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[摘要]抵押權(quán)設(shè)定后抵押物轉(zhuǎn)讓的效力以及抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)，一方面涉及債權(quán)安全和交易安全的協(xié)調(diào)，涉及利益的平衡；另一方面涉及交易安全與效率關(guān)系的處理。但是，這些問題在我國法律中規(guī)定并不明確，導(dǎo)致抵押權(quán)在抵押物轉(zhuǎn)讓后是否可以追及存在理解上的混亂。所以，進(jìn)行科學(xué)合理的制度設(shè)計(jì)就顯得極為重要。

[關(guān)鍵詞]抵押權(quán)抵押物轉(zhuǎn)讓物上追及力物上代位性

傳統(tǒng)民法上，抵押人處分制度設(shè)計(jì)的目的在于充分發(fā)揮抵押物的使用價值，使抵押物物盡其用，即抵押權(quán)設(shè)定后，抵押物并不移轉(zhuǎn)占有，也不限制其流通，抵押人仍可以出賣等方式處分抵押財(cái)產(chǎn)，實(shí)現(xiàn)抵押物交易價值的最大化。當(dāng)?shù)盅喝颂幏值盅何飼r，對抵押權(quán)人利益的保護(hù)是通過賦予抵押權(quán)人追及權(quán)的方法來實(shí)現(xiàn)的。按傳統(tǒng)民法的規(guī)定，不動產(chǎn)抵押后，抵押人的處分行為對抵押權(quán)不發(fā)生影響，抵押權(quán)仍對抵押人已處分的不動產(chǎn)而存在，抵押人有權(quán)追及至抵押財(cái)產(chǎn)的受讓人而行使抵押權(quán)，這即是抵押權(quán)的追及效力。然而，抵押人處分權(quán)與抵押權(quán)追及力各自的立法價值取向、制度功能不同，前者著眼于鼓勵財(cái)富的交易，對交易安全有著特殊的欲求；后者著眼于確保擔(dān)保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，要打破交易安全。二者自誕生之日就天然存在矛盾和沖突，但無論犧牲那一權(quán)利都會制約抵押制度整體功能的發(fā)揮，如何使兩個權(quán)利在同一制度體系中和諧共存，相得益彰，成為抵押權(quán)立法上的一個亟待解決的問題。[1]

一、各國關(guān)于抵押權(quán)追及力與物上代位性的立法模式

針對本文開篇提出的問題，各國立法設(shè)計(jì)了不同的制度組合體系，或者直接規(guī)定抵押權(quán)的追及力可以擊破交易安全，犧牲抵押人處分權(quán)；或者引入抵押物轉(zhuǎn)讓價金物上代位制度，或者引入買受人代位清償制度，以此協(xié)調(diào)抵押人處分權(quán)、買受人所有權(quán)、抵押權(quán)人追及權(quán)之間的沖突。但總的一點(diǎn)，大陸法系各國對抵押期間內(nèi)抵押物的流通基本上采取肯定的態(tài)度，允許抵押人在抵押期間內(nèi)轉(zhuǎn)讓抵押物，[2]但是，抵押物轉(zhuǎn)讓后，轉(zhuǎn)讓價金如何處分，抵押權(quán)是否能夠繼續(xù)追及買受人行使，各國規(guī)定并不統(tǒng)一，大體可以分為以下幾種立法模式。

第一種立法模式以德國、瑞士和我國臺灣地區(qū)民法典為代表，主張抵押物轉(zhuǎn)讓價金不具有物上代位性，抵押權(quán)得追及買受人行使。

德國民法上的抵押權(quán)是指，為擔(dān)保債權(quán)的清償以土地為標(biāo)的而設(shè)立的物權(quán)變價權(quán)，即不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)。其抵押制度的一個鮮明特點(diǎn)是，沒有規(guī)定所有權(quán)人以自己的不動產(chǎn)為他人的債務(wù)設(shè)擔(dān)保的抵押權(quán)，因此德國民法中的的抵押人就是債務(wù)人。但是，以自己的不動產(chǎn)為他人的債務(wù)提供擔(dān)保，在德國民法中仍然是可能的，德國民法設(shè)立了土地債務(wù)制度，允許所有人在自己的土地上設(shè)立一項(xiàng)土地債務(wù)，來為他人的債務(wù)履行提供擔(dān)保。[3]

