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【摘要】“徒善不足以為政，徒法不足以自行”憲法，作為具有最高法律效力的根本大法，規(guī)定著國家的基本制度、根本任務(wù)和公民基本的權(quán)利義務(wù)以及國家機構(gòu)設(shè)置等極其重要的內(nèi)容。外國人作為憲法權(quán)利主體，其享有一定的憲法權(quán)利，一國憲法應(yīng)根據(jù)一般文明標準、合理差別待遇原則和法律保留原則保障外國人的憲法權(quán)利。通過對中美德三國外國人憲法權(quán)利的考察，可知各國對外國人及無國籍人的憲法權(quán)利的規(guī)定既存在差異，又有共同性。本文主要分為三大部分，第一部分探討憲法對外國人及無國籍人權(quán)利的保護，第二部分講述憲法對外國人及無國籍人權(quán)利保護的缺失表現(xiàn)，第三部分針對我國憲法對外國人及無國籍人權(quán)利保護缺失提出點建設(shè)性建議及策略。

【關(guān)鍵詞】憲法；外國人及無國籍人；權(quán)利

0引言

古往今來，在如何治理國家上，始終存在著人治與法治之爭。春秋戰(zhàn)國時期，中國曾出現(xiàn)過著名的“儒法”之爭。而西方社會，最早明確提出“法治”一詞的是亞里士多德，他在《政治學(xué)》一書中提出“法治優(yōu)于一人之治”，“法治應(yīng)當包括兩重含義，己經(jīng)制定的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該是制定得良好的法律”。總之，這些法治思想在人類史上法治與人治思想的斗爭中發(fā)揮了重要的作用，推動了社會由人治走向法治的進步和發(fā)展。但是這些法治與人治思想的爭論和斗爭，還未出現(xiàn)質(zhì)的突破和飛躍，也未能沖破封建專制制度的統(tǒng)治和束縛，實現(xiàn)社會的根本變革。直到近代資產(chǎn)階級革命勝利后，“法律至上”，“法律面前人人平等”，“要法治不要人治”等法治思想和原則才開始深入人心，為越來越多的人所接受，資產(chǎn)階級法治國家也隨之紛紛建立起來。資產(chǎn)階級革命勝利以后，確立了自己的法治原則，制定和頒布了憲法，并依據(jù)憲法治理國家?？梢?，資產(chǎn)階級的法治原則和民主政治主要是通過制定和頒布憲法來確立的。一個國家的憲法，不論是成文憲法還是不成文憲法，其空間效力應(yīng)及于該國主權(quán)所及之范圍，但是在該范圍內(nèi)所居住或居留之人，不僅有具有該國國籍的人，而且往往還有外國國籍和無國籍的人。

1外國人及無國籍人在我國享有基本憲法權(quán)利

（1）有些基本權(quán)利外國人應(yīng)當享有。這些權(quán)利主要有：生命權(quán)、健康權(quán)、人身自由權(quán)、人格尊嚴等。它們往往具有前國家性質(zhì)，是超越國界的，是任何人應(yīng)當享有的權(quán)利。

（2）有些基本權(quán)利只能由我國公民享有，外國人不能享有。這主要是政治權(quán)利，例如選舉權(quán)與被選舉權(quán)、擔(dān)任國家機關(guān)公職人員的權(quán)利和一些經(jīng)濟自由權(quán)。

（3）有些基本權(quán)利外國人可享有，但必須實行必要的限制。例如集會、游行、示威權(quán)和宗教信仰自由。

（4）有些權(quán)利外國人原則上享有，但有時還得依據(jù)對等原則來確定。如國家賠償請求權(quán)和民事、行政訴訟權(quán)利。

2我國憲法對外國人及無國籍人權(quán)利保護的缺失表現(xiàn)

