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最近通過的刑法修正案（七）規(guī)定在刑法第二百五十三條后增加一條，作為第二百五十三條之一：國家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員，違反國家規(guī)定，將本單位在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個(gè)人信息，出售或者非法提供給他人，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。竊取或者以其他方法非法獲取上述信息，情節(jié)嚴(yán)重的，依照前款的規(guī)定處罰。單位犯前兩款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照各該款的規(guī)定處罰。對(duì)于該規(guī)定，筆者認(rèn)為存在不足之處，現(xiàn)談?wù)勛约旱睦斫狻?/p>

一、打擊對(duì)象不明確

主要表現(xiàn)在，對(duì)公民個(gè)人信息的接受行為（尤其是購買行為）是否入罪規(guī)定不明確，存在不同理解。

（一）、立法者所透露的本意僅在于規(guī)制信息提供者

從立法說明來看，信息接受者不在被懲處之列。依全國人大常委會(huì)對(duì)修正案的說明，“一些全國人大代表和有些部門提出，近年來，一些國家機(jī)關(guān)和電信、金融等單位在履行公務(wù)或提供服務(wù)活動(dòng)中獲得的公民個(gè)人信息被非法泄露的情況時(shí)有發(fā)生，對(duì)公民的人身、財(cái)產(chǎn)安全和個(gè)人隱私構(gòu)成嚴(yán)重威脅。對(duì)這類侵害公民權(quán)益情節(jié)嚴(yán)重的行為，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任?！盵①]在立法者看來，公民個(gè)人信息的犯罪規(guī)定打擊的主要是提供者，不是與提供者相對(duì)應(yīng)存在的接受者。

（二）、從立法實(shí)際行文來看，接受行為是否可視作“以其他方法非法獲取”入罪不明確。一方面，在立法上，“竊取”與“其他方法非法獲取”相提并論，要求“其他方法”與“竊取”在性質(zhì)以及危害性上大致相當(dāng)[②]，“竊取”本身帶有非法性，而不論對(duì)象。這就要求，“其他方法”必須首先也是非法的，如要脅，這種非法性是行為本身就具備的，而不是通過與對(duì)象的結(jié)合而獲得。相比之下，一般接受信息行為，如“購買”似乎難以與“竊取”相匹配、難以納入“其他方法”之范疇。從實(shí)踐來看，“竊取”雖然不排除傳統(tǒng)意義上的有形的侵占和控制[③]，但是更主要的是對(duì)存儲(chǔ)于計(jì)算機(jī)內(nèi)的各種數(shù)據(jù)庫侵入、復(fù)制等行為，此與購買等接受行為相比危害性不可同日而語。因此，接受行為似乎不應(yīng)被視作“以其他方法非法獲取”。

但是，從另一角度分析，任何沒有合法依據(jù)并且嚴(yán)格于約定或法定的目的及其程序而獲得個(gè)人信息的行為，都是非法的，可被視為以其他方法非法獲取。以購買為例，購買可以、同時(shí)也應(yīng)當(dāng)屬于“其他方法非法獲取”，理由在于，購買雖然表面符合意思自治、支付對(duì)價(jià)等民事交易行為的特征，但是，購買公民個(gè)人信息，具有明顯的違法性：第一，公民個(gè)人信息承載的是買賣雙方之外的第三人的信息，而這種買賣并沒有、也不可能征得該第三人的同意，因此，買賣雙方?jīng)]有對(duì)信息的擅自處分權(quán)，為之買賣或者其他法律或習(xí)慣上的處分為非法；第二，有可能帶來、甚至已經(jīng)造成對(duì)信息主體的騷擾和侵害，而這恰恰是立法者進(jìn)行刑法規(guī)制的初衷，“追究情節(jié)嚴(yán)重的非法泄露和使用公民個(gè)人信息行為的刑事責(zé)任，體現(xiàn)了刑法關(guān)注民生和反映社會(huì)實(shí)際需要的導(dǎo)向。”[④]第三，可以更嚴(yán)格地說，由于公民對(duì)其個(gè)人信息權(quán)利的絕對(duì)權(quán)利性質(zhì)，“現(xiàn)代意義上的、作為個(gè)人信息控制權(quán)的隱私權(quán)具有了支配權(quán)的特點(diǎn)，所保障的已不限于傳統(tǒng)意義上的尚不為所知、不愿或者不便為人所知的個(gè)人私事，而是擴(kuò)展到了所謂的個(gè)人信息，即識(shí)別出或者可以識(shí)別出個(gè)人的所有信息，這些信息可以附載于紙張、電磁媒體等任何媒介之上，這種認(rèn)識(shí)轉(zhuǎn)變促使隱私權(quán)逐步由一種私法上的民事權(quán)利演變?yōu)橐环N公民在憲法上的基本人權(quán)”[⑤]，因此，任何缺少正當(dāng)理由如契約和合法程序如告知，獲取公民個(gè)人信息的行為都是非法的，應(yīng)被視為以其他方法非法獲取。

