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人權(quán)作為一項法律的基本原則已得到各國和社會的普遍承認,20世紀90年代以來,中國在不斷加快推進人權(quán)事業(yè)的步伐。其重要體現(xiàn)之一是中國法律較大地提高了促進和保護人權(quán)的標準,并快速地溶入到國際人權(quán)制度建設和國際人權(quán)保護機制中。從憲法上看,將人權(quán)作為一項法律的基本原則明確寫進憲法,以完善法律的人權(quán)制度體系,應為新一輪修憲的最主要議題之一,憲法對人權(quán)原則的明文肯定,將向世人宣示著中國對待人權(quán)的莊嚴態(tài)度和法治精神,也為中國法律具體落實人權(quán)制度提供基礎。一、人權(quán)制度體系的比較:中國憲法與兩國際人權(quán)公約評價一國的人權(quán)制度的重要尺度之一,是看該國是否存在完備的法律人權(quán)制度體系,而要得出體系完備與否的結(jié)論莫過于通過比較更清楚。這里僅選取兩國際人權(quán)公約,即1966年聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》和《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》,它們是1948年《世界人權(quán)宣言》的具體化,將它們作為與中國憲法的比較對象,因為兩國際人權(quán)公約有時與《世界人權(quán)宣言》一道被稱為《國際人權(quán)法案》,與中國憲法一樣,在各自效力領域同具根本大法地位,同時中國已于1998年10月簽署了第一個公約(A公約),于2001年3月批準了第二個公約(B公約),另加入了17個重要的國際人權(quán)條約。當然,人權(quán)制度在中國還存在于其他法律,尤其是民法、婚姻法、繼承法、刑法、刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法、國家賠償法中,憲法規(guī)定的是公民的基本權(quán)利,大部分與人權(quán)重合;在國際層面,還主要體現(xiàn)于禁止酷刑公約、消除對婦女歧視公約、消除種族歧視公約、兒童權(quán)利公約等之中。為方便比較,茲列表如下:從表1可以看出,中國憲法對人權(quán)制度的設置與兩國際人權(quán)公約,存在較大差異或不對稱性,具體的情況為:1.人無我有,我有人無。在公民權(quán)利和政治權(quán)利方面,中國憲法明顯缺乏兩國際人權(quán)公約所規(guī)定的計14項:自決權(quán)、生命權(quán)、禁止酷刑、不被奴役、反債務監(jiān)禁、遷徙自由、外僑合法權(quán)益、平等受審判、禁止溯及既往、被剝奪自由的人的人格尊嚴、私生活自由、建立家庭的自由、思想和良心自由、宗教上少數(shù)人的權(quán)利。兩國際人權(quán)公約明顯缺乏中國憲法所規(guī)定的有3項:個人財產(chǎn)權(quán)、政治避難權(quán)、批評監(jiān)督權(quán)。在經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利方面,中國憲法明顯缺乏自決權(quán)、參加和組織工會權(quán)、適當生活水準權(quán)3項。2.名稱相似,實有差異。這反映在少數(shù)人的權(quán)利上,中國憲法規(guī)定的少數(shù)人有13類,其中老、弱、病、殘人群權(quán)利也稱特殊人群權(quán)利,公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約只有3類,其中宗教的少數(shù)人在中國憲法中沒有規(guī)定。3.權(quán)利性質(zhì)和享有主體不同。上述中國憲法中的權(quán)利絕大部分是中國公民的基本權(quán)利,兩國際人權(quán)公約的權(quán)利是人的基本權(quán)利,即人權(quán)。在兩公約中,人權(quán)中的人,一般用“一切個人”、“人人”、“任何人”、“所有的人”來標稱,只在參政權(quán)上用公民。