)濟就是交易經(jīng)濟。為促進市場經(jīng)濟的高速發(fā)展，就必須鼓勵當(dāng)事人從事更多的適法交易。如果合同法對合同有效設(shè)立過多不必要的、過于寬泛的要件，則必將嚴(yán)重損害經(jīng)濟效率。而且，鼓勵交易也是增進社會財富積累的重要手段。龐德指出：“在商業(yè)時代，財富都是由允諾構(gòu)成的。”因此，只要交易沒有違反法律的強制性、禁止性的規(guī)范，沒有違反社會公共利益，就沒有必要使之為效力待定或無效。通過違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任等手段照樣可以救濟原權(quán)利人。（3）這也是當(dāng)今世界立法趨勢。德國法系，因其承認(rèn)物權(quán)行為，自是不必說，就連法國法系中的意、日現(xiàn)今民法也例外的規(guī)定無權(quán)處分合同為有效。因此我交易行為規(guī)定為有效較為適宜。
在可變更、可撤消的情況下，因為在撤消之前，交易行為為有效，善意受讓人自是得善意取得。如果無處分權(quán)人撤消該交易行為，則自始無效，受讓人因喪失善意取得的條件，便無法善意取得該不動產(chǎn)。但由此而產(chǎn)生另一問題。即如果無處分權(quán)人不撤消或殆于撤消的情況下，原權(quán)利人是否可代位撤消（合同法73條）？我以為，從衡量原權(quán)利人與善意受讓人之間的利益來看，持肯定態(tài)度較妥。因為，對善意受讓人而言，雖然對其不利，但因交易本身有瑕疵，其便應(yīng)當(dāng)承擔(dān)時刻被撤消的風(fēng)險。那么，由無權(quán)處分人或原權(quán)利人哪一方主張撤消，結(jié)果都一樣。而且，他還可以通過締約過失責(zé)任進行救濟，不會給其造成重大不利。
3、交易行為須為有償
交易行為是否須為有償，綜觀各國民法典，有兩種模式（1）不以有償為必要。這以德國為代表（德民932條）。但其為衡平原權(quán)利人與無償受讓人利益，在受讓人無償取得不動產(chǎn)的情況下，適用該法816條，由受讓人對原權(quán)利人承擔(dān)不當(dāng)?shù)美姆颠€義務(wù)。（2）以有償為必要。這以我國為代表?！睹裢ㄒ庖姟?9條規(guī)定：第三人善意、有償取得該財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)維護第三人的合法權(quán)益。
我以為，以有償較妥。因為（1）在許多情況下，無償轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)，本身就表明該財產(chǎn)的來源可能是不正當(dāng)?shù)模粋€誠實的、不貪圖便宜的受讓人在受讓財產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)查明財產(chǎn)的來源。如果不經(jīng)調(diào)查就無償受讓財產(chǎn)，其是否為善意，頗值懷疑。（2）由于財產(chǎn)是無償取得的，受讓人占有財產(chǎn)已經(jīng)獲得了一定利益，因此返還并不會蒙受多少損失。（3）德國無償模式，雖為衡平原權(quán)利人與無償受讓人利益，而由受讓人對原權(quán)利人承擔(dān)不當(dāng)?shù)美姆颠€義務(wù)。但這一規(guī)定使得原權(quán)利人的物權(quán)請求權(quán)變?yōu)椴划?dāng)?shù)美膫鶛?quán)請求權(quán)，其對原權(quán)利人之不利可想而知。此次，梁慧星教授主持起草的《物權(quán)法草案建議稿》繼承《民通意見》，采有償說，其第145條規(guī)定：基于法律行為有償受讓動產(chǎn)且以占有該動產(chǎn)的善意受讓人，即使讓與人無處分權(quán)，仍取得該動產(chǎn)的所有權(quán)。
（三）、受讓人須為善意信賴登記
1、善意的含義
