刑事立法技術(shù)，泛指國家制定刑事法律條文所采取的方法和技能。刑事立法的技術(shù)，體現(xiàn)出人們對刑事法律完善的形式追求。同時，技術(shù)所體現(xiàn)的形式完美，在許多時候有助于實現(xiàn)刑事法律的實在價值。所以，對完善現(xiàn)行刑事立法所進行的思辯，如缺少技術(shù)分析這一環(huán)節(jié)就無法最公允最全面地作出回答。結(jié)合立法技術(shù)的一般理論，我們以如下幾個方面作為標準，對我國現(xiàn)行刑事立法技術(shù)加以簡要反思：（一）空間廣度、（二）時間跨度、（三）規(guī)范精度、（四）均衡量度、（五）適時程度、（六……

一、空間：維廣度

刑事立法技術(shù)的空間維度，指刑法制定過程中所觸及的領(lǐng)域范圍。一般而言，刑法作為一種最有力的社會控制手段，具有民事處罰、行政處罰乃至道義懲罰等社會調(diào)控機制之后盾的性質(zhì)，所以，它所涉及的面極為廣泛。假若刑法不能觸及某一社會領(lǐng)域，那么在該領(lǐng)域肯定會發(fā)生較大的混亂局面。以劫持航空器罪為例，當航空器沒有出現(xiàn)時，自然談不上對它加以規(guī)制；而當社會發(fā)展到相當程度，航空器成為人們生活中不可缺少的一部分時，這就為犯罪分子作案提供了空間，劫持航空器的犯罪屢演不絕，因而，刑法就由此開辟了一個新領(lǐng)域。

刑事立法技術(shù)空間維廣，通俗地說就在于刑法空間要不斷拓展，達到與社會生活領(lǐng)域要求一致的程度。它體現(xiàn)著犯罪化的領(lǐng)域和空間。犯罪化和非犯罪化是兩種互相沖突的刑事政策思潮。目前在國外，反對犯罪化的浪頭很高，但是，根據(jù)我國社會現(xiàn)實生活的實際和目前我國刑事立法的現(xiàn)狀，犯罪化和非犯罪化都有其必要性，所以，“我國新刑法典的創(chuàng)制，應該循著犯罪化和非犯罪化的雙向思路進行，但著重犯罪化?！保ㄗⅲ厚R克昌、李?；郏骸锻晟菩谭ǖ涞膬蓚€問題》，馬克昌、丁慕英主編：《刑法的修改與完善》，人民法院出版社1995年版，第37頁。）這種觀點在刑法典修訂中得到了充分體現(xiàn)。修訂刑法典新增罪名約有100個左右，如合同詐騙罪、組織領(lǐng)導參加恐怖組織罪、強迫交易罪；同時，由于條文更為準確，并取消了類推，廢除了口袋罪，所以在這些方面縮減了刑法的適用面。不過從總體上講，刑法的適用空間擴大了。修訂刑法的這種作法值得肯定。

但是，刑法技術(shù)的空間維度并不充分，一些應該而且可以規(guī)定為犯罪的行為沒有被犯罪化，如期貨交易中的犯罪，早就有學者對此提出立法主張（注：彭真明：《期貨犯罪立法若干問題探討》，《中國法學》1995年第4期。），但刑法典修訂中對此熟視無睹。是不是說期貨交易中不存在嚴重危害行為呢？否，看看1999年12月25日由最高立法機關(guān)通過的《刑法修正案》，不用過多加以解釋就可有所感悟。

刑法技術(shù)空間拓展不力的原因在于，我們將刑法適用面與刑法疏密度搞混淆了，將刑罰輕重與刑法疏密也搞混淆了。刑法適用面的廣度并不必然表現(xiàn)為刑法條文的增加，但是就某一具體范圍而言，刑法適用面固定，假若刑法粗疏，那么其范圍就大；假若刑法條文嚴密，那么其范圍就小。如用精密的條文作空間廣度拓展的努力，其廣泛恐怕只能依賴于條文的增加了。而我們提倡犯罪化過程的要旨在于：宏觀上拓展刑法空間，但不表明刑法對該空間事務要面面俱到。另一方面，刑法疏密與刑罰輕重是不同的概念，是在嚴與不嚴或厲與不厲之間作出選擇。科學的做法，當然是嚴；人道的作法，必然是不厲，嚴而不厲的刑事立法技術(shù)，恐怕是我們所面臨的最佳選擇，惟其如此，刑法才得以確保社會的安全、秩序，并不背逆人權(quán)的保障。不過，我們也不得不承認刑法永遠不可能從社會得到滿意的答案，它總存在缺漏，這是一種殘缺的美。然而正是這種美的存在，才激發(fā)我們在技術(shù)上不斷創(chuàng)新的追求。