（三）、信息接受行為的犯罪化，可以解決“中間商”的入罪問題，使刑事責(zé)任主體范圍更為完整和科學(xué)。事實(shí)上，同時(shí)也是完全可以預(yù)見的，公民個(gè)人信息資料外泄很難查實(shí)源頭，就象盜版書籍與一樣，經(jīng)常進(jìn)入人們視野的是作為傳播者的中間商。而限制個(gè)人信息的擴(kuò)散，除了打擊源頭外，也必須對(duì)大量的二手及以后的中間商特別是零售商施以重拳，從而形成一個(gè)完整的科學(xué)的刑事責(zé)任主體體系。但是，由于二百五十三條之一的第一款非法提供公民個(gè)人信息罪為特殊主體，一般主體包括中間商所實(shí)施的非法提供公民個(gè)人信息的行為，因主體上的不合格，明顯不符合第一款的犯罪構(gòu)成，而如果認(rèn)為信息“中間商”獲取信息的行為不屬于第二款規(guī)定的其他手段，那么將會(huì)使“中間商”的行為游離于刑法規(guī)制范圍之外，而這將會(huì)使司法實(shí)務(wù)中打擊“中間商”的行為碰到困難。而如果將信息接受行為入罪，中間商一定難逃法網(wǎng)，因?yàn)槠湟彩亲鳛樾畔①Y料的上一手之接受者，只是此時(shí)對(duì)其罪名不是非法提供，而是非法獲取了。[⑥]

因此，如果從立法字面上理解，在公民個(gè)人信息犯罪中，接受者也可以作為犯罪主體，這顯然與立法說明出現(xiàn)了矛盾，而司法實(shí)踐需要考慮將接受行為入罪。因此，這一問題需要立法者再予以明確。全國人大常委會(huì)法工委刑法室副主任黃太云發(fā)表文章認(rèn)為，“出售、非法獲取公民個(gè)人信息的活動(dòng)

之所以越來越猖獗，一個(gè)十分重要的原因就在于有一個(gè)龐大的市場(chǎng)需求。一些公司、個(gè)人出于謀利等目的，以竊取、收買等方法大肆收集公民個(gè)人信息，對(duì)公民個(gè)人信息泄露起到了推波助瀾的作用，有嚴(yán)重社會(huì)危害性。”[⑦]這是到目前為止，筆者所注意到的唯一明確提到“收買”這種方法，并將其與“竊取”相并列進(jìn)而認(rèn)為買方亦是犯罪主體的學(xué)者，作者身份上的特殊性使其揣摩立法者的整體意圖變得便捷和準(zhǔn)確，或許其表述代表了立法者的某些意圖。但是這種學(xué)術(shù)文章的形式欠缺規(guī)范性，既無法統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，也不利于執(zhí)行，仍需立法上明確。

二、罪狀表述不嚴(yán)謹(jǐn)