關(guān)于善意，有積極善意與消極善意之分。但各國多采消極善意（瑞士例外）。因此下面僅就消極善意進行分析。所謂消極善意，學(xué)者通說認(rèn)為是指受讓人在受讓不動產(chǎn)登記時，因信賴不動產(chǎn)登記，而不知登記不正確，轉(zhuǎn)讓人為無處分權(quán)人的主觀心理態(tài)度。>
根據(jù)善意受讓人的不知是否有過錯，可將善意分為無過錯之善意與有過錯之善意。那么善意取得中的善意是否兩種善意均包括呢？從各國對善意的要求來看，主要有最廣義、廣義、與狹義三種模式。最廣義模式是指僅要求受讓人為不知即可，至于是否有過錯，則并不予以考慮。這以舊中國民法為代表（此次臺灣民法物權(quán)篇修正草案948條改采廣義說）。所謂廣義模式是指受讓人明知或因重大過失而不知的，非為善意。即他排除了有重大過失善意的情況。這以德國民法為代表。狹義模式則完全排除有過失善意的情況。這以日本為代表。我國民法通則雖然未規(guī)定善意取得制度，就其善意采何種模式不得而知。但根據(jù)《票據(jù)法》12條規(guī)定來看，乃采廣義模式。筆者認(rèn)為這一模式值得肯定。最廣義模式過于寬松，對原權(quán)利人實是不利。而狹義模式又對受讓人過于苛刻。而我們知道重大過失幾同故意，如果因重大過失而不知，仍適用善意取得，自是有為公平觀念。此次《物權(quán)法草案建議稿》145條規(guī)定：受讓人在受讓時不知讓與人無處分權(quán)且無重大過失，為善意。即采廣義模式。
2、善意的判斷
（1）以何人為判斷標(biāo)準(zhǔn)。因市場經(jīng)濟的發(fā)展，人的知識能力有限，亦或由于行為能力受限制，交易注意往往采用人雇傭人等擴張其交易活動范圍。所以，A：本人為受讓人者，以本人為判斷標(biāo)準(zhǔn)。即只有本人在交易時為善意，才可適用善意取得。B：以法定人代為受讓者，以法定人為判斷標(biāo)準(zhǔn)。C：以人為交易者，是否為善意以人為判斷。但如果其交易是依照本人所指示之意思而為時，是否為善意，應(yīng)以本人為判斷標(biāo)準(zhǔn)（臺民105條）
（2）以何時為判斷標(biāo)準(zhǔn)。對此有兩種觀點：一種以登記完畢時為善意時點，只有在登記完畢時仍為善意者，才適用善意取得。一種以登記申請時為判斷時點，只要受讓人提出登記申請時為善意即可，即使在登記過程中知道讓與人無處分權(quán)，也不妨礙善意取得的適用。根據(jù)德民892條2項規(guī)定：為取得權(quán)利而有必要進行登記的，對于取得人的知情，以提出申請的時間為準(zhǔn)，或在依873條有必要成立的合意嗣后才成立時，以合意的時間為準(zhǔn)?？芍?，其采第二說。我認(rèn)為，從理論角度而言，因登記完畢，物權(quán)變動才完成，自以第一說為當(dāng)。但鑒于我國目前登記機關(guān)眾多、混亂，而且登記過程非受讓人所能左右，采第二說對受讓人保護較為周全。因此，交易當(dāng)事人就不動產(chǎn)變交易達成合意，而后進行登記的，以申請登記時為善意判斷標(biāo)準(zhǔn)。但當(dāng)事人先進行登記，而后合同才成立生效的，以合同生效時為判斷標(biāo)準(zhǔn)。
（3）善意的舉證責(zé)任。通常認(rèn)為，應(yīng)由否定受讓人為善意的人為之。因為根據(jù)登記推定力，登記名義人推定其為不動產(chǎn)的所有人。從而，主張受讓人非善意的，自應(yīng)負舉證責(zé)任。
（四）適用的標(biāo)的物
既然本文論述的為不動產(chǎn)善意取得，自以討論不動產(chǎn)為限。所謂不動產(chǎn)，一般是指土地及房屋、林木等地上附著物。原則上，凡是能夠自由交易并須通過登記物權(quán)才發(fā)生變動的，都能成為善意取得的對象。具體來說，不動產(chǎn)善意取得適用對象主要包含下列幾種情況：