刑事科學技術(shù)鑒定實踐環(huán)節(jié)中存在著鑒定物證流轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)隨意性較強的問題，這是因為缺乏相應的標準化規(guī)定和法律監(jiān)督程度所造成的。例如一些案件的現(xiàn)場證物送檢人員沒有按照相關(guān)的規(guī)定將案件材料進行嚴格的包裝，使之在運送的過程中出現(xiàn)破損和遺漏;材料鑒定單位，務必要將偵查人員移交的鑒定材料進行及時的登記，避免出現(xiàn)漏記的情況;鑒定的材料的保管，有著明文規(guī)定，必須根據(jù)材料的理性特征，使用相對應的技術(shù)手段來進行保管。

具體解析刑事科學技術(shù)鑒定現(xiàn)存的問題

(一)缺乏相關(guān)的法律條文及規(guī)定

對案件材料進行鑒定時，沒有按照相關(guān)的法律程序來進行，這一行為以及最終的鑒定結(jié)果，是沒有任何法律效應的，應將這一行為進行否定，或者及時進行補充和改正，以上描述我們將其定義為違反刑事科學技術(shù)鑒定的程序性法律規(guī)定后果。有很多行為都在《刑事訴訟法》、《程序規(guī)定》以及《鑒定規(guī)則》中被注明是禁止發(fā)生的，一方面要通過實體法進行禁止，另一方面從訴訟程序意義角度予進行否定。當刑事科學技術(shù)人員對于案件材料進行鑒定時，必須遵守法律的相關(guān)規(guī)定，及時已經(jīng)出現(xiàn)了違反相關(guān)規(guī)定的鑒定方法，但上述問題而給鑒定工作導致的不利影響并沒有制定相關(guān)的法律規(guī)范和救濟性的措施。

(二)程序中法律監(jiān)督的不足之處

對于刑事科學技術(shù)鑒定中的偵查活動和行為，我國已頒布并實施了《刑事訴訟法》，基于偵查活動特點，做出以下規(guī)定:第一，刑事科學技術(shù)鑒定的鑒定工作往往是非公開的，所以在偵查活動中偵查行為只有少部分是可以直接對見證人開放的，而見證人或者被搜查人員及其家屬，對于案件的現(xiàn)場勘驗檢查、搜索、物證、書證的扣壓過程，法律尚未允許其可以行使監(jiān)督權(quán)，當事人和其代表通常情況下也是沒有鑒定在場權(quán)的。第二，鑒定活動進行過程中有關(guān)見證人的見證制度在現(xiàn)行法律中也沒有做出明文規(guī)定。

【內(nèi)容提要】刑事證據(jù)收集規(guī)則是刑事證據(jù)規(guī)則的重要組成部分。然而目前我國立法的相關(guān)規(guī)定很不完善，存在缺陷。筆者將對刑事證據(jù)收集規(guī)則的現(xiàn)狀進行反思：（一）立法方面。1、實體性規(guī)則和實施性規(guī)則均不完善，立法粗疏，缺乏可操作性；2、公、檢、法司法解釋中的程序立法違背了程序法定原則。（二）理論研究方面。1、對刑事證據(jù)收集規(guī)則的研究未給予足夠重視，尚有欠缺；2、混淆了非法證據(jù)排除規(guī)則與刑事證據(jù)收集規(guī)則；3、理論研究有脫離實際之嫌。

【關(guān)鍵詞】刑事證據(jù)規(guī)則刑事證據(jù)收集規(guī)則非法證據(jù)排除規(guī)則

LookingbackthecollectiverulesofcriminalevidenceinChina

JiangWei

【Abstract】Thecollectiveruleofcriminalevidenceisimportantcomponentoftheruleofcriminalevidence.Butnowtherelatedlegislateisnotcompletedyet.Inthisarticle,thecurrentsituationofthecollectiveruleofcriminalevidenceisgoingtoberethought.Ⅰ.Inlegislation.1.Bothofthesubstantiveruleandtheimplementiverulehavedrawbacks:thatistherulesareshortinsomepartsandcannotbeenwelloperated.2.Thejudicialinterpretationsgoagainsttheprincipleoflegalprocedure.Ⅱ.Inthetheoreticalstudy.1.Thestudyisnotpaidenoughattentions.2.Thedifferencesbetweentheexclusionruleofillegalevidenceandthecollectiveruleofcriminalevidenceareobscured.3.Itseemsthetheoreticalstudydropsoutoftherevolutionaryranks.