根據(jù)德國民法典的規(guī)定，抵押期間內(nèi)抵押物轉(zhuǎn)讓的，在債務(wù)人同時是抵押人的場合，當(dāng)買受人的所有權(quán)處于抵押權(quán)追及力的威脅下時，買受人的權(quán)利保障完全寄希望于債務(wù)人全面履行債務(wù)，一旦債務(wù)人不能履行或履行不完全，抵押權(quán)人實(shí)行抵押權(quán)，買受人就會從所有人的地位淪為普通債權(quán)人。由于債務(wù)人本身資金短缺才以抵押的方式向債權(quán)人融資貸款，所以抵押物轉(zhuǎn)讓之前，買受人要求債務(wù)人提前清償債務(wù)除去抵押權(quán)負(fù)擔(dān)的請求沒有實(shí)現(xiàn)的可能。同樣道理，由于債務(wù)人在債務(wù)履行期間屆滿后沒有清償能力，不能清償?shù)盅簱?dān)保債權(quán)，抵押權(quán)人才會追及買受人行使抵押權(quán)，所以買受人在抵押權(quán)實(shí)行后，依據(jù)買賣合同權(quán)利瑕疵擔(dān)保，向沒有清償能力的債務(wù)人請求違約賠償，得到的將是一紙具文。

同樣，在設(shè)定土地債務(wù)，由第三人提供抵押擔(dān)保的場合，即抵押人為物上保證人時，買受人同樣存在著由所有權(quán)人淪為普通債權(quán)人的可能。抵押物轉(zhuǎn)讓后，除非物上保證人有能力賠償買受人因抵押權(quán)人行使抵押權(quán)而遭受的損失，買受人的權(quán)利瑕疵擔(dān)保請求權(quán)沒有實(shí)現(xiàn)的可能。一旦抵押擔(dān)保債務(wù)屆期，債務(wù)人喪失履行能力或者清償債務(wù)不完全，抵押權(quán)人追及買受人實(shí)行抵押權(quán)，買受人所有權(quán)就會淪為權(quán)利瑕疵擔(dān)保請求權(quán)。但是，通過權(quán)利瑕疵擔(dān)保請求權(quán)保障買受人的所有權(quán)，實(shí)際上將買受人的所有權(quán)貶低為債權(quán)保護(hù)。由于德國民法典物權(quán)編在制度層面上缺乏保護(hù)買受人所有權(quán)的設(shè)計(jì)，買受人的所有權(quán)處于被忽視的狀態(tài)，缺乏應(yīng)有的保障，這與德國物權(quán)法所有權(quán)神圣的理念相抵牾。[4]

第二種立法例以法國民法典為代表，主張抵押物轉(zhuǎn)讓價金不具有物上代位性，抵押物轉(zhuǎn)讓后，抵押權(quán)有追及力，買受人得代位債務(wù)人清償全部抵押擔(dān)保債務(wù)以消滅抵押權(quán)。