而中國憲法中的權(quán)利絕大部分冠以中華人民共和國公民或公民,僅對外國人給予政治避難權(quán),沒有出現(xiàn)給予“人人”的權(quán)利。也就意味著,中國憲法中的權(quán)利只為中國公民享有。當然,這是兩者的法律性質(zhì)不同所致。綜合對比結(jié)果,兩國際人權(quán)公約對人權(quán)保護的范圍大于中國憲法對公民基本權(quán)利的規(guī)定,而公民的基本權(quán)利應多于人權(quán),至少不能少于人權(quán),由此更加看出中國憲法對人權(quán)保護的空間有待大大拓展。事實上,中國已通過其他法律體現(xiàn)了兩國際人權(quán)公約中的一些重要人權(quán)標準,這里僅就中國憲法而言。造成這種現(xiàn)象有多種原因,主要是對人權(quán)意義的認識不足,人權(quán)意識不強,中國長期未加入最重要的兩國際人權(quán)公約,致使在中國憲法的幾次制定與修改中較少考慮到國際人權(quán)標準。這一狀況應在新一輪修憲中得到改變,以全面反映中國人權(quán)事業(yè),中國其他法律在人權(quán)制度上業(yè)已取得的一些可貴進展。二、中國憲法和法律如何設置人權(quán)的模式要回答這個問題,不僅涉及國際人權(quán)公約如何在國內(nèi)適用,更要緊的是,如何反映中國對人權(quán)的基本立場。在現(xiàn)行的各國有關國際法在國內(nèi)適用的作法和研究基礎上,本文總結(jié)預設的選擇方案有下列四類七種:第一,通過憲法來設置。其中又包括三種:1.在憲法中規(guī)定適用國際人權(quán)公約的條款,不具體列舉人權(quán)的內(nèi)容。條款的內(nèi)容為:當國際人權(quán)公約的規(guī)定與中國法律的規(guī)定有抵觸時,優(yōu)先適用國際人權(quán)公約的規(guī)定,中國聲明保留的除外。如1991年羅馬尼亞憲法、1992年捷克憲法和1992年斯洛伐克憲法就是如此。其優(yōu)長在于:強調(diào)法律適用,有利人權(quán)的實現(xiàn);且在中國的民法通則(第142條)、民事訴訟法(第238條)、行政訴訟法(第72條)、商標法(第9條)、海商法(第268條)等法律中有先例可循;修憲工作較為簡單。不足與困難在于:未在立法中正面反映中國、中國憲法對人權(quán)的基本立場;由于憲法對人權(quán)的這種狀況,其他法律對待人權(quán),要么直接依據(jù)國際人權(quán)公約作出規(guī)定,故缺乏憲法基礎,要么也只規(guī)定適用國際人權(quán)公約的條款,同樣未正面表明立法態(tài)度;前兩點立法上的缺失也影響到司法,從中國的司法實踐看,沒有明確的國內(nèi)立法,難以直接適用國際人權(quán)公約。2.在憲法中既新加上人權(quán)一般條款,又規(guī)定人權(quán)的具體內(nèi)容。至于后者,須依據(jù)國際人權(quán)公約增修憲法中的公民基本權(quán)利。如1974年瑞士憲法、1947年意大利憲法、1949年德國基本法均有這兩方面的規(guī)定。這一作法的優(yōu)長與不足正好與前一種相反,在優(yōu)長中,值得強調(diào)的是,同時規(guī)定人權(quán)的一般條款與人權(quán)的具體內(nèi)容,既表明中國憲法對人權(quán)的基本態(tài)度,又有助于將人權(quán)原則具體化,形成完整的人權(quán)制度體系,在不足與困難上,主要為是否把兩國際人權(quán)公約中的人權(quán)均納入憲法,即憲法中規(guī)定的人權(quán)的范圍有多大,與此相連,這又涉及憲法中規(guī)定的公民基本權(quán)利與人權(quán)的關系。3.在憲法中新加上人權(quán)的一般條款,以表明中國憲法對人權(quán)的基本態(tài)度,并僅按B公約第2條的要求增修憲法有關條款,為解決A公約及其他國際人權(quán)公約在中國的適用問題。加上適用國際人權(quán)公約的條款。這一方案既堅持了人權(quán)的原則,修憲又較為簡便。第二,通過法律來設置。與通過憲法來設置大體相仿,也有二種:1.