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1、純粹經(jīng)濟(jì)損失的含義

純粹經(jīng)濟(jì)損失系英美法上的用語，在德國法稱為純粹財(cái)產(chǎn)損失，前者已經(jīng)成為比較法通用的概念。芬蘭和瑞典以立法的方式給出了純粹經(jīng)濟(jì)損失的概念。王澤鑒則采取vanDam的定義，純粹經(jīng)濟(jì)損失系指非因人身或所有權(quán)的等權(quán)利受侵害而產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)或財(cái)產(chǎn)損失。較為不同的是，VonBar指出，純粹經(jīng)濟(jì)損失是一種侵犯了除法律保護(hù)的權(quán)利和利益之外的損害。①但是，VonBar如此定義實(shí)際上沒有什么意義，“因?yàn)槔婕热灰呀?jīng)受到了保護(hù)，因此就不會剩下什么所謂的純粹經(jīng)濟(jì)損失了”。因此，筆者仍同意海爾穆特庫齊奧以及王澤鑒的觀點(diǎn)，將純粹經(jīng)濟(jì)損失定義為非因絕對權(quán)受侵害而發(fā)生的財(cái)產(chǎn)上的損害。

2、純粹經(jīng)濟(jì)損失賠償限制的原因

各國立法均對純粹經(jīng)濟(jì)損失的賠償予以限制的原因，筆者歸納后大致有以下幾個(gè)：

2.1水閘理論。水閘理論的經(jīng)典表述是Cardozo法官于Ultra-mares一案中作出的判決理由：“如果因?yàn)檩p率、不假思索之失誤，未能從表面假象中發(fā)現(xiàn)真實(shí)，就課以過失侵權(quán)行為責(zé)任，將會使會計(jì)師面臨在不特定時(shí)間中，對不特定人員負(fù)不特定責(zé)任之危險(xiǎn)?！雹谒l理論具體可以解釋為以下三類：其一，若允許純粹經(jīng)濟(jì)損失獲賠將會使法院充斥著訴訟；其二，將導(dǎo)致被告人的負(fù)擔(dān)被過分加重；其三，將會過分?jǐn)U大侵權(quán)責(zé)任的適用范圍，“筑起防止令人難以承受的責(zé)任的大壩”。

2.2價(jià)值位階理論。司法資源是有限的，因而法律保護(hù)利益的能力也是有限的，其不可能對所有的利益提供同等的充分保護(hù)，因此不同的利益有位階高低之分，高位階的利益優(yōu)先于低位階的利益受到保護(hù)。在界定純粹經(jīng)濟(jì)損失賠償與否時(shí)，必然涉及到行為人的行為自由與受害人利益保護(hù)之間的價(jià)值判斷。由于對純粹經(jīng)濟(jì)利益的保護(hù)必然會很大程度上限制行為人的行為自由，因此，從價(jià)值位階的衡量上來看，對純粹經(jīng)濟(jì)利益的保護(hù)應(yīng)該受到限制。

2.3純粹經(jīng)濟(jì)損失的不確定性。純粹經(jīng)濟(jì)利益包括合同法保護(hù)的純粹經(jīng)濟(jì)利益和侵權(quán)責(zé)任法上的純粹經(jīng)濟(jì)利益。合同法上的純粹經(jīng)濟(jì)損失相對較明確，也較易受到保護(hù)。侵權(quán)責(zé)任法上的純粹經(jīng)濟(jì)利益則存在當(dāng)事人、責(zé)任數(shù)量、責(zé)任范圍上均不明確，且難以查知的特性。因此，對本身難以確定和查知的純粹經(jīng)濟(jì)損失一律予以賠償將會使被告額外承受較大的注意義務(wù)，而這種限制是不合理的。

3、純粹經(jīng)濟(jì)損失在比較法上的規(guī)范模式

3.1法國法概括條款的開放模式。

《法國民法》第1382條對受保護(hù)的法益未設(shè)任何限制，即包括權(quán)利和利益。其實(shí)務(wù)中限制的方法，乃針對過錯(cuò)采用不同的認(rèn)定基準(zhǔn)以及運(yùn)用直接因果關(guān)系來實(shí)現(xiàn)行為人行為自由與受害人利益的衡量。

3.1.1在一定情況下，即便被告的行為依通常的標(biāo)準(zhǔn)明顯構(gòu)成過失，但法院也會以其不具有過錯(cuò)而拒絕原告的純粹經(jīng)濟(jì)損失的賠償請求。③但是過失的認(rèn)定本身存在不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)，這就使純粹經(jīng)濟(jì)損失的認(rèn)定出現(xiàn)了標(biāo)準(zhǔn)不一，結(jié)果不一的情形。