根據(jù)法國民法典的規(guī)定，依抵押物轉(zhuǎn)讓時買受人是否全部支付抵押物的轉(zhuǎn)讓價金，抵押物的轉(zhuǎn)讓可以分為兩種情況：一、買受人在受讓抵押物時全額支付了抵押物的價金。如果債務(wù)人到期不履行抵押擔(dān)保債務(wù)，抵押權(quán)人可以就買受物行使抵押權(quán)，買受人或者代替?zhèn)鶆?wù)人清償全部債務(wù)消滅抵押權(quán)，或者喪失買受物的所有權(quán)。法國民法典的規(guī)定實(shí)際上將買受人置于抵押人的地位，買受人能否保有買受物的所有權(quán)，完全取決于債務(wù)人能否清償?shù)盅簱?dān)保債務(wù)。如果債務(wù)人不能清償債務(wù)，買受人的所有權(quán)就會受到抵押權(quán)人的追奪，此時，買受人如果要保有買受物就必須代替?zhèn)鶆?wù)人清償全部債務(wù)。由于買受人在買受抵押物時已經(jīng)支付了價金，其取得抵押物的所有權(quán)實(shí)際付出了雙重代價。二、買受人在受讓抵押物時沒有付清抵押物的價金。當(dāng)?shù)盅何锏膬r值小于擔(dān)保債權(quán)時，例如，抵押物價值八萬元而抵押擔(dān)保債權(quán)為十萬元，此種場合，受讓人受讓抵押物時如果不支付抵押物的價金，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物，不但沒有取得價金反而失去了對抵押物的使用收益權(quán)能，因此，抵押人出于自身利益的考慮不會轉(zhuǎn)讓抵押物。當(dāng)?shù)盅何锏膬r值大于抵押擔(dān)保債權(quán)時，例如，以價值十萬元的抵押物擔(dān)保八萬元債權(quán)，買受人受讓抵押物時實(shí)際上只向抵押人支付了二萬元價金。在債務(wù)人不履行債務(wù)，抵押權(quán)人追及買受人行使抵押權(quán)時，受讓人可以清償八萬元債務(wù)消滅抵押權(quán)。

筆者認(rèn)為，只有在買受人受讓抵押物時沒有全額支付抵押物的價金，并且抵押物的價值大于抵押擔(dān)保債權(quán)時，法國民法典規(guī)定的買受人代位清償權(quán)才具有實(shí)際意義。如前所述，以價值十萬元的抵押物擔(dān)保八萬元債權(quán)，買受人受讓抵押物時實(shí)際只支付了二萬元價金。在債務(wù)人不履行債務(wù)，抵押權(quán)人追及買受人行使抵押權(quán)時，受讓人可以清償八萬元債務(wù)消滅抵押權(quán)。抵押人通過行使抵押物的處分權(quán)實(shí)現(xiàn)抵押物交易價值的最大化；抵押權(quán)人抵押擔(dān)保債權(quán)的優(yōu)先受償具有可靠保證；買受人支付不高于抵押物實(shí)際價值的價金取得抵押物的所有權(quán)；交易安全得到保障。但是，通過賦予買受人以物上代位權(quán)同樣可以實(shí)現(xiàn)上述效果，買受人受讓抵押物，可以將應(yīng)當(dāng)向抵押人支付的抵押物的實(shí)際價值十萬元價金，作為抵押物的代位物提存或提前向債權(quán)人清償?shù)盅簱?dān)保債權(quán)，消滅抵押權(quán)的追及力。買受人取得干凈的所有權(quán)，交易安全得到保障；抵押擔(dān)保債權(quán)得到優(yōu)先受償，并且抵押權(quán)人額外享受了本應(yīng)由債務(wù)人享受的期限利益。

第三種立法例以日本民法典為代表，主張抵押物轉(zhuǎn)讓價金物上代位可以與抵押權(quán)追及力并存，抵押物轉(zhuǎn)讓后，只要抵押擔(dān)保債權(quán)還有余額未清償，抵押權(quán)追及力繼續(xù)存在于抵押物之上，買受人可以行使滌除權(quán)消滅抵押權(quán)，抵押權(quán)人享有增價拍賣請求權(quán)以保證抵押物估價公平。