立法者在第二百三十五條之一第一款中區(qū)分出售與一般非法提供，前者逐利，此情形在經(jīng)濟(jì)社會(huì)里是常見和主要的，后者為非逐利目的，如出于人情需要。立法者有相應(yīng)的考量，但是卻忽略了措辭本身，未能注意到行為選擇的排他性。稍加琢磨，在公民個(gè)人信息的語境下，“出售”其實(shí)是“非法提供”的主要的但不是唯一的表現(xiàn)形式，換言之，兩者并不是并列或者說同級(jí)的行為概念，在邏輯上的種屬包含關(guān)系明顯，“出售”是“非法提供”的外延之一。比較之下，第二款規(guī)定的選擇性行為就符合法律用語的嚴(yán)謹(jǐn)性要求，“竊取”與“其他方法非法獲取”相互照應(yīng)、彼此排斥，“竊取”屬于非法獲取的典型手段，而“其他方法”則表示典型手段之外的立法所不能列舉窮盡、不能預(yù)見的方法，體現(xiàn)出立法的嚴(yán)密性和適用上的張力。

“嚴(yán)謹(jǐn)是立法語言文字的基本規(guī)則之一，立法文字的使用應(yīng)當(dāng)嚴(yán)密周詳，邏輯合理，無懈可擊?！盵⑧]在第一款，“出售”這種行為無必要進(jìn)行單列，“非法提供”足以概之，不必區(qū)分行為人的行為表現(xiàn)及其主觀目的。刑法典已有先例，如刑法第431條規(guī)定非法獲取軍事秘密罪，罪狀是“以竊取、刺探、收買方法，非法獲取軍事秘密”，以“非法獲取”總領(lǐng)和涵蓋“竊取”、“刺探”、“收買”三種行為方法。

三、公民個(gè)人信息外延需明確

公民個(gè)人信息尚未有明確的立法定義，但是明確其外延對(duì)于認(rèn)定刑事責(zé)任完全有必要并且隨著修正案生效施行而緊迫起來。“罪狀描述的模糊，不僅使司法機(jī)關(guān)在具體案件的裁量中無所適從，而且有可能引發(fā)法官裁量權(quán)的泛濫，從而最終有悖罪刑法定原則限制權(quán)力、保障人權(quán)的宗旨?！盵⑨]

作為第一部涉及并以公民個(gè)人信息為核心詞匯的部門法，《個(gè)人信息保護(hù)法》已進(jìn)入立法程序。“2003年我國開始起草《個(gè)人信息保護(hù)法（專家建議稿）》，2008年9月《個(gè)人信息保護(hù)法》草案呈交國務(wù)院，刑法修正案（七）的通過對(duì)《個(gè)人信息保護(hù)法》產(chǎn)生了一種倒逼作用，個(gè)人信息保護(hù)的立法進(jìn)程將大大加快?！盵⑩]為了保持不同層級(jí)、不同領(lǐng)域的法律的內(nèi)在統(tǒng)一以及不同形式的責(zé)任追究相互銜接，刑法上的個(gè)人信息可以延用至少是可以借鑒其他部門法上如《個(gè)人信息保護(hù)法》的概念加以明確。一些個(gè)人信息保護(hù)法的立法建議中對(duì)個(gè)人信息進(jìn)行了界定，如認(rèn)為個(gè)人信息“指個(gè)人姓名、住址、出生日期、身份證號(hào)碼、醫(yī)療記錄、人事記錄、照片等單獨(dú)或者與其他信息對(duì)照可以識(shí)別特定的個(gè)人的信息。”[11]當(dāng)然，現(xiàn)實(shí)生活中常用、常見的電話號(hào)碼、電子郵箱未列舉出來，但應(yīng)當(dāng)屬于個(gè)人信息范疇。這些可作為刑事領(lǐng)域界定個(gè)人信息的參考。

四、“情節(jié)嚴(yán)重”的界定

刑法修正案（七）認(rèn)定構(gòu)成侵犯個(gè)人信息犯罪的條件之一是“情節(jié)嚴(yán)重”，沒有定罪量刑的詳細(xì)標(biāo)準(zhǔn)，容易使得“司法部門無以為據(jù)，至少在短時(shí)間內(nèi)，難以統(tǒng)一，在一定程度上損害了執(zhí)法的統(tǒng)一性和嚴(yán)肅性?！盵12]在配套司法解釋出臺(tái)之前，會(huì)導(dǎo)致公民個(gè)人信息保護(hù)條款處于無法適用的擱淺狀態(tài)。[13]