【Keywords】theruleofcriminalevidence;thecollectiveruleofcriminalevidence;theexclusionruleofillegalevidence

摘要:通過對刑法中法律擬制規(guī)定的深究，我們能夠發(fā)現(xiàn)其法理基礎(chǔ)主要分為以下五個方面:通過對法律擬制的設(shè)置，可以解決司法中的疑難問題、維護法律穩(wěn)定、避免法條冗繁，減少刑法的實現(xiàn)成本，從而使得刑法的價值呈現(xiàn)最大化，以便刑法的經(jīng)濟性能夠得以實現(xiàn);法律的擬制生動體現(xiàn)著立法者對實質(zhì)正義的追求，刑法中的實質(zhì)正義表現(xiàn)為罪刑均衡，其在法律擬制中起到目標引領(lǐng)的作用，立法者通過它設(shè)置了相應的擬制條款;在刑事法的領(lǐng)域中，我們需要運用類比思維的方式來對新出的問題進行解決，同時也可開拓出新思路;法律擬制對于判例法和制定法都是具有實際可操作性的立法技術(shù);它還是刑事政策能夠得以合理實施與貫徹的有效途徑。

關(guān)鍵詞:刑法經(jīng)濟性;刑事政策;法律擬制

法律擬制，是指從某些價值上進行考慮，不論事實真實性，從而利用現(xiàn)有的法律規(guī)范和概念去解釋并適用于生活中出現(xiàn)的各種新問題。其將不同的事物按照公平、公正的原則進行同等對待，從而實現(xiàn)法律的有效性與公正性，并能適應社會的需要，且體現(xiàn)出法律的價值目的［2］。法律擬制規(guī)定在刑事立法上和其他領(lǐng)域上都有增多的趨勢。其之所以能夠在審慎的刑法領(lǐng)域中不斷發(fā)展，其主要還是因為法律的擬制是建立在一定的法理基礎(chǔ)之上的。只是在刑法中，法律擬制是用何種法理作為其基礎(chǔ)的，這個問題依舊非常高深。相關(guān)研究者雖然對其擬制規(guī)定進行了討論，但是基本上都回避了對法理基礎(chǔ)的研究與討論。對法律擬制的法理基礎(chǔ)不了解，就無法合理的運用法律擬制，就不能在司法上準確的適用法律擬制的相關(guān)規(guī)定，所以也很難對法律擬制展開更深入的分析。沒能對法理基礎(chǔ)進行深入的研究已經(jīng)成為了研究過程中的一大缺憾，而這個缺憾還可能會影響到立法技術(shù)在法律擬制中的有效運用。通過對其規(guī)定進行深究，我們可以看出，在刑法中對法律的擬制實際上包含運用立法技術(shù)、彰顯類比思維、體現(xiàn)罪刑均衡原則、實現(xiàn)刑法的經(jīng)濟性和對刑事政策進行貫徹等法理基礎(chǔ)。