在日本民法典的立法模式下，抵押期間內(nèi)抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物的，抵押權(quán)人對抵押物的轉(zhuǎn)讓價金享有先取特權(quán)，立法承認(rèn)抵押物轉(zhuǎn)讓價金具有物上代位性，但是抵押權(quán)并不因抵押物轉(zhuǎn)讓價金物上代位而消滅，抵押權(quán)人得追及買受物行使抵押權(quán)。買受人享有滌除權(quán)，向抵押人支付或提存其提供的并得到抵押人承諾的金額，從而消滅抵押權(quán)。抵押權(quán)人享有增擔(dān)保請求權(quán)，于接受買受人行使滌除權(quán)請求后的一個月內(nèi)，不提出增價拍賣的請求時，視為承諾買受人提供的滌除金額。增價拍賣如果不能以高于第三取得人提供金額十分之一以上的較高價格賣掉抵押不動產(chǎn)時，則以高于其十分之一的增加價格自行買受。

日本學(xué)界對抵押權(quán)人所享受的雙重法律保護(hù)存在較大爭議，形成“兩權(quán)選擇并存說”和“兩權(quán)重疊并存說”兩種學(xué)說。“兩權(quán)選擇并存說”認(rèn)為，先取特權(quán)可以和抵押權(quán)并存，抵押權(quán)人可以選擇其一行使?！皟蓹?quán)重疊并存說”認(rèn)為，先取特權(quán)可以和抵押權(quán)并存，抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)首先行使先取特權(quán)，只有在行使先取特權(quán)后，仍不能滿足抵押擔(dān)保債權(quán)受償?shù)?，才可以行使抵押?quán)的追及力。[5]但是，在日本立法模式下，無論采“兩權(quán)選擇并存說”還是采“兩權(quán)重疊并存說”，抵押權(quán)人都受到雙重保護(hù)。而取得抵押物所有權(quán)的買受人，不僅要承擔(dān)債務(wù)而且要繼承抵押人的地位，承擔(dān)物的責(zé)任，他與物上保證人有類似的共同性，適用保證的法理。[6]

二、我國關(guān)于抵押物轉(zhuǎn)讓效力的辨析

我國立法在抵押權(quán)設(shè)定后抵押物轉(zhuǎn)讓以及抵押權(quán)的追及力的問題上，經(jīng)歷了一個從嚴(yán)格限制到逐漸寬松的過程。

在《擔(dān)保法》頒布以前，我國司法實(shí)踐歷來認(rèn)為抵押人未經(jīng)債權(quán)人同意不得轉(zhuǎn)讓抵押物，否則轉(zhuǎn)讓無效。例如，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干意見（試行）》第115條規(guī)定：抵押物如由抵押人自己占有并負(fù)責(zé)保管，在抵押期間，非經(jīng)債權(quán)人同意，抵押人將同一抵押物轉(zhuǎn)讓他人，其行為無效。顯然，這種做法極大地限制了抵押物的轉(zhuǎn)讓，妨礙了對抵押物的有效利用，不利于充分發(fā)揮抵押物的效用。所以，我國《擔(dān)保法》第49條改變了司法實(shí)踐的做法，規(guī)定“抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況；抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效?！庇纱丝梢?，我國《擔(dān)保法》雖然對抵押人行使處分權(quán)有一定的限制，但從根本上說，是允許抵押人在抵押設(shè)定以后，將抵押物所有權(quán)讓與第三人。由于在抵押關(guān)系設(shè)定以后，抵押人仍然享有對抵押物的所有權(quán)，相應(yīng)地抵押人也應(yīng)當(dāng)享有對抵押標(biāo)的物的處分權(quán)。但是在設(shè)定抵押以后，抵押人對抵押物處分要受到抵押關(guān)系的限制。此限制有三：一是有將抵押物轉(zhuǎn)讓的情況告知抵押權(quán)人的義務(wù)；二是有將轉(zhuǎn)讓物上存在抵押負(fù)擔(dān)的事實(shí)告知受讓人的義務(wù)；三是抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物所得的價款，應(yīng)當(dāng)向抵押權(quán)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)或者向與抵押權(quán)人約定的第三人提存。法律設(shè)定這種限制的目的在于保護(hù)抵押權(quán)人和抵押物受讓人的利益。