在有關公民權(quán)利的法律中規(guī)定適用國際人權(quán)公約的條款,如上述,這是中國的民法通則等法律的現(xiàn)行作法,不過這樣一要擴大到?jīng)]有此規(guī)定的其他法律中,尤其是義務教育法、殘疾人保障法、未成年人保護法、工會法、勞動法、國家賠償法;二要擴大到有關法律的公民權(quán)利領域,現(xiàn)在主要在涉外關系上適用國際公約。此作法的優(yōu)缺點同上(第一,1.),另還缺乏憲法的根據(jù),效力等級低一些。2.按國際人權(quán)公約增修有關法律中的公民權(quán)利,這滿足了兩公約的要求,容易具體實施,但仍失之不見憲法的立場。第三,在憲法中新加上人權(quán)一般條款,在有關法律中按國際人權(quán)公約增修公民權(quán)利,這比較符合憲法與法律的關系,也便于操作和實施,中國在修改刑法等法律中已積累了一些經(jīng)驗。不足之處在于在憲法中找不到完整的人權(quán)制度體系,由于涉及公民權(quán)利的法律眾多,增修工作量大面廣。第四,在憲法中既新加上人權(quán)一般條款,并另制定一部專門的人權(quán)法。這部在憲法和法律之外的專門的人權(quán)法具有憲法性法律的地位。英國1998年就是采取通過專門的《人權(quán)法案》來直接適用《歐洲人權(quán)公約》,但這更符合英國沒有一部專門的憲法的狀況。1982年加拿大頒布了《權(quán)利和自由憲章》,為加拿大憲法的第一部分。1999年挪威也制定了《人權(quán)法案》。法國一直將1789年《人權(quán)宣言》作為專門的人權(quán)法,同時在憲法中對《人權(quán)宣言》予以整體確認,1958年憲法還承認1946年憲法所確認和補充的人權(quán)原則。美國也有一個相對獨立的《權(quán)利法案》(1791年),即美國憲法前10條修正案,在其余16條中也有多條涉及公民權(quán)利。制定專門的國內(nèi)法律來補充國際條約的例子在中國有1986年《外交特權(quán)與豁免條例》和1990年《領事特權(quán)與豁免條例》,它們是對兩個有關的維也納公約的補充。制定專門的人權(quán)法可以避開大量增修公民基本權(quán)利的困難,有助于整合法律中的人權(quán),形成完整的人權(quán)制度體系。但同樣不易解決人權(quán)法中的人權(quán)與憲法中的公民基本權(quán)利和法律中的人權(quán)的效力等級關系。當然,除了這四類七種,還可組合出若干其他選擇方案。為方便了解已介紹的各選擇方案,見表2。在這四類七種選擇方案中,本文的思路是:無論程度如何,人權(quán)應在中國憲法中得到明確的文字反映,這就首先排除了第二類方案:單純的法律設置。接下來要考慮,是僅通過憲法(第一類)來設置,還是結(jié)合法律或人權(quán)法。根據(jù)前述這五種選擇方案的利弊難易,本文傾向結(jié)合型中的憲法人權(quán)一般條款+法律設置的模式(第三類),重復一下就是:在憲法中新加上人權(quán)一般條款,在有關法律中按國際人權(quán)公約增修公民權(quán)利。下面再詳述一下贊同這一模式的理由。首先,在憲法中新加上人權(quán)一般條款,可以表明中國憲法對人權(quán)的基本態(tài)度,而不對憲法中規(guī)定的公民基本權(quán)利進行增修,是因為公民基本權(quán)利與兩國際人權(quán)公約中的人權(quán)存在較大差異或不對稱性,憲法未規(guī)定的兩公約中的人權(quán),絕大部分即14項為公民權(quán)利和政治權(quán)利,僅有3項為經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利,其中參加和組織工會權(quán)已作保留。如果一攬子解決,追求體系的完備,尤其要將自決權(quán)(其中的對內(nèi)自決權(quán))、生命權(quán)(其中的有關死刑的規(guī)定)、遷徙自由、思想和良心自由、宗教上少數(shù)人的權(quán)利納入憲法困難較大。如果有選擇地解決,就要先確立選擇的標準,對這些人權(quán)作出優(yōu)先性安排,這具有極大風險,也不易達成一致。同時,既然是有選擇,還不如由有關具體法律去處理?;谶@些理由,加上難以協(xié)調(diào)人權(quán)法與憲法中的公民基本權(quán)利和法律中公民權(quán)利的關系,尤其在如何適用三者上,本文也不主張通過專門的人權(quán)法來處理人權(quán)問題。