1、土地。德瑞等國因?qū)嵭型恋厮接兄?，土地所有?quán)可以成為交易的對象。但是我國實行公有制，土地屬國家或集體所有，土地不能成為交易對象。因此土地所有權(quán)不能適用善意取得的對象。然而，依據(jù)我國《城市房地產(chǎn)管理法》第36條、37條、46條及《擔(dān)保法》34條土地使用權(quán)得為轉(zhuǎn)讓、抵押，其方式主要為買賣、設(shè)定抵押權(quán)或其他合法方式。由此可見，國有土地使用權(quán)得為不動產(chǎn)善意取得的標(biāo)的物。但應(yīng)注意的是，我國實行的是房隨地走、地隨房走的原則，國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，其上的房屋自得隨同移轉(zhuǎn)。
2、房屋。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》31、36、37、38條及〈擔(dān)保法〉34條等可知，我國房屋得為自由轉(zhuǎn)讓、設(shè)定抵押。故可以是不動產(chǎn)善意取得的對象。但由于違章建筑無法獲得登記部門的登記，因此不得使用善意取得。另外，因為我國目前登記不完善，農(nóng)村一些房屋并沒有登記，因此，這些房屋自是無法適用不動產(chǎn)善意取得。
3、林木。依據(jù)我國〈森林法〉15條〈擔(dān)保法〉34條、42條規(guī)定，林木可自由轉(zhuǎn)讓、設(shè)定抵押。故可以是不動產(chǎn)善意取得的對象。
以上就得適用設(shè)定抵押的對象進行了簡要分析。但就另一類特殊動產(chǎn)如車輛、船舶、航空器等（學(xué)理上稱之為準(zhǔn)不動產(chǎn)），因其轉(zhuǎn)讓、設(shè)定抵押必須進行登記，是否可準(zhǔn)用不動產(chǎn)善意取得，各國態(tài)度不一。我國臺灣學(xué)者則有肯定說與否定說。根據(jù)我國擔(dān)保法41、42、43條，此類重要動產(chǎn)實行的是登記成立主義。因此其登記具有公示推定力與公信力，可以適用不動產(chǎn)善意取得。然而，根據(jù)海商法與民用航空器法等特別法的規(guī)定，其設(shè)定抵押采取的是登記對抗主義。因此，此類法律中的動產(chǎn)不得適用不動產(chǎn)善意取得。
四、不動產(chǎn)善意取得的性質(zhì)-兼有繼受取得的原始取得
關(guān)于不動產(chǎn)善意取得的性質(zhì)，學(xué)界主要有以下三種觀點[⑧]
1、原始取得說，該說認(rèn)為，善意取得不動產(chǎn)所有權(quán)是基于法律的規(guī)定而發(fā)生，故善意取得為原始取得。近代以來，此說居于通說之地位。瑞士及我臺灣地區(qū)民法采此說。
2、繼受取得說，該說認(rèn)為，受讓人取得不動產(chǎn)所有權(quán)，因不是源于登記公信力，而是源于法律行為所生的效力，所以受讓人善意取得不動產(chǎn)是原始取得。德國民法采此說（936條）。
3、原始取得與繼受取得之爭議無意義說。此為日本好美清光所倡。其認(rèn)為，由兩種學(xué)說導(dǎo)出的結(jié)果并沒有差異。故而爭議無意義。
綜觀上述各說，盡管各有其理，但也有其不足之處：
1、原始取得說之不足：一、該說一方面認(rèn)為不動產(chǎn)善意取得為原始取得，而另一方面卻又強調(diào)該交易行為必須為有效，否則，不得適用善意取得。既然為原始取得，又何須交易為有效？二、該說一方面認(rèn)為不動產(chǎn)善意取得為原始取得，而另一方面卻又強調(diào)該交易行為為有償，善意取得人必須支付價款。試問，善意取得既為原始取得，具有終局性、確定性，在不動產(chǎn)以登記為善意取得人所有但尚未支付價款的情況下，物權(quán)處分人或原權(quán)利人又何以得向其主張價款？三、該說一方面堅持不動產(chǎn)善意取得為原始取得，而另一方面卻不得不承認(rèn)對于不動產(chǎn)上第三人的權(quán)利非善意的，第三人的權(quán)利不因此而消滅。