筆者認(rèn)為，由于我國《擔(dān)保法》并未確認(rèn)抵押權(quán)的追及性，未承認(rèn)抵押權(quán)人享有追及權(quán)，因此，僅僅從上述三方面對抵押人享有的所有權(quán)包括處分權(quán)做出限制，顯然是不足夠的，這些限制仍然局限于以轉(zhuǎn)讓抵押物的價款來擔(dān)保抵押權(quán)人的利益，而不注重對抵押權(quán)人的追及權(quán)的保護(hù)，這不能不說是一個缺陷。[7]

最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》又有所突破，第六十七條規(guī)定：“抵押權(quán)存續(xù)期間，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經(jīng)登記的，抵押權(quán)人仍可以行使抵押權(quán)；取得抵押物所有權(quán)的受讓人，可以代替?zhèn)鶆?wù)人清償其全部債務(wù)，使抵押權(quán)消滅。受讓人清償債務(wù)后可以向抵押人追償。如果抵押物未經(jīng)登記的，抵押權(quán)不得對抗受讓人，因此給抵押權(quán)人造成損失的，由抵押人承擔(dān)賠償責(zé)任?！边@就承認(rèn)抵押權(quán)具有追及效力，同時規(guī)定受讓人享有滌除權(quán)，可以代替?zhèn)鶆?wù)人清償其全部債務(wù)，使抵押權(quán)消滅。另外，全國人大法制工作委員會擬定的《中華人民共和國物權(quán)法草案》（征求意見稿）雖然僅規(guī)定了買受人的代位清償權(quán)，實(shí)際上采取了與司法解釋相一致的立場。

所以，從以上發(fā)展軌跡看，我國立法顯然是為了適應(yīng)我國市場經(jīng)濟(jì)條件下對物的流通的需求，并且借鑒了其他國家的立法思維，而對抵押物轉(zhuǎn)讓限制逐步放寬。為使抵押人與抵押權(quán)人的利益獲得平衡，承認(rèn)抵押權(quán)的追及效力就成為必要。

三、對抵押物轉(zhuǎn)讓后抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的綜合評述

物權(quán)法作為民法的重要組成部分，是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的基礎(chǔ)法律，是走向法治的基石。制定《中華人民共和國物權(quán)法》，已列入九屆全國人大常委會立法規(guī)劃。梁慧星教授主持的草案建議稿于1999年3月完成。王利明教授主持的草案建議稿也在2000年完成。在此基礎(chǔ)上，

人大法工委在2002年1月印發(fā)了《中華人民共和國物權(quán)法》（征求意見稿），在全國范圍廣泛征求意見。兩個草案建議稿和征求意見稿中，抵押權(quán)是否可以轉(zhuǎn)讓的問題已不存在爭議。抵押物轉(zhuǎn)讓時是否通知抵押權(quán)人、告知受讓人已不影響轉(zhuǎn)讓的效力，但在轉(zhuǎn)讓時對抵押權(quán)的追及效力的限制上卻有不同看法。

王利明教授主張“抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押物的，轉(zhuǎn)讓抵押物的價款向抵押權(quán)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)或者向與抵押權(quán)人約定的第三人提存。抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意而轉(zhuǎn)讓抵押物或者抵押物依法被繼承的，抵押權(quán)不受影響。”[8]梁慧星教授主張“不動產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)定后，抵押人可以轉(zhuǎn)讓抵押物，或者在抵押物上設(shè)定新的抵押權(quán)，抵押權(quán)人的權(quán)利，不因此而受影響。動產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)定后，非經(jīng)抵押權(quán)人同意，抵押人不得轉(zhuǎn)讓抵押物或者在抵押物上設(shè)定新的使用收益關(guān)系。”[9]《中華人民共和國物權(quán)法》（征求意見稿）第21條規(guī)定“不動產(chǎn)有兩個以上物權(quán)的，某一物權(quán)變更或拋棄后，不影響其他物權(quán)的效力?！盵10]這實(shí)際上賦予了抵押權(quán)在抵押物轉(zhuǎn)讓后以追及力，抵押權(quán)不因抵押物所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓而受到影響。抵押權(quán)人行使抵押權(quán)與轉(zhuǎn)讓時是否經(jīng)過抵押權(quán)人的同意沒有直接的關(guān)系。但此意見稿中關(guān)于動產(chǎn)設(shè)立抵押后轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)受不受影響沒有明確。