作為犯罪構(gòu)成要件，公民個(gè)人信息犯罪的情節(jié)，應(yīng)當(dāng)充分考慮司法中的實(shí)際情況，以約束司法裁量權(quán)為核心，合理劃定罪與非罪及其刑罰輕重的界限，既給行政權(quán)力預(yù)留空間，又保證必要的刑事威懾?！扒楣?jié)嚴(yán)重”可以從以下四方面進(jìn)行細(xì)化和衡量，同時(shí)互為補(bǔ)充：

一是人數(shù)或信息條數(shù)。以涉及一定量的公民（信息主體）或者行為人提供信息的數(shù)量為依據(jù)，認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重。由于司法實(shí)踐中提供或者獲取公民個(gè)人信息，絕大多數(shù)情況下都是成千上萬條的批量處理，[14]加上刑罰謙抑性的要求，這里的人數(shù)、條數(shù)宜以十萬為單位。

二是非法所得。這個(gè)需要結(jié)合實(shí)際中個(gè)人信息的“市場(chǎng)價(jià)”，同時(shí)考慮與其他各罪的協(xié)調(diào)問題，避免畸輕畸重。據(jù)中央電視臺(tái)2009年3?15晚會(huì)節(jié)目曝光，100元可以買到1000條各式各樣的信息，記錄有姓名、手機(jī)號(hào)碼、身份證號(hào)等。其他媒體所披露以及現(xiàn)實(shí)中偶遇到的價(jià)位情況也大致如此，共同特點(diǎn)是100元起步、1000條成交并以之為計(jì)算單位。比照非法經(jīng)營罪中的普通非法經(jīng)營行為（即除了外匯、期貨、保險(xiǎn)等特種對(duì)象），其構(gòu)罪起點(diǎn)是經(jīng)營數(shù)額5萬元或者違法所得1萬元，考慮到公民信息不可能存在合法市場(chǎng)交易，行為人的經(jīng)營成本也失去了合法依據(jù)，基于此，公民個(gè)人信息犯罪可以以非法所得1萬元為起點(diǎn)，構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重。

三是影響和后果。非法提供（獲?。┕駛€(gè)人信息，造成惡劣影響或者嚴(yán)重后果，構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重。具體包括：對(duì)信息者本人造成嚴(yán)重精神損害的；嚴(yán)重影響其

正常工作生活的；導(dǎo)致其自殺等嚴(yán)重后果的；張揚(yáng)其隱私、侮辱其人格、破壞其名譽(yù)的；給公民造成較大經(jīng)濟(jì)損失的；信息被用于犯罪活動(dòng)的。

四是行政處罰史。這主要是考慮與行政處罰的銜接，當(dāng)行政處罰不足以取得遏制效果時(shí)，刑事追究就有了必要性。雖然目前尚未有專門的行政處罰的立法規(guī)定，但是可以為今后預(yù)留空間，可以考慮規(guī)定，在一定期限內(nèi)，行為人因提供或獲取他人個(gè)人信息，受到行政處罰兩次以上又實(shí)施相同行為的視為具有嚴(yán)重情節(jié)。[15]

[①]《刑法修正案（七）草案全文及說明》，。查詢?nèi)掌冢?009年4月10日。

[②]如立法對(duì)強(qiáng)奸罪與搶劫罪的表述分別為“以暴力、脅迫或者其他手段”、“以暴力、脅迫或者其他方法”，所謂的其他手段、方法，都必須達(dá)到與暴力、脅迫相當(dāng)?shù)某潭群托Ч?，而不包括與其明顯失衡的行為方式，才構(gòu)成強(qiáng)奸罪與搶劫罪。