3.1.2任何損害，包括純粹經(jīng)濟(jì)損失，都必須與加害行為之間存在直接因果關(guān)系。但是因果關(guān)系的直接性的判斷，也充滿了不確定性。在其他諸如比利時(shí)、意大利、西班牙和希臘等采法國開放模式的國家中，純粹經(jīng)濟(jì)損失賠償請求也是極其可能擱淺于因果關(guān)系的淺灘上。

3.2德國法區(qū)別法益保護(hù)的保守模式。

依據(jù)《德國民法典》第823條第1款、第2款及826條規(guī)定，純粹經(jīng)濟(jì)損失只有在違反保護(hù)他人為目的的法律或者以違反善良風(fēng)俗的方式，故意地加損害于他人時(shí)才承擔(dān)賠償責(zé)任，屬于保守模式。但是在實(shí)務(wù)上則通過以下方法相對予以擴(kuò)大化：

3.2.1德國法院通過采用純粹財(cái)產(chǎn)上利益權(quán)利化的方法，以強(qiáng)化對純粹財(cái)產(chǎn)上利益的保護(hù)，例如德國判例創(chuàng)設(shè)了一個(gè)“對已設(shè)立及實(shí)施營業(yè)的權(quán)利”，即營業(yè)權(quán)，進(jìn)而成為《德國民法典》第823條第1款所保護(hù)的對象。

3.2.2擴(kuò)大解釋第823條第2款和第826條，以擴(kuò)大純粹經(jīng)濟(jì)損失賠償?shù)倪m用范圍。

3.2.3德國法院采用擴(kuò)大契約的方法，為保護(hù)契約外第三人，創(chuàng)設(shè)了“附保護(hù)第三人作用契約”，認(rèn)為債務(wù)人對與債權(quán)人具有密切關(guān)系的第三人亦負(fù)有保護(hù)的注意義務(wù)，債務(wù)人因過失違反此項(xiàng)義務(wù)，致第三人受損害時(shí)，亦應(yīng)依債務(wù)不履行規(guī)定，負(fù)損害賠償責(zé)任。

3.3歐洲侵權(quán)行為法模式。歐洲侵權(quán)法研究小組所起草的《歐洲侵權(quán)法原則》關(guān)于受保護(hù)的利益的規(guī)定系建立在奧地利學(xué)者Wilburg所倡導(dǎo)的法律動(dòng)態(tài)體系之上，采取法益價(jià)值衡量的立場，在2.102條對受保護(hù)的利益設(shè)如下規(guī)定：

3.3.1受保護(hù)的利益的范圍取決于利益的性質(zhì)；價(jià)值越高，界定越精確、越明顯，其所受保護(hù)就越全面。

3.3.2生命、身體和精神的完整性，人的尊嚴(yán)和自由受最全面的保護(hù)。

3.3.3財(cái)產(chǎn)權(quán)包括無形財(cái)產(chǎn)權(quán)受廣泛保護(hù)。

3.3.4純經(jīng)濟(jì)利益和契約關(guān)系的保護(hù)可受更多限制。此時(shí)，尤其要充分注意行為人與遭受危險(xiǎn)者之間的緊密性，和行為人知道其利益肯定不如受害人的利益價(jià)值大，而其行為將造成損害的事實(shí)。

3.3.5保護(hù)范圍也受責(zé)任性質(zhì)的影響，在故意侵害利益時(shí)，對利益的保護(hù)程度更高。

3.3.6在確定保護(hù)范圍時(shí)，應(yīng)考慮行為人的利益尤其是其行動(dòng)自由與形式權(quán)利的利益，以及公共利益。④

4、我國對純粹經(jīng)濟(jì)損失應(yīng)采取的規(guī)范模式

我國《侵權(quán)責(zé)任法》第2條規(guī)定：“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”第6條規(guī)定：“行為人因過錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”從條文來看似采法國模式，將民事權(quán)利和利益均列入保護(hù)范圍，但是，由于民事利益的特殊性，并不能不加區(qū)分地一概予以保護(hù)，在界定哪些民事利益受到侵權(quán)責(zé)任法保護(hù)時(shí)，可采用以下兩種方法。

4.1法國法模式兼采歐洲侵權(quán)法模式。

方法之一即為按照條文表述沿用法國法模式，對民事權(quán)利和利益進(jìn)行一并保護(hù)，然后在實(shí)務(wù)上通過過錯(cuò)的認(rèn)定以及因果關(guān)系的直接性予以限制，與此同時(shí)，在審判中借鑒《歐洲侵權(quán)法原則》，通過對潛在原告數(shù)量、額外注意義務(wù)、近因性、危險(xiǎn)性等進(jìn)行利益衡量，最終確定是否應(yīng)當(dāng)予以賠償。但是，這種模式的可行性仍值得考量。