2、繼受取得說之不足。一、一方面該說認(rèn)為善意受讓人善意取得不動產(chǎn)是源于法律行為所生的效力，而另一方面卻認(rèn)為無權(quán)處分行為為無效或效力待定，受讓人僅能補足權(quán)源，卻不能治療法律行為的效力。試問，既然都為效力待定（無效），受讓人又何能取得所有權(quán)？二、繼受取得說也不符合不動產(chǎn)善意取得的宗旨。因我們知道，善意取得是國家立法政策基于分配正義的原則而對社會財富所作的一種強制性的物權(quán)分配，受讓人取得不動產(chǎn)所有權(quán)，是基于法律的直接規(guī)定而取得，具有終局性、確定性。
3、原始取得與繼受取得之爭議無意義，實不足為取。上述兩說之不足，正是爭議之意義所在。
所以我認(rèn)為，不動產(chǎn)善意取得的性質(zhì)，既非原始取得亦非繼受取得，而是兼有繼受取得的原始取得。因為，善意受讓人之所以能取得不動產(chǎn)所有權(quán)，實質(zhì)上是基于法律的規(guī)定。而交易行為有效只不過善意取得的前提條件之一。故善意取得基本性質(zhì)是原始取得，卻兼有繼受取得的性質(zhì)。也只有采如此解釋，上述矛盾才能迎刃而解。
五、相關(guān)制度之比較
（一）不動產(chǎn)善意取得與權(quán)利瑕疵擔(dān)保
權(quán)利瑕疵擔(dān)保，源于羅馬法之追奪擔(dān)保，他是指出賣人擔(dān)保其出賣的標(biāo)的物的所有權(quán)完全移轉(zhuǎn)于買受人，第三人不能對標(biāo)的物主張任何權(quán)利。其目的在于解決出賣物的權(quán)利瑕疵，保證買受人不致因第三人主張權(quán)利而受不測之損害。
大陸法系基本上規(guī)定了這一制度。如德民434、439條，瑞民192條等。我國合同法150條規(guī)定：出賣人就交付的標(biāo)的物，負有保證第三人不得向買受人主張任何權(quán)利的義務(wù)，但法律另有規(guī)定的除外。
從上述可知，權(quán)利瑕疵擔(dān)保與不動產(chǎn)善意取得在目的功能上具有一致性。即所解決者均為權(quán)利瑕疵，以維護交易安全，且均要求受讓人為善意。那么這兩種制度究竟是可以由受讓人任意選擇適用還是只能主張善意取得呢？學(xué)界目前有兩種觀點：第一種認(rèn)為可由受讓人選擇適用，從而使民法對善意受讓人的保護方法更為豐富多樣，交易安全的保障也更加充分。這完全符合交易社會的經(jīng)濟邏輯。[⑨]臺灣1972年度臺上字第656號判決持此觀點。第二種意見認(rèn)為善意取得具有優(yōu)先性。在符合善意取得的情況下，善意受讓人不得拋棄法律保護而主張權(quán)利瑕疵擔(dān)保。臺灣王澤鑒教授持此觀點。[⑩]我個人認(rèn)為王教授的觀點更為可取，因為：（1）盡管權(quán)利瑕疵擔(dān)保與不動產(chǎn)善意取得的功能具有一致性，但是他們救濟手段還是不一樣。即權(quán)利瑕疵擔(dān)保通過損害賠償?shù)姆绞?，而不動產(chǎn)善意取得則是通過權(quán)利歸屬的方式進行救濟。由此可見，就救濟手段而言，不動產(chǎn)善意取得的保護更為充分與完滿，更為有利于交易安全的維護，促進資源的優(yōu)化配置與市場經(jīng)濟的發(fā)展。這在標(biāo)的物經(jīng)過多次流通之后更為明顯。（2）而且善意取得是一種特殊的原始取得，只要無權(quán)處分符合不動產(chǎn)善意取得的要件，即原始取得其權(quán)利，自是不能拋棄善意取得而主張權(quán)利瑕疵擔(dān)保。
（二）不動產(chǎn)善意取得與不動產(chǎn)優(yōu)先購買權(quán)
所謂優(yōu)先購買權(quán)，是指民事主體在特定買賣關(guān)系中，依法在同等的價格條件下，優(yōu)先于其他購買人購買出賣人的財產(chǎn)的權(quán)利。根據(jù)我國法律，目前主要確立了承租人優(yōu)先購買權(quán)（合同法230條）、共有人優(yōu)先購買權(quán)（民通78條|民通意見92條）。法律之所以確立優(yōu)先購買權(quán)，主要是為了充分保護特殊主體的利益，使物更能得到充分有效的利用。那么如果在不動產(chǎn)善意取得與不動產(chǎn)優(yōu)先購買權(quán)發(fā)生沖突時，何者更優(yōu)先受保護呢？