筆者認(rèn)為，在抵押關(guān)系中應(yīng)當(dāng)肯定抵押人對抵押物的處分權(quán)，他有權(quán)將抵押物自由轉(zhuǎn)讓給他人。同時也要承認(rèn)抵押權(quán)人與其他物權(quán)人一樣的追及效力，抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)對抵押物享有追及權(quán)，這就意味著在抵押期間，抵押人將抵押物轉(zhuǎn)讓給他人，并不會影響抵押權(quán)的效力。抵押權(quán)不因抵押物的分割、轉(zhuǎn)讓而受影響。[11]抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)對抵押物享有追及權(quán)的原因在于，一方面，抵押權(quán)為物權(quán)，任何物權(quán)都具有追及的效力，抵押權(quán)也不例外，因此在性質(zhì)上具有物權(quán)的追及力。依此追及力，抵押物所有權(quán)即使經(jīng)過讓與，抵押權(quán)人在原則上仍得追及抵押物的所在，對其現(xiàn)在的所有權(quán)人主張抵押權(quán)。[12]另一方面，只有賦予抵押權(quán)一種追及的效力，才能充分保障抵押權(quán)人的利益。這就是說，在賦予抵押權(quán)人一種物權(quán)的追及權(quán)以后，法律雖可以要求抵押人在轉(zhuǎn)讓時，應(yīng)當(dāng)向抵押權(quán)人告知抵押物轉(zhuǎn)讓的情況，但如果轉(zhuǎn)讓抵押物，抵押權(quán)人不同意轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)人不必要求抵押人提供相應(yīng)的擔(dān)保和要求抵押人將價款向抵押權(quán)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)，而可以直接行使追及權(quán)，可以對受讓人受讓的抵押物主張抵押權(quán)。當(dāng)然，抵押權(quán)人追及權(quán)的行使也是要受到一定的限制的：

（1）對于不動產(chǎn)抵押物的轉(zhuǎn)讓，可采取德、瑞之立法例，主張抵押權(quán)的追及力。因?yàn)椴粍赢a(chǎn)所有權(quán)的變動與抵押權(quán)的公示方法相同，即通過登記簿進(jìn)行登記，所以受讓人取得抵押物所有權(quán)時，應(yīng)該知道存在物上抵押權(quán)，其完全可以自行選擇放棄受讓抵押物，否則就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)登記簿上已經(jīng)公示的抵押權(quán)被追及的風(fēng)險。

（2）對于動產(chǎn)抵押物的轉(zhuǎn)讓，可借鑒日本的“權(quán)利重疊并存說”理論，采取代位權(quán)與追及權(quán)的“有先有后”的制度。即抵押權(quán)人必須先向原抵押人主張就抵押物變賣之價金行使代位權(quán)，如果確不能實(shí)行，或仍不能使其債權(quán)獲得充分清償，才可以根據(jù)抵押權(quán)的追及力對受讓人的抵押物行使抵押權(quán)。其理論依據(jù)是，動產(chǎn)轉(zhuǎn)移中，由于沒有公示制度，受讓人難以考察是否存在物上抵押權(quán)，而該方案能較好平衡抵押權(quán)人、受讓人之間的合法權(quán)利。