[③]竊取公民個(gè)人信息因?qū)ο笊系牟煌胱镱H為復(fù)雜：竊取電腦數(shù)據(jù)庫當(dāng)然是刑法修正案所規(guī)定的犯罪行為，至于竊取記載有公民個(gè)人信息的文字、圖表等資料的，比如，入室盜竊過程中將公民個(gè)人信息資料順手牽走，從行為性質(zhì)上看，依然屬于“竊取公民個(gè)人信息”，至于入不入罪，還得結(jié)合“情節(jié)嚴(yán)重”才能確定。而此前，由于刑法未予規(guī)定，對(duì)在實(shí)施其他犯罪過程中發(fā)生的非法獲取公民個(gè)人信息的行為，既沒有數(shù)罪并罰，甚至沒有作為量刑情節(jié)予以體現(xiàn)。

[④]許永安：《刑法修正案（七）的立法背景與主要內(nèi)容》，，查詢?nèi)掌冢?009年4月10日。

[⑤]周漢華著：《個(gè)人信息保護(hù)法（專家建議稿）及立法研究報(bào)告》，法律出版社2006年版，第49頁。

[⑥]但是從理論上說，原始的一手買賣公民個(gè)人信息資料，雙方的罪與非罪的倒置——買者入罪、賣者無罪的現(xiàn)象并沒有徹底消除。然而，不通過流轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)，行為人獲取原始的一手的公民個(gè)人信息資料，要么其就是第一款規(guī)定的特殊主體，要么其就是非法獲取或者合法持有，所謂合法持有，指有合法根據(jù)的占有（如拾遺），或者無法斷定信息來源的非法與否，但是行為人對(duì)信息的占有處于合法無爭議狀態(tài)之下，合法持有人若無特殊身份，對(duì)信息非法提供的，則不受刑法規(guī)制。

[⑦]黃太云：《刑法修案（七）解讀》，《人民檢察》2009年第6期。

[⑧]周旺生著：《立法學(xué)教程》，北京大學(xué)出版社2006年版，第517頁。

[⑨]趙秉志著：《刑法總則問題專論》，法律出版社2004年版，第125頁。

[⑩]洪黎明：《刑法對(duì)黑客亮劍，個(gè)人信息保護(hù)法出臺(tái)指日可待》，（中國信息產(chǎn)業(yè)網(wǎng)），查詢?nèi)掌冢?009年4月8日。

[11]周漢華著：《個(gè)人信息保護(hù)法（專家建議稿）及立法研究報(bào)告》，法律出版社2006年版，第3頁。

[12]趙秉志、蔣熙輝：《試論刑法修正案》，《貴州法學(xué)論壇》2000年12月。

[13]司法解釋特別是與新法律配套的解釋滯后動(dòng)輒經(jīng)年累月，并不少見，僅以罪名為例：刑法修正案（四）2002年12月通過，最高法院、最高檢察院確定相應(yīng)罪名的《補(bǔ)充規(guī)定（二）》2003年8月才；修正案（五）、（六）分別在2005年2月、2006年6月通過，兩高確定罪名的《補(bǔ)充規(guī)定（三）》直到2007年11月才公布。

[14]“網(wǎng)站公開叫賣河南老板手機(jī)號(hào)碼名錄，經(jīng)理人11269個(gè)，工商版13796個(gè)，精準(zhǔn)版8820個(gè)，報(bào)價(jià)300至320元”（鄧紅陽：《萬名老板信息被叫賣，法律缺失致個(gè)人信息泄露》，《法制日?qǐng)?bào)》2009年3月16日）；“1500元可以買到大連市15500名車主個(gè)人信息，包括車輛型號(hào)、車主姓名、聯(lián)系電話、地址等信息”（楊大為：《車主資料每條一角錢，律師稱出售個(gè)人信息違法》，《半島晨報(bào)》2008年6月3日）。

[15]如非法行醫(yī)罪中，“非法行醫(yī)被衛(wèi)生行政部門行政處罰兩次以后，再次非法行醫(yī)”被視為情節(jié)嚴(yán)重，侵犯著作權(quán)罪也有類似的司法解釋規(guī)定。