4.1.1法國法概括條款的適用得益于相應(yīng)的另外一個(gè)判斷純粹經(jīng)濟(jì)損失責(zé)任的重要機(jī)制，即“法條競合機(jī)制”，這保證了在債務(wù)不履行致純粹經(jīng)濟(jì)損失情形下，契約責(zé)任相對于侵權(quán)責(zé)任具有特別法的優(yōu)先適用效力。而在我國，通說仍采用“請求權(quán)基礎(chǔ)競合說”，受害人可以擇一行使，如此將使《合同法》中債務(wù)不履行和瑕疵擔(dān)保責(zé)任的相關(guān)規(guī)定成為具文。

4.1.2不區(qū)分權(quán)利和利益的一般條款概括保護(hù)，現(xiàn)存司法體系將難以應(yīng)付如此大量的訴訟請求。同時(shí)，令人不安的責(zé)任可能會與被告的過錯(cuò)程度完全不成比例。將那些與眾多偶然因素相聯(lián)的次級受害人損失也強(qiáng)加于被告，似過于嚴(yán)苛。

4.1.3法國法模式中的確定性和直接性標(biāo)準(zhǔn)一直是困擾立法與司法的一道技術(shù)難關(guān)，之所以這樣，在于純粹經(jīng)濟(jì)上損失不像人身或有形物所受損害那樣容易識別與鑒定，如何使案件在定性與定量上均取得公允的效果，極不易于把握。

4.2變式采用德國法模式。

方法之二即可效仿奧地利和日本，目的性限縮解釋《侵權(quán)責(zé)任法》第2條、第6條中法益為絕對權(quán)利，通過德國法中相同的不法性標(biāo)準(zhǔn)對權(quán)利和利益予以區(qū)分，從而將純粹經(jīng)濟(jì)損失排除在絕對權(quán)之外，進(jìn)而將一般條款分解為侵犯絕對權(quán)的責(zé)任、違反法律保護(hù)目的的行為的侵權(quán)責(zé)任以及以背于公序良俗的方法為侵權(quán)行為的責(zé)任，其理由有如下四點(diǎn)：

4.2.1從立法政策上來看，純粹經(jīng)濟(jì)損失代表了現(xiàn)代侵權(quán)責(zé)任法泛化侵權(quán)責(zé)任的傾向，對此有必要予以遏制，故以不予賠付為原則，以特定要件予以賠付為例外，以控制損害賠償責(zé)任請求權(quán)的無限膨脹。

4.2.2避免依賴于使用簡單的因果關(guān)系標(biāo)簽以關(guān)閉訴訟閘門，如前所述，因果關(guān)系的直接性的認(rèn)定有明顯的不確定性，這就為純粹經(jīng)濟(jì)損失的認(rèn)定增加了難度。

4.2.3從我國審判實(shí)務(wù)上來看，一些法院也已經(jīng)在采用德國法模式的一般條款來審理純粹經(jīng)濟(jì)損失案件。例如，在重慶電纜案中，法院在判決書中說：“純粹經(jīng)濟(jì)上的損失，除加害人系故意以悖于善良風(fēng)俗之方法致用戶受損害的特殊情形外，不在賠償之列?！狈ㄔ簩兇饨?jīng)濟(jì)損失賠償?shù)恼J(rèn)定采用的正是德國模式。

4.2.4德國的加法模式上，在保護(hù)絕對權(quán)的第823條之外，通過第823條第2款、826條確立了兩條保護(hù)純粹經(jīng)濟(jì)利益的一般通道，但明確將過失侵害其他法律未保護(hù)的純粹經(jīng)濟(jì)利益排除在外，然后，在特別立法、學(xué)說、判例上發(fā)現(xiàn)應(yīng)受保護(hù)的純粹經(jīng)濟(jì)利益時(shí)，再一一承認(rèn)之（不論將其“隸屬”于侵權(quán)法還是合同法）。也就是說，“成熟一個(gè)、承認(rèn)一個(gè)”。加法模式體現(xiàn)了一種更加慎重的態(tài)度，使法律更加穩(wěn)定和可預(yù)見。

因此，筆者認(rèn)為，即便新出臺的《侵權(quán)行為法》第2條形似《法國民法》第1382條規(guī)定，但是基于相關(guān)理論論證，以及我國的立法和實(shí)務(wù)，實(shí)質(zhì)上仍應(yīng)當(dāng)采用德國法模式，對權(quán)利和利益進(jìn)行區(qū)別性保護(hù)，并在實(shí)務(wù)中可借鑒歐洲侵權(quán)法以及英美判例中的理論對間接受害人的利益進(jìn)行類型化處理，進(jìn)而在有限的范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)對其利益的保護(hù)。