例如，甲乙共有一棟房屋（然以甲個人名義登記），出租于丙。但在租賃期間，甲擅自將該房屋買給善意之丁。因此而發(fā)生糾紛。承租人丙以侵犯其優(yōu)先購買權(quán)為有向法院提出上訴，要求撤消甲丁間買賣合同而主張自己優(yōu)先購買。我個人認(rèn)為在此情況下，應(yīng)優(yōu)先保護善意取得人的利益。因為：（1）善意取得存在的根本目的在于維護交易安全、穩(wěn)定社會經(jīng)濟秩序，是人的互相尊重這一倫理性原則在民法中的具體體現(xiàn)。（2）從理論角度而言，在出賣人未事先通知承租人等優(yōu)先購買權(quán)人而出賣不動產(chǎn)的情況下，優(yōu)先購買權(quán)人得主張無效者僅為物權(quán)行為，而非債權(quán)行為。但在善意取得中，無權(quán)處分人所為處分行為為效力待定并最終無效，而這對善意受讓人善意取得并不構(gòu)成影響。因此，事實上，承租人優(yōu)先購買權(quán)根本不能構(gòu)成對善意取得的妨礙。
六、原權(quán)利人的保護
不動產(chǎn)善意取得從根本上講，是以犧牲靜的安全來保護動的安全，從而維護善意受讓人的利益。因而，原權(quán)利人是最大受害者。為維護公平正義，法律對原權(quán)利人提供如下救濟：
1、侵權(quán)責(zé)任救濟。無權(quán)處分人未經(jīng)原權(quán)利人授權(quán)或事后追認(rèn)而處分他人之物，符合侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件者，原權(quán)利人可依民法通則117條請求損害賠償。但應(yīng)注意的是，并不是無處分權(quán)人擅自處分他人之不動產(chǎn)均構(gòu)成侵權(quán)行為。如登記實質(zhì)關(guān)系無效或被撤消，而無處分權(quán)人不知而處分者，自不能謂其有過錯，構(gòu)成侵權(quán)。
2、不當(dāng)?shù)美葷?。無權(quán)處分人擅自處分他人不動產(chǎn)所受對價，是原不動產(chǎn)的替代價值。原權(quán)利人受損而讓與人獲利，且缺乏法律依據(jù)，故在原權(quán)利人與無權(quán)處分人間構(gòu)成不當(dāng)?shù)美Ｔ瓩?quán)利人可基于《民法通則》92條請求讓與人返還利益。但是因為無權(quán)處分人對其處分行為為無權(quán)是否知情而返還利益不一。在其善意的情況下，僅只在現(xiàn)存利益范圍內(nèi)負返還責(zé)任，但如明知登記機關(guān)登記錯誤而故意擅自處分，則不僅對現(xiàn)在利益，而且對已失利益亦應(yīng)返還。
3、違約責(zé)任救濟。如果在原權(quán)利人與無權(quán)處分人間原存在合同關(guān)系，如房屋所有權(quán)保留買賣情況下，因登記機關(guān)的錯誤而誤登記為買受人（無權(quán)處分人）所有，則原權(quán)利人可向無權(quán)處分人主張違約責(zé)任。
4、國家賠償救濟。這種情況主要發(fā)生在因國家登記機關(guān)登記錯誤的情況下。對此，德國臺灣規(guī)定值得我們借鑒。如德國專門設(shè)立錯誤賠償基金。而臺灣地政登記機關(guān)則就登記所收費用提取百分之十作為登記儲金，專賠償損害之用。在我國民法典頒布實施之后，可考慮在民法實行法細則或?qū)ｉT的不動產(chǎn)登記法律中對此做出明確規(guī)定。
另應(yīng)注意的是，在善意受讓人已登記取得不動產(chǎn)（準(zhǔn)不動產(chǎn)）但尚未支付價金的情況下，原權(quán)利人可否直接向善意受讓人主張？我認(rèn)為（1）原權(quán)利人可主張無權(quán)處分人不當(dāng)?shù)美?，即無權(quán)處分人不當(dāng)取得價金請求權(quán)，從而，可以請求無權(quán)處分人返還價金請求權(quán)。此時便可取得了向善意第三人主張權(quán)利。（2）原權(quán)利人也可考慮，既然無論如何都不能請求返還不動產(chǎn)，如果善意第三人財產(chǎn)資力較無權(quán)處分人為強，其向第三人主張受償更為有利，自是不妨承認(rèn)該無權(quán)處分，從而可直接介入該不動產(chǎn)交易行為，以居于委托人地位向第三人主張價金。當(dāng)然，這樣以來，也就非善意取得的問題了。
