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內(nèi)容摘要：我國不動產(chǎn)登記制度方面的癥狀被大多數(shù)學(xué)者診斷為：登記容易錯誤或者重復(fù)、登記的國家成本和私人成本高昂，登記效率和服務(wù)質(zhì)量低下，重收費輕公示，重部門利益缺乏公共效應(yīng)等。

一、我國目前不動產(chǎn)機構(gòu)制度主要弊病及流行的改革方案之拷問

我國不動產(chǎn)登記制度方面的癥狀被大多數(shù)學(xué)者診斷為：登記容易錯誤或者重復(fù)、登記的國家成本和私人成本高昂，登記效率和服務(wù)質(zhì)量低下，重收費輕公示，重部門利益缺乏公共效應(yīng)等。這種癥狀的原因被學(xué)者普遍地診斷為“五不統(tǒng)一”：不動產(chǎn)登記法律或依據(jù)不統(tǒng)一，不動產(chǎn)登記效力或后果的不統(tǒng)一，不動產(chǎn)登記程序或規(guī)則不統(tǒng)一，不動產(chǎn)登記機構(gòu)不統(tǒng)一，不動產(chǎn)登記的權(quán)屬證書不統(tǒng)一。筆者以為，中國不動產(chǎn)登記目前主要的問題在于登記偏離了公示的初衷，抹殺了登記的真正本來，主要癥結(jié)是由于計劃經(jīng)濟體制的慣性導(dǎo)致目前行政管理替代登記服務(wù)，不統(tǒng)一中法律依據(jù)和登記效果不統(tǒng)一是扭曲登記本來的關(guān)鍵所在。至于機構(gòu)不統(tǒng)一和程序不統(tǒng)一主要帶來了成本加大和效率低下的后果。

目前各種形形色色的改革方案充斥著各種信息媒體，細細研究不難發(fā)現(xiàn)這些研究的主要不足；首先是研究大多采用比較學(xué)的方法，卻動不動導(dǎo)出與國際接軌的結(jié)論，針對性和具體性脆弱；其次是研究缺乏實證分析，缺乏動態(tài)性、系統(tǒng)性和全局性的分析，方案略顯蒼白；再次，經(jīng)濟成本學(xué)分析和政治改革可行性分析，學(xué)院派”氣息濃重，改革方案缺乏操作性這些研究方案；最后，學(xué)術(shù)背后浮出的利益代言現(xiàn)象，這種短視主要表現(xiàn)為各種利益集團在為爭取局部的短期利益尋找喉舌，一些學(xué)者也不甘平庸，牽強地得出由某某系統(tǒng)負責(zé)今后的不動產(chǎn)登記，這樣導(dǎo)致站在部門利益的角度，方案就顯得不夠超脫。

二、設(shè)置新的不動產(chǎn)登記機構(gòu)職能和價值的考量

我們對我國目前不動產(chǎn)機構(gòu)設(shè)置現(xiàn)狀以及主要弊病以及設(shè)置不動產(chǎn)登記機構(gòu)的價值考量的層面繼續(xù)進行分析。

（一）行政管理對物權(quán)登記的閹割

其實物權(quán)登記原本是基于物權(quán)變化自身特點考慮的一種不動產(chǎn)物權(quán)變化的公示方式，動產(chǎn)的公示方式為交付，不動產(chǎn)的登記方式為登記，其公示產(chǎn)生物權(quán)登記的公信力，為民事主體的交易提供信用保證，達到降低交易風(fēng)險的目的。但是其衍生出來的功能即行政管理功能卻由于經(jīng)濟體制的原因一度成為基于滿足國家監(jiān)督、規(guī)劃和稅收等行政事務(wù)的需要而占據(jù)了主要位置，但是我國實行市場經(jīng)濟體制以來，這種行政管理價值侵吞私權(quán)價值的現(xiàn)狀已經(jīng)產(chǎn)生了上文提到的嚴重的負面效應(yīng)，登記的主流的原本的公示功能已經(jīng)成為不可阻擋的改革趨勢。