外國人在所在國是否享有一定的基本權(quán)利，理論界有否定說與肯定說之分。否定說與傳統(tǒng)的主權(quán)觀念是相一致的，認為憲法是民族國家人民之間的契約，憲法中基本權(quán)利的主體理應(yīng)為訂立契約的國家公民，外國人由于未能參與訂立這項契約，因此不具有基本權(quán)利的主體地位。另外否定說主張外國人的基本權(quán)利主體地位應(yīng)嚴格依據(jù)憲法條文，如果憲法中并未明確規(guī)定外國人是基本權(quán)利的主體，則外國人理應(yīng)被排斥在基本權(quán)利主體資格之外。然而，嚴格否定說業(yè)已遭到全球化浪潮和人權(quán)國際化潮流的沖擊，外國人與公民之間的距離在人權(quán)的共同屬性下被縮小，任何國家都不可能否認外國人的人權(quán)主體地位。因此，肯定說逐漸被人們所接受，肯定說在后來的發(fā)展過程中承認外國人是基本權(quán)利的主體，但是，這種承認并非完全意義上的承認，在對外國人所享有的基本權(quán)利的范圍上存在著一定的分歧，于是分為準用說和權(quán)利性質(zhì)說。

2.1準用說

準用說雖是以外國人對國家的關(guān)系，性質(zhì)上不同于國民對國家的關(guān)系作為前提，但與人生存的基本條件有關(guān)的基本權(quán)，得“準用”于外國人。鑒于全球經(jīng)濟一體化的強勁趨勢，公民跨國流動越來越頻繁，外國公民在所在國的基本權(quán)利問題，如果嚴格依照僵化的憲法條文則無法獲得主體資格，使得外國人在所在國的基本權(quán)利得不到有效的維護和保障，嚴重制約了國家間人員的流動和交往。隨著各種國際條約的出現(xiàn)，理論界傾向于將傳統(tǒng)憲法上基本權(quán)利的主體進行擴張解釋，認為從保障人權(quán)和國家對等原則考慮，外國人在所在國的基本權(quán)利主體地位，應(yīng)準用本國憲法中關(guān)于公民的規(guī)定。當今國際交往的主體依然是主權(quán)國家，只要存在兩個或者兩個以上的國家，就會存在公民與外國人的區(qū)分，外國人跨越國境的基本權(quán)利主體資格必然要受到一定程度的限制，只要存在國界就不可能完全消除外國人與公民的身份區(qū)別。準用說完全忽視了基本權(quán)利之間的不同性質(zhì)以及基本權(quán)利實現(xiàn)的限制因素，因此，準用說理論最終導(dǎo)致的結(jié)果，外國人在所在國雖具有憲法上基本權(quán)利的主體地位，但基本權(quán)利的維護和保障卻淪為憲法上的一種宣言，而無法落到實處。

2.2權(quán)利性質(zhì)說

權(quán)利性質(zhì)說將基本權(quán)利劃分為人權(quán)、公民權(quán)和國民權(quán)三種權(quán)利，這種理論來源于德國，這種劃分方法也得到了德國憲法的確認。將基本權(quán)利的性質(zhì)作為分類依據(jù)，按照性質(zhì)應(yīng)屬于基本人權(quán)范圍的權(quán)利，外國人無疑也應(yīng)成為權(quán)利主體，對于部分按照性質(zhì)應(yīng)專屬于本國公民或者國民才享有的權(quán)利則外國人不能享有。根據(jù)權(quán)利的性質(zhì)，一般來說，外國人可以享有人身的自由、人格的尊嚴等具有前國家性質(zhì)、作為自由權(quán)的人權(quán)，而不完全享有勞動權(quán)、生存權(quán)、受教育權(quán)等社會經(jīng)濟權(quán)利；此外，外國人也不完全享有政治權(quán)利，尤其是外國人對所在國的政治意志的形成、決定和實施具有影響作用的政治活動，不得不受到一定的限制。然而權(quán)利性質(zhì)說最大的不足在于缺少法律的依據(jù)。在憲法沒有明文規(guī)定，或是規(guī)定范圍頗有爭議的時候，僅僅依靠學(xué)理上的論證以及完全移植德國的憲法學(xué)理論，不僅缺乏成文法律的支持，而且未經(jīng)充分論證的他國法學(xué)理論是否適應(yīng)我國法治環(huán)境尚不可知。權(quán)利性質(zhì)說將基本權(quán)利劃分為人權(quán)、公民權(quán)和國民權(quán)，進而推出外國人只是人權(quán)的主體而非公民權(quán)和國民權(quán)的主體。但是這種劃分卻忽略了另一個事實，我國憲法中有關(guān)基本權(quán)利主體的稱謂只有人民、公民和外國人三種，國民的概念并不存在于我國憲法中。外國人作為特殊的基本權(quán)利主體的發(fā)展并未停滯，而是隨著國際交往的深入和經(jīng)濟全球化的浪潮繼續(xù)向前推進著，我國的法治建設(shè)應(yīng)該順應(yīng)這一趨勢，在憲法中確認外國人的基本權(quán)利主體地位，承認外國人的基本權(quán)利主體資格。