七、結(jié)束語
1、法源自于生活。法律只有隨著生活的變遷而不斷修改完善才能稱之為良法。不動產(chǎn)善意取得的之所以得到立法的確認(rèn)，只是因為它適應(yīng)了交易安全的需要，是交易安全發(fā)展的必然產(chǎn)物。也是近代以來人的互相尊重這一倫理規(guī)范在法學(xué)與法律上受到重視的必然結(jié)果。因此，我國建立不動產(chǎn)善意取得也勢在必行。只有如此，才能促進維護市場經(jīng)濟的發(fā)展，真正建立以人為本的21世紀(jì)的民法典。
2、確立不動產(chǎn)善意取得，應(yīng)以瑞士物權(quán)行為模式為基礎(chǔ)，即以區(qū)分原則、有因性為前提。這是克服法國否認(rèn)物權(quán)行為與德國承認(rèn)物權(quán)行為無因性缺陷，吸收其合理性的最佳選擇。
3、不動產(chǎn)善意取得的性質(zhì)是兼有繼受取得的原始取得（當(dāng)然，動產(chǎn)善意取得也是如此）。其根本性質(zhì)之所以是原始取得是由其根本目的-維護交易安全所決定的。然而，我們承認(rèn)其根本性質(zhì)為原始取得并不能否認(rèn)它具有繼受取得的某些特征，如交易行為為有效、善意受讓人須支付不動產(chǎn)之代價等。
4、當(dāng)然、我主張建立不動產(chǎn)善意取得，并不是說要鼓勵無權(quán)處分現(xiàn)象的發(fā)生。相反，確立不動產(chǎn)善意取得是為了更好的避免這種現(xiàn)象的發(fā)生。而其最關(guān)鍵的便在于建立統(tǒng)一完善的不動產(chǎn)登記制度。在因登記機關(guān)的原因而導(dǎo)致原權(quán)利人損害時，應(yīng)給予迅速、有效之救濟。在這方面，德國與臺灣地區(qū)的制度值得我們效仿。
注釋：
[①]梁慧星、陳華彬著，《物權(quán)法》法律出版社，2003年版，第207頁。
[②]孫憲忠，《再論物權(quán)行為理論》，載《中國社會科學(xué)》，（京）2001，5。
[③]王澤鑒著，《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社，2001年版，第35頁。
[④]肖厚國著，《物權(quán)變動研究》，法律出版社2002年版，第402頁。
[⑤]王澤鑒著，《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社，2001年版，第264頁。
[⑥]王澤鑒著，《民法學(xué)說與判例研究（三）》，中國政法大學(xué)出版社，1998年版，第52—60頁。
[⑦]王澤鑒著，《民法學(xué)說與判例研究（四）》，中國政法大學(xué)出版社，1998年版，第145頁。
[⑧]梁慧星、陳華彬著，《物權(quán)法》，法律出版社，2003年版，第210頁。
[⑨]肖厚國著，《物權(quán)變動研究》，法律出版社，2002年版，第405頁。
[⑩]王澤鑒著，《民法學(xué)說與判例研究（一）》，中國政法大學(xué)出版社，1998年版462頁，上述第一種觀點之臺灣判例亦見于本書459—460頁。
內(nèi)容摘要：不動產(chǎn)是否適用善意取得，因各國對登記效力規(guī)定不一而不同。但從人的互相尊重、交易安全及第三人的利益保護角度來看，其作用自是其他法律制度無法替代。因此，在我國民法典起草中，應(yīng)以登記公示推定力與公信力為基礎(chǔ)，構(gòu)建不動產(chǎn)善意取得，從而完善我國的交易安全保護制度。
關(guān)鍵詞：不動產(chǎn)、善意取得、人的互相尊重、交易安全、登記公示推定力與公信力