其次,在有關法律中按國際人權(quán)公約增修公民權(quán)利,盡管不在憲法層面,也能滿足兩公約期望通過國內(nèi)立法來履行公約的要求。兩公約在一些條款中明確作出了這種規(guī)定,如A公約第6條(1)、第17條(2)、第18條(2)、第19條(2),B公約第2條(1)“尤其包括用立法方法,逐漸達到本公約中所承認的權(quán)利的充分實現(xiàn)”。中國在以往加入國際人權(quán)公約時均采取這一作法。當然,就A公約而言,如要加入,即便在法律層面,牽涉的問題也很廣。但可通過具體法律逐個解決,不必像憲法那樣一攬子解決。再次,兩國際人權(quán)公約締約國負有的義務不僅是頒布憲法或法律,還要采取具體行動,A公約還要求“立即實施”。從經(jīng)驗上看,人權(quán)的實現(xiàn)有一個過程,在這個過程中,多種因素相互影響,經(jīng)濟發(fā)展水平、文化的變遷、政治模式的改革、司法體制的完善、公民人權(quán)意識的狀態(tài)等都起著作用,立法只是人權(quán)實現(xiàn)的重要一環(huán),且也應當是漸進的。這一立法模式既有通過憲法的原則宣示,這已是向前跨出了一大步,也有通過法律的具體化,而這種具體化又是隨著加入國際人權(quán)公約展開的,能較好體現(xiàn)漸進人權(quán)觀。當然,上述意見不可能完全證實,歷史上法國1789年《人和公民的權(quán)利宣言》不無超前性。我們只能說,在不能準確判定超前的種種長處之前,我們選擇漸進的立場。三、在中國憲法中設置人權(quán)一般條款的立法建議盡管按我們的模式在中國憲法中暫不新建構(gòu)人權(quán)制度體系,但仍需要先了解一下憲法中規(guī)定的公民基本權(quán)利與人權(quán)的關系。其一,無論是在應有層面還是在法律層面上,人權(quán)的范圍與公民基本權(quán)利的范圍有許多重合,因為自近代國家產(chǎn)生以來,人主要生活在國家之中,人變成與國家相連的人,也就是公民或國民,作為人之所以是人的基本條件和資格的人權(quán),必須轉(zhuǎn)化為公民權(quán),尤其是公民基本權(quán)利,否則,人權(quán)難以實現(xiàn)。其二,顯然,由于人的范圍大于公民,人權(quán)的主體既包括公民基本權(quán)利的主體,還有其他主體,如無國籍人、外國人,因而人權(quán)中多數(shù)權(quán)利如人的尊嚴、生命權(quán),并不僅由一國公民享有。還有一些人權(quán)如參政權(quán),遷徙自由,只屬于一國公民;而政治避難權(quán),一國公民在本國并不享有。但這不意味著人權(quán)的范圍大于公民基本權(quán)利的范圍,后者也有前者沒有的內(nèi)容,兩者互有對方所不及的權(quán)利(見第一部分),它們的關系在根本上取決于對什么是人權(quán)的界定,囿于主題,在此不展開分析。從許多國家的憲法規(guī)定看,公民(基本)權(quán)利與人權(quán)在主要內(nèi)容上是重合一致的。鑒于上述人與國家的聯(lián)系,憲法作為人和公民的權(quán)利保障書的性質(zhì),當今各國在憲法或憲法性文件中,主要通過公民基本權(quán)利來落實人權(quán),同時規(guī)定既適用于本國公民也適用除本國公民以外的一切人的人權(quán)。1.人權(quán)一般條款的內(nèi)容。借鑒《聯(lián)合國憲章》、《世界人權(quán)宣言》、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》、《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》、《維也納宣言和行動綱領》等國際人權(quán)文件和《德國基本法》等國憲法對人權(quán)的原則性表述,在中國憲法中加上人權(quán)一般條款,首先要明確人權(quán)一般條款應包含哪些內(nèi)容。本文認為,它關涉以下幾個方面:人權(quán)的屬性;人權(quán)的核心內(nèi)容;各人權(quán)之間的關系;人權(quán)與國家的關系。