（二）效益和中立價值的缺失

由于上述體制的原因，我國的物權(quán)登記制度的不合理以及登記機構(gòu)設(shè)置的不科學(xué)導(dǎo)致登記效率嚴重滯后，部門利益考慮普遍，登記的成本高昂，而且現(xiàn)有的登記機構(gòu)成為了行政管理的附屬品，其獨立性是不可想象的，其登記的監(jiān)督價值的發(fā)揮就更無論謂也。

（三）價值的順序的重新建構(gòu)

新的不動產(chǎn)機構(gòu)的設(shè)置第一位的價值是公示功能和便民價值的考慮，其次是中立和效率價值，最后是制度成本和行政管理的考慮。

三、不動產(chǎn)機構(gòu)設(shè)置的細節(jié)的全息式分析

（一）從物權(quán)的公法功能和私法功能的實現(xiàn)相關(guān)性角度看我國不動產(chǎn)登記機構(gòu)的設(shè)置

在中國，被認為物權(quán)登記具有顯著的公法功能的，公法功能指通過不動產(chǎn)登記實現(xiàn)對不動產(chǎn)信息的掌握和適度的監(jiān)控，私法功能指確認不動產(chǎn)權(quán)屬和保障不動產(chǎn)交易市場透明度的功能。當(dāng)然這種涇渭分明的劃分是有爭議，從法理上一般來講，物權(quán)登記被認為是物權(quán)效力的發(fā)生的形式，即通過公示產(chǎn)生公信力，這是不動產(chǎn)登記的真正原因。筆者以為剝離兩種功能以后，從方法上還是完全可以實現(xiàn)公法的功能的，這種剝離可以減輕公權(quán)力對私權(quán)利侵蝕的程度，以彰顯不動產(chǎn)登記的初衷。

（二）從物權(quán)取得與行政管理的功能相關(guān)性角度看我國不動產(chǎn)登記機構(gòu)的設(shè)置

目前我國不動產(chǎn)物權(quán)的取得方式主要有兩種，一種是依據(jù)法律規(guī)定的條件和程序通過行政許可賦予的物權(quán)，另外一種是私法主體之間通過民商事法律關(guān)系取得的物權(quán)。前者主要有出讓取得的建設(shè)用地使用權(quán)、采礦權(quán)等，后者主要有國有土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、房屋所有權(quán)的買賣等。前者物權(quán)的登記和不動產(chǎn)的行政管理有直接的銜接關(guān)系，而后者就沒有直接關(guān)系了，因此物權(quán)統(tǒng)一登記的話，至少后者是可以統(tǒng)一出來。

（三）從不同種類物權(quán)之間的相關(guān)性看我國不動產(chǎn)登記的設(shè)置

不動產(chǎn)物權(quán)種類繁多，從權(quán)利性質(zhì)上分包括所有權(quán)，用益物權(quán)，擔(dān)保物權(quán)，從權(quán)利客體上分包括土地權(quán)、房產(chǎn)權(quán)、其他建筑物或附著物物權(quán)。還包括比照不動產(chǎn)登記的特殊動產(chǎn)物權(quán)和特許物權(quán)等，將所有這些不動產(chǎn)物權(quán)全部統(tǒng)一到一個登記機關(guān)，是缺乏對必要性和物權(quán)相關(guān)性考慮的。筆者的以為至少可以以土地登記為基礎(chǔ)，將土地物權(quán)（包括國有土地所有權(quán)和使用權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、土地抵押權(quán)，其中集體土地使用權(quán)、農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)等可以考慮是否統(tǒng)一，因為目前中國城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的界限沒有真正消

除）、房產(chǎn)權(quán)（包括房屋所有權(quán)、房屋使用權(quán)和房屋抵押權(quán)等）的登記統(tǒng)一起來，由統(tǒng)一的登記機關(guān)進行登記，而且國內(nèi)部分實行房地一體管理模式下一體登記的做法基本上成功的，何況物權(quán)法草案最后一條也證明了這種統(tǒng)一取向的底線。但特許物權(quán)、比照不動產(chǎn)登記特殊動產(chǎn)物權(quán)（包括所有權(quán)、使用權(quán)及抵押權(quán)）、林權(quán)（包括林地所有權(quán)、林地使用權(quán)、林木抵押權(quán)）、草原權(quán)（包括草原所有權(quán)、草原使用權(quán)）、水權(quán)等，由于不向房地交易那么頻繁和市場性凸顯，暫時也可不統(tǒng)一。