一、立法技術(shù)的形式

法律實體內(nèi)容是通過立法技術(shù)來表述的，立法技術(shù)是為了讓法律的實體內(nèi)容通過其技術(shù)手段能夠完美的表述，從而使法律的調(diào)控功能發(fā)揮到最大。使得法律發(fā)揮出最大的調(diào)控功能。立法技術(shù)采用不同的手段則會產(chǎn)生不同的法律規(guī)則，不同的法律規(guī)則就會發(fā)揮出不同的效果。從而惡劣的立法技術(shù)則可能將產(chǎn)生惡法，從而為社會產(chǎn)生不好的影響。所以在進行立法表述時，立法者有義務對立法技術(shù)進行合理的運用。通過對法律擬制的運用，能夠彌補原有的法律規(guī)則上出現(xiàn)的一些漏洞，并能夠在保留其原有規(guī)則的基礎(chǔ)上將法律體系的完整性得以實現(xiàn)，從而能夠使法律更加的穩(wěn)定。針對不同的案件類型，立法者可以通過價值的判斷對其進行相同的處理。這也是立法技術(shù)在擬制過程中的運用，它有效將法條結(jié)構(gòu)進行了簡化。英美判例法和我國制定法中就存有不少法律擬制現(xiàn)象，英美判例法主要是為了體現(xiàn)法官合理的推理過程，而我國制定法則是體現(xiàn)在立法程序中立法者的技術(shù)操作。對于判例法和制定法來說，法律擬制都具有著實際可操作的一項立法技術(shù)，它的功能與制度層面都有著較大的共同之處。

二、類比思維的彰顯

作者：尹維達單位：宿遷學院

拐賣精神病人做永久免費勞工(如07年的山西黑磚窯事件)，只能按照非法拘禁罪處理，其法定刑遠不及類似情形的拐賣婦女兒童罪，難以實現(xiàn)罪責刑相適應。如1979年刑法僅在第15條規(guī)定精神障礙者刑事責任時簡單規(guī)定了醉酒的人應當負刑事責任。1997年刑法典第18條“醉酒的人犯罪，應當負刑事責任?！钡囊?guī)定被認為是類似于大陸法系國家刑法中的原因自由行為的立法例。在立法上，我國傾向于采用總則模式。從2011年5月1起正式生效的《刑法修正案(八)》規(guī)定:“在道路上醉酒駕駛機動車的，或者在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節(jié)惡劣的，處拘役，并處罰金?！睆拇俗砭岂{駛?cè)胄潭ㄗ?。不難看出，97年刑法典第18條的規(guī)定過于籠統(tǒng)粗疏、簡略。如刑法關(guān)于無限防衛(wèi)權(quán)的規(guī)定里使用的“行兇”(何為“行兇”，一直非常模糊，而且，“行兇”本身就是一個地道的生活用語，而非一個規(guī)范的法學術(shù)語)，以及分則中大量規(guī)定的“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)惡劣”等有關(guān)犯罪情節(jié)的規(guī)定，但是，關(guān)于“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)惡劣”的界定，非常模糊，往往只有委之于立法解釋或者司法解釋。這些既與罪刑法定、罪責刑相適應等基本原則不甚協(xié)調(diào)，也為以后司法適用增加了難度，二次立法、多次立法或者進行多次解釋，不可避免。刑法立法機制沒有得到有效優(yōu)化，刑法的調(diào)整范圍沒有得到合理確定。因此，刑法立法效益就大打折扣，其現(xiàn)實最直接的表現(xiàn)就在刑事案件的數(shù)量上。從最高人民法院1998年到2011年審結(jié)的刑事案件數(shù)來看，這短短12年，刑事案件從1998年的56．53萬件上升到2011年的107．97萬件，犯罪量的不斷增多、刑事發(fā)案率的不斷攀升、刑事案件的不斷增長就充分說明了我國刑法立法效益不盡如人意。