（3）追及的效力還要受到善意取得制度的限制。這就是說，抵押權(quán)人能否向第三人追償還要取決于第三人受讓時，在主觀上是否是善意，是否交付合理的對價等。在大多數(shù)情況下，由于抵押權(quán)的設(shè)立需要登記，受讓人與讓與人從事交易時，無論轉(zhuǎn)讓人是否告知抵押物是否設(shè)立抵押，他也應(yīng)當(dāng)查閱登記，并從登記中了解轉(zhuǎn)讓的抵押物已經(jīng)抵押的事實(shí)。如果第三人在得知抵押物設(shè)立抵押以后，仍然受讓該財(cái)產(chǎn)，則意味著他自愿接受了一種將來可能受到抵押權(quán)人追奪的風(fēng)險，他自愿承受這種風(fēng)險，法律沒有必要進(jìn)行干涉。但是在某些情況下，受讓人在訂立轉(zhuǎn)讓合同時，可能不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道轉(zhuǎn)讓得抵押物已經(jīng)設(shè)立了抵押，在此情況下受讓人主觀上是善意的，這些情況包括兩種：一是轉(zhuǎn)讓的抵押物并沒有登記，而轉(zhuǎn)讓人又沒有告知抵押物已經(jīng)設(shè)立抵押的情況；二是由于登記機(jī)關(guān)的錯誤等原因而造成登記的材料中沒有對抵押物的情況予以記載，而抵押人又沒有向受讓人批露抵押物已經(jīng)抵押的情況。如果受讓人在受讓財(cái)產(chǎn)時主觀上出于善意，則抵押權(quán)人無權(quán)向受讓追及，要求受讓人返還財(cái)產(chǎn)。[13]

通過對抵押物的轉(zhuǎn)讓和轉(zhuǎn)讓后抵押權(quán)效力的分析，比較兩個草案和征求意見稿，借鑒他國立法例，就抵押物的轉(zhuǎn)讓和轉(zhuǎn)讓后抵押權(quán)的效力問題，物權(quán)法可以考慮在抵押部分作如下的規(guī)定：抵押權(quán)設(shè)定后，抵押人可以轉(zhuǎn)讓抵押物。抵押物是不動產(chǎn)或法定登記的動產(chǎn)的，轉(zhuǎn)讓不影響抵押權(quán)；抵押物是其他動產(chǎn)的，公證的抵押權(quán)不受影響，未公證的抵押權(quán)不得對抗受讓人。抵押人將抵押物轉(zhuǎn)讓的，受讓人取得抵押物后可以代替?zhèn)鶆?wù)人清償全部債務(wù)，該抵押權(quán)消滅；也可以提存清償?shù)膫鶆?wù)和價款，該抵押權(quán)消滅。代債務(wù)人清償債務(wù)的受讓人可以向抵押人追償。

注釋：

[1]朱慶育：尋求民法的體系化方法。[J].比較法研究，2002，（2）。

[2]溫世揚(yáng)廖煥國：論抵押權(quán)物上代位性與物上追及力之共容[J].法學(xué)，2001.6.

[3]孫憲忠：德國當(dāng)代物權(quán)法[M].北京：法律出版社，1997.7.294.

[4]梁新奕：抵押物轉(zhuǎn)讓價金物上代位性研究[J].現(xiàn)代法學(xué)。2003.（12）。

[5]梁慧星陳華彬：物權(quán)法原[M].北京：北京國家行政學(xué)院出版社，1998.609.

[6]近江興治：擔(dān)保物權(quán)法[M].北京：法律出版社，2000.1.99.

[7]陳本寒：《擔(dān)保法通論》，武漢大學(xué)出版社1998年版，第172頁。

[8]王利明主持：物權(quán)法草案建議稿，第405條

[9]梁慧星主持：民法物權(quán)編建議稿，第316條

[10]《中華人民共和國物權(quán)法》（征求意見稿），第21條

[11]陳本寒：《擔(dān)保法通論》，武漢大學(xué)出版社1998年版，第172頁。

[12]韓家勇：《抵押物讓與的法律效果》，《杭州大學(xué)學(xué)報》（哲社版）1995年第1期。

[13]王利明：抵押權(quán)若干問題的探討（之一）[J].法學(xué)。2000.11