（四）從實質(zhì)審查和形式審查分離與否的角度看我國不動產(chǎn)登記機構(gòu)的設(shè)置

我們這里講的不是登記審查實質(zhì)主義和登記形式審查主義的區(qū)分，而是不動產(chǎn)登記中登記審查的兩個階段的問題。不動產(chǎn)登記必然涉及一個基礎(chǔ)性的根本性的前提，就是要保證登記信息的真實性，形式審查主要是就登記申請者提交的登記材料的書面合法性和真實性的審查，實質(zhì)審查是指對不動產(chǎn)登記的原因或者基礎(chǔ)性法律關(guān)系的真實性也進行審查。形式審查以實質(zhì)審查為前提，兩階段的審查可以剝離也可以不剝離，分別由不同性質(zhì)的機構(gòu)或者相同性質(zhì)的不同機構(gòu)進行分別審查，建立起銜接機制就可以了。當(dāng)然由同一個機構(gòu)進行審查的做法在國際上也有效果不錯的。但筆者以為剝離兩種審查的效果在于兩種審查可以互相牽制，提高了登記的客觀性和中立性。

（五）從不動產(chǎn)登記機構(gòu)的性質(zhì)定位和織形式看我國不動產(chǎn)登記機構(gòu)的設(shè)置

機構(gòu)性質(zhì)的考慮大致可以分為行政機關(guān)、司法行政機關(guān)、司法機關(guān)、事業(yè)單位（事業(yè)單位又分為全額財政撥款的和經(jīng)費自籌的事業(yè)單位）和中介性質(zhì)的社會團體。是將不動產(chǎn)登記機構(gòu)推向社會呢，還是在吃皇糧的情況下盡量爭取其中立性呢？國內(nèi)目前流行著各種機構(gòu)性質(zhì)的做法。組織形式的考慮主要是作為一個獨立的機構(gòu)呢還是作為一個機構(gòu)的部門呢，是條管還是塊管，還是雙重管轄的問題，是把登記人員派駐相關(guān)單位或部門呢還是其他等問題的考慮。

筆者以為，機構(gòu)性質(zhì)定奪的前提應(yīng)該是對我國不動產(chǎn)登記機構(gòu)目前存在的關(guān)鍵弊病的了解和對不動產(chǎn)登記本身的性質(zhì)定位的認識以及基于對各種性質(zhì)和組織模式對不動產(chǎn)登記專業(yè)性和中立性的契合以及機構(gòu)自身發(fā)育的情況綜合考慮。這種設(shè)計必須保證不動產(chǎn)登記機構(gòu)的中立性和專業(yè)性以及對私權(quán)服務(wù)色彩的保留。

（六）從不動產(chǎn)登記機構(gòu)設(shè)計的規(guī)劃來看我國不動產(chǎn)登記機構(gòu)的設(shè)置

改革是有過程的，改革是有阻力的，改革是需要探索的，改革更是需要規(guī)劃的，是借鑒國外成功經(jīng)驗采取一步到位跨越式的改革呢還是采取漸進螺旋式的改革呢？是采取另起爐灶呢還是對現(xiàn)有登記力量進行優(yōu)化組合呢？筆者以為，中國目前的政府機構(gòu)和行政體制改革是攻堅階段，還沒有找到不動產(chǎn)登記可以十分契合的改革路徑，否則物權(quán)法草案也不會有把細節(jié)甚至一些基本的東西留給未來的不動產(chǎn)登記立法這樣的尷尬了，也就不會有這么大的爭議了，考慮到登記技術(shù)根基和人力資源根基并不扎實，考慮到改革的成本承受能力以及改革的可行性以及一些矛盾沒有理順的情況下，采取漸進的方式和優(yōu)化組合的方式的話就涉及采取試點和過度結(jié)合的模式，但要杜絕走縫縫補補或新瓶裝舊酒的事情，以此作為中國政府機構(gòu)改革的一種新的嘗試。