第一,人權(quán)的屬性。人權(quán)是人之所以是人的基本條件和資格,喪失了這些基本條件和資格,人不成其為人。根據(jù)這一判斷,人權(quán)是所有人的權(quán)利,具有普適性,既適用于本國公民,也達及本國公民之外的無國籍人、外國人。第二,人權(quán)的核心內(nèi)容。人權(quán)的內(nèi)容十分廣泛,在憲法的人權(quán)一般條款中不可能全部列舉,但有必要規(guī)定幾個核心人權(quán),盡管對什么是核心人權(quán)存在分歧,可依據(jù)國際人權(quán)文件將人的尊嚴、自由、平等、發(fā)展列為核心人權(quán)。第三,各人權(quán)之間的關系。雖然規(guī)定了幾個核心人權(quán),但各人權(quán)之間并無高低之分,它們是不可分割、相互依存、相互聯(lián)系的,這是《維也納宣言和行動綱領》對人權(quán)的基本態(tài)度和貢獻。第四,人權(quán)與國家的關系。當代社會的人主要生活在國家之中,人權(quán)的實現(xiàn)也有賴于國家,因此,必須明確規(guī)定國家對實現(xiàn)人權(quán)負有義務。這種義務具體為尊重、保護和促進實現(xiàn)三種。2.在憲法何處加上人權(quán)一般條款。本文建議在序言和總綱中分別加上人權(quán)一般條款,并將上述內(nèi)容作簡化處理,僅強調(diào)國家對人權(quán)的義務和國家受人權(quán)的約束,這在序言和總綱中表述有所不同,具體立法建議如下:序言:尊重和保護人權(quán),促進實現(xiàn)人權(quán)新增條文:序言第七段……發(fā)展社會主義民主,健全社會主義法制,尊重和保護人權(quán),促進實現(xiàn)人權(quán),……基本含義:此新加的條文表達了國家對人權(quán)負有的義務。這一義務包括三個方面:尊重要求國家不去妨礙個人行使權(quán)利,不侵犯個人一定的權(quán)利;保護要求國家采取有效措施去保護個人的權(quán)利不受他人侵害;促進實現(xiàn)要求國家采取積極行動增強個人享有權(quán)利的能力,并向無能力事有權(quán)利的個人提供生存的必需品。人們一般只提尊重和保護人權(quán),這里特別加上促進實現(xiàn)人權(quán),是由于經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利(第二代人權(quán))和發(fā)展權(quán)等(第三代人權(quán))要求國家積極作為才能實現(xiàn),僅是尊重和保護遠遠不夠,而第一代人權(quán)即公民權(quán)利和政治權(quán)利,更多地與國家消極作為即尊重和保護相連,這是變化了的人權(quán)觀在國家對人權(quán)的義務上的反映。設置理由:一、憲法序言具有宣示性,在序言中加上尊重和保護人權(quán),促進實現(xiàn)人權(quán),以表明中國憲法對人權(quán)的基本態(tài)度。二、放在“發(fā)展社會主義民主,健全社會主義法制”之后在內(nèi)容上有連貫性,體現(xiàn)出民主、法制(治)、人權(quán)三者的內(nèi)在緊密聯(lián)系。立法資料:(1)1941年《陜甘寧邊區(qū)保障人權(quán)財權(quán)條例》第1條:本條例以保障邊區(qū)人民之人權(quán)財權(quán)不受非法之侵害為目的。(2)1941年《陜甘寧邊區(qū)施政綱領》(六):保證一切抗日人民的人權(quán)……(3)《聯(lián)合國憲章》(1945年)序言:重申基本人權(quán),人格尊嚴與價值,以及男女與大小各國平等權(quán)利之信念。第55條:聯(lián)合國應促進:c.全體人類之人權(quán)及基本自由之普遍尊重與遵守,不分種族、性別、語言或宗教。(4)《世界人權(quán)宣言》(1948年)序言:鑒于對人類家庭所有成員的固有尊嚴及其平等的和不移的權(quán)利的承認,乃是世界自由、正義與和平的基礎。第1條:人人生而自由,在尊嚴和權(quán)利上一律平等。(5)《維也納宣言和行動綱領》(1993年)序言:承認并肯定一切人權(quán)都源于人與生俱來的尊嚴和價值,人是人權(quán)和基本自由的中心主體(第3段);一、(一)人權(quán)和基本自由是全人類與生俱來的權(quán)利;保護和促進人權(quán)和基本自由是各國政府的首要責任。