3完善我國憲法對外國人及無國籍人權(quán)利保護的措施

3.1不低于一般文明標準

一國對外國人的憲法權(quán)利保障應(yīng)有義務(wù)達到文明之最低標準或最低要求，這種原則已取代以前本國法只保護本國人的原則。只是究竟何為文明之最低標準或要求，理論上尚未取得共識。德國學(xué)者Al-brechtRandelzhofer將之歸納為：①每個外國人是一權(quán)利主體。②外國人基本上可取得私法上權(quán)利。③外國人合法所取得之私法上權(quán)利，應(yīng)受尊重。④國內(nèi)法律救濟途徑對外國人開放。⑤僅有在犯罪行為之重大嫌疑情形下，方可對外國人予以逮捕、拘禁。⑥居留國有義務(wù)保護外國人免受生命、自由、財產(chǎn)及名譽的侵害。⑦外國人無要求政治及從事特定職業(yè)之權(quán)。另一德國學(xué)者AfredVerdross則認為，一個有文化的民族，至少應(yīng)如此對待外國人：①承認每一外國人皆為權(quán)利主體。②外國人所獲得的私法權(quán)利原則上應(yīng)予尊重。③應(yīng)賦予外國人重要的自由權(quán)。④應(yīng)給予外國人有法律救濟途徑。⑤應(yīng)保護外國人的生命、自由、財產(chǎn)、名譽免受犯罪性的侵犯。

3.2合理差別待遇

日本著名學(xué)者宮澤俊義說：“法律上平等的原則，就其本意而言，并無禁止法律上有所差別之旨趣。法律上之差別本身，即使從個人主義之理念看來，亦未必全然為惡?！币粋€國家憲法，應(yīng)根據(jù)平等原則中的“相同情況相同對待，不同情況不同對待”的理念，區(qū)分不同外國人種類，賦予其不同的權(quán)利義務(wù)，也就是，在規(guī)定外國人憲法權(quán)利時，應(yīng)遵循合理差別待遇原則，因為“將他們置于平等的地位的唯一方法也只能是給予他們以差別待遇”。在國際關(guān)系與交往中，經(jīng)國與國之間協(xié)商，一國可對另一國采取以下合理差別待遇原則：一是，國民待遇。國民待遇又叫平等原則，是指一國給予外國人的待遇和給予本國人的待遇相同，也就是說，在同樣的條件下外國人和本國人所享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)相同。當然，在此情形下，本國人的待遇應(yīng)符合前述的“最低標準”或“最低要求”才有其意義。二是，對等待遇或互惠待遇。這是指一國根據(jù)平等互惠原則規(guī)定外國人權(quán)利義務(wù)，外國如何對待本國公民，本國也如何對待該國的公民，如民事、行政訴訟權(quán)利；三是最惠國待遇。它是指一國給予外國人的權(quán)利，不低于或不少于第三國公民在該國享有的權(quán)利。

4結(jié)語

當今國際交往的舞臺上的主體依然是國家，民族國家的存在，使得區(qū)分國家與國家之間地域范圍的國界在短時間內(nèi)難以消除，同時用以區(qū)分不同國家之間公民身份的國籍制度也將繼續(xù)存在。在人類社會以國家的形式存在的情況下，承認由國籍因素帶來的人與人之間的身份差異無疑具有一定的合理性，但是，因此而完全否認外國人的基本權(quán)利主體地位，否定外國人的基本權(quán)利主體資格則顯得過于絕對，也不符合當今國際交往的形勢和權(quán)利保障的主流趨勢。因此，需要在承認和肯定這種身份差異的前提下，保障外國人的基本權(quán)利，達到保障外國人權(quán)利目的和順應(yīng)當今國際一體化潮流。

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作者：曹業(yè)為 單位：四川大學(xué)法學(xué)院