刑法立法的直接成本一般包括:為刑法立法者所支付的費用;為收集資料、信息、調(diào)查研究和征求意見所支出的費用;制作和公布刑法的文書文本的費用;審議刑法立法草案的費用等。間接成本主要有:為預備刑法的實施所支付的費用;為實施刑法而相應制定的配合法律、法規(guī)、規(guī)章所需的費用;為宣傳、解釋刑法有關(guān)規(guī)定而支付的費用等。我國刑事立法過程中，受各種因索影響，時間跨度很長(舊刑法歷時25年，新刑法也歷時10年)，這樣的立法，投入的人力、物力等成本自然就非常大，耗費很高，制約了刑法立法效益的提高。同時，盡管新刑法實現(xiàn)了刑法典的完備與統(tǒng)一。但是，刑法修正案的不斷出臺，刑法立法解釋、司法解釋的大量涌現(xiàn)，刑法立法的追加成本不斷提高，也制約了刑法立法效益的提高。刑法監(jiān)督成本及其對刑法立法效益的制約。立法監(jiān)督的客體是立法活動，立法權(quán)是一項重要的國家權(quán)力，對立法活動和立法結(jié)果實施有效的監(jiān)督，有助于提高立法的社會效益，保證法律體系的和諧統(tǒng)一。根據(jù)我國憲法和立法法的規(guī)定，我國的它法監(jiān)督方式主要有事前批準和事后備案兩種方式，同時還通過法律、法規(guī)清理和行使撤銷權(quán)等方式進行立法監(jiān)督。單就刑法立法而言，沒有自身完整的體系，而是附著于一般法律監(jiān)督展開，雖然刑法立法監(jiān)督的投入可相應降低刑法的實施成本，提高刑法實施的社會效益。但是我國目前的刑法立法監(jiān)督體制還不夠完善，相應的投入也較少。這種投入的不足也制約了刑法立法效益的提高。刑法實施成本及其對刑法立法效益的制約。刑法的實施成本可理解為國家構(gòu)建刑法制度結(jié)構(gòu)或利益格局而耗費的人力、物力、財力。其中，最主要的是守法成本和司法成本。刑法實施的守法成本，如學習刑法、宣傳刑法所支出的人力、物力、財力等。刑法實施的司法成本，具體又可分為刑事偵查、起訴、審判、執(zhí)行環(huán)節(jié)上的費用支出。在我國，相對于司法機關(guān)和公職人員而言，我們學習刑法、宣傳刑法進行了一定投入，但由于我國幅員廣闊，對于廣大的普通公民，特別是部分偏遠山區(qū)公民而言，學習刑法簡直是一種奢侈的說法。因此，刑法守法成本投入的不足，造成大量的因不知法或者不懂法而產(chǎn)生的違法犯罪現(xiàn)象;司法機關(guān)及其人員的過度膨脹，司法機關(guān)不計成本地進行司法活動，都制約了刑法立法效益的提高。刑法立法質(zhì)量對刑法立法效益的影響高質(zhì)量的刑法立法是我國法治社會建設(shè)的必然要求，刑法立法質(zhì)量的好壞對刑法立法效益的高低有著重要影響，刑法立法質(zhì)量直接影響我國刑事司法運作的各個環(huán)節(jié)。在刑法立法中，一方面，立法指導思想、立法政策、立法體制、立法程序、立法技術(shù)等因素都直接影響刑法立法質(zhì)量的高低;另一方面，社會發(fā)展水平、政治體制、法治模式、法學研究和教育的水平等非立法因素也都會影響我國刑法立法質(zhì)量的高低。刑法的立法體制不合理、立法程序不健全、立法技術(shù)水平低、高素質(zhì)立法人員的缺乏，都會直接影響刑法立法的質(zhì)量，導致刑法立法質(zhì)量不高，制約我國刑法立法效益的提高。新刑法較之于舊刑法，既立足于我國國情又借鑒，外國先進經(jīng)驗，統(tǒng)一性和完備性更為突出，操作性明顯增強。但是，隨著社會的發(fā)展，新刑法立法的不足之處也逐漸暴鱔出來。這些不足之處也是我國刑法立法質(zhì)量不高的原因。首先，放眼于宏觀考察，新刑法雖然具有一定的前瞻性，但隨著社會的發(fā)展，這種前瞻性明顯不足而滯后性凸顯。

如前面所述的因?qū)?gòu)成要件設(shè)計的結(jié)構(gòu)性缺損導致的刑法難以處理的“真窄地帶”，更為嚴重的是，新刑法規(guī)范在條款設(shè)置上存在自相矛盾。如現(xiàn)行《刑法》第三百三十三條非法組織他人出賣血液的，處五年以下有期徒刑，并處罰金;以暴力、威脅方法強迫他人出賣血液的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。有前款行為，對他人造成傷害的，依照本法第二百三十四條的規(guī)定定罪(故意傷害罪)處罰。而對故意傷害罪刑法的規(guī)定為:故意傷害他人身體的。處三年以下有期徒刑，致人重傷的處三年以上十年以下有期徒刑……這就出現(xiàn)了一個奇怪的邏輯，即強迫他人出賣血液，沒有造成傷害的，在五年以上十年以下量刑，造成重傷的反而只能在三年以上十年以下量刑。這些不足之處導致罪責刑相適應原則難以徹底貫徹，是我國刑法立法質(zhì)量不高的體現(xiàn)，直接制約了刑法立法效益的提高。