(6)《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》和《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》(1966)序言(兩條約表述相同):對人類家庭所有成員的固有尊嚴及其平等的和不移的權(quán)利的承認,乃是世界自由、正義與和平的基礎,確認這些權(quán)利是源于人身的固有尊嚴。(7)《德國基本法》(1949年)第1條(2):德國人民確認不容侵犯和不可轉(zhuǎn)讓的人權(quán)是所有人類集團、世界和平與正義的基礎??偩V:國家權(quán)力受人權(quán)直接約束新增條文:中華人民共和國尊重和保護人權(quán),促進實現(xiàn)人權(quán)。國家權(quán)力受人權(quán)直接約束?;竞x:國家權(quán)力指國家的立法、行政和司法權(quán)力。直接約束指人權(quán)不僅僅是綱領性的原則,而是直接有效的法律規(guī)則,國家在行使立法、行政和司法權(quán)力時,應遵循人權(quán),個人能依據(jù)人權(quán)質(zhì)疑國家權(quán)力,在人權(quán)受到侵害時,能通過訴訟(憲法訴訟)獲得救濟,人權(quán)具有可訴性。設置理由:方案一:第一章總綱第1條第1款總綱是對國內(nèi)基本制度的概括,放在總綱第1條第1款,顯示人權(quán)對國內(nèi)基本制度的統(tǒng)率作用,各種基本制度應當以人權(quán)為指導。方案二:第一章總綱第5條最后1款第5條原規(guī)定的是法治問題,把人權(quán)規(guī)定加在這里,既反映了其在總綱中的地位,同時滿足了前述在序言中設置人權(quán)的理由之一:體現(xiàn)出民主、法制(治)、人權(quán)三者的內(nèi)在緊密聯(lián)系。兩個方案各有優(yōu)劣,本文主張采用方案二,以求憲法結(jié)構(gòu)的和諧。立法資料:1.法國《人和公民的權(quán)利宣言》(1789年)第2條:任何政治結(jié)合的目的都在于保存人的自然的和不可動搖的權(quán)利。這些權(quán)利就是自由、財產(chǎn)、安全和反抗壓迫。2.《德國基本法》(1949年)第一章基本權(quán)利第1條:(1)人的尊嚴不可侵犯,尊重和保護它是國家的義務?!?)下述基本權(quán)利為直接有效地約束立法、執(zhí)行權(quán)力和司法的權(quán)利。3.《日本憲法》(1946年)第三章國民之權(quán)利及義務第11條:國民所享有一切基本人權(quán)不受妨礙。本憲法對于國民所保障之基本人權(quán),應賦予現(xiàn)在及將來之國民作為不可侵犯之永久權(quán)利。注釋與參考文獻本文是在2003年中國政法大學憲政研究課題組“修憲課題”人權(quán)部分基礎上增修而成。在此,向參與本文討論的課題組其他成員表示感謝。關于人權(quán)可訴性,參見Karl-HeinzSeifert/DieterHoemig.GrundgesetzfuerdieBundesrrepublikDeutschland,Taschenkommetar,6.Auflage,NomosVerlagsgesellschaft,1999.陳光中,張建偉.聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》與我國刑事訴訟[J].中國法學,1998,(6).劉連泰.《國際人權(quán)》與我國憲法的相關比較[J].浙江省委黨校學報,1999,(5).沈宗靈.比較憲法[M].北京:北京大學出版社,2002龔刃韌.關于國際人權(quán)條約在中國的適用問題[A].夏勇,編.公法(第1卷)[C].北京:法律出版社,1999.國際人權(quán)法教程項目組.國際人權(quán)法教程(第1卷)[M].北京:中國政法大學出版社,2002.尤德·M·亨特萊弗.人權(quán):加拿大的經(jīng)驗[A].憲法比較研究課題組.憲法比較研究(3)[C].濟南:山